美国公司法中的股东与高管的民事诉讼

美国公司法中的股东与高管的民事诉讼

一、美国公司法中的环境分析在中国，随着证券市场的逐步规范和公司管理体制的日益重视，公司法正变得成熟。目前对于证券市场上的股东对公司和高管的民事诉讼之讨论也日趋热烈。建立股东的民事诉讼,已经成为解决证券市场诸多顽疾的有力手段之一。而中国证券市场上广泛存在着的内幕交易、操纵股价、虚假信息、高管夺取公司机会以及董事会和股东会之间的僵局(deadlock)等问题之严重,又过分地刺激着以中小股东为代表的参与者。这些参与者不但要求建立健全股东民事诉讼体制,而且要求法院能在股东的要求下,对他们认为存在不符合“三公原则”(即公开、公平、公正)的公司进行深入调查,并进而取得相应的赔偿。在大多数中小股民都遭受亏损及绝大多数中小投资者的投资都收不到回报的市场环境下,提出让法院对一些公司进行全面而细致的审查,其中包含了投资者保护自己投资的动因以及对上市公司本身的不信任。然而,我们如果冷静思考,不难发现这种完全依赖法院的愿望无疑又是一个极端。法院不是当事人,法律不能深入到生活的方方面面这个基本法理,在此似乎被人淡忘。令人可惜的是,中国的法院向来是以完美解决纠纷为目的,因而在得到相应的授权之情况下,法院也愿意介入到整个公司世界。如此一来,这样一种可能也许会随之出现:不但股民投资的公司之正常经营由于经常被法院进行所谓的审查而遭遇阻挠,而且由于法院对公司享有无上的审查权,更有可能造成法院本身的寻租行为加剧,最终又可能加剧司法的腐败。于是如何界定法院对公司的介入程度?什么情况下法院不能对公司的经营进行审查?以及在什么范围内的经营行为法院不能让董事承担个人责任?这些问题都是我们在建立股东民事诉讼之前必须明确的基本问题。本文采取的视角是美国公司法。因为作为拥有先进的公司法律制度的美国,其公司的规模和前景在世界上均处于浪尖的地位。于是对美国公司法的借鉴与吸收,也成为了对我国公司法进行改革和发展的途径之一。在美国,对于法院在什么情况下可以对公司的经营进行审查的标准主要是“商业判断规则”(businessjudgmentrule)。在很多董事违反其对公司和股东的受信义务而被股东起诉的案件中,法院都会运用商业判断规则对董事的行为进行衡量,以确定法院是否应该介入;1同时商业判断规则也是董事能否避免承担由经营公司而带来的个人责任的标准。可以说,商业判断规则就是法院能否介入公司,以及在多大程度上能介入公司的基本标准。本文的讨论就围绕该规则展开。二、经济评估规则的概念(一)董事在商业判断规则的适用对执行外部董事的要求。对于现代商业判断规则之所以称为“判断规则”,就在于其核心是对董事的经营行为进行评判。而评判的标准即为“商业”,也即是基于“商业目的”。具体而言,该“商业目的”是指公司董事在作出不包含为自己利益或与自己交易情形的商业决策时,其行为必须是建立在充分了解相关情况的基础上,并且善意地、真诚地相信自己的行为是本着公司的最大利益。2如果一个没有盈利或者对公司有害的交易是在董事的职权范围内,由董事本着善意和适当的注意做出的,也即符合“商业”标准,那么对董事而言,他们将获得商业判断规则提供的以下保护:一是法院运用商业判断规则而拒绝对董事的经营行为进行事后审查;二是如果法院对公司董事的经营行为已经在审查,那么董事可以运用商业判断规则,避免对该经营行为的后果承担个人责任。3也就是说,董事如果履行了其应该履行的义务,那么借助商业判断原则,不仅法院不会介入公司的经营,而且董事也可以避免对公司或者股东承担个人责任。(二)商业判断规则在公司诉讼中的功能从上面的定义我们可以看出,商业判断规则之所以能防止法院介入,进而保护董事避免承担个人责任,就是因为它有着隐含的前提,这也是商业判断规则的正当性基础,即:第一,有错误行为的(甚至参与自利交易的)董事应该受到市场力量的惩罚,而有错误行为的法官则不会。因而董事相对于法官,应该有更好的激励做出正确的商业决策。第二,法院出于对股东利益的保护,不愿意在具体环境下对董事的决策进行干预。因为如果要董事对经营决策的风险负责,那么董事将会变得非常厌恶风险,这同样会对股东形成损害。而且法院也没有能力如同董事和经理一样对风险/收益进行计算。第三,法院也是通过保证董事的工作职位来保护董事的利益。因为股东可以随时变化其持有的股份,而董事一般只能从事特定的工作。如果董事被解雇,他们就可能面临失业。正因为如此,法官不能取代董事为公司做出决策。如果董事做出的决策是独立的,基于充分了解相关情况的基础,并且是善意、真诚地相信自己采取行为之目的是本着公司的最佳利益,那么法院就不能使董事和经理受到金钱责任的追究。所以司法实践中,在很多诉称董事违反注意义务的诉讼,商业判断规则都为公司董事的决策提供了广泛的抗辩,法院因此不会对公司董事的商业判断进行事后审查。4这就是商业判断规则的首要主旨。5现如今大多数公众公司6的董事会都是由外部董事(outsidedirectors)组成,这个趋势更加大了商业判断规则在公司诉讼中的运用比例。在绝大多数的企业决策过程中,外部董事都是属于没有利益关联的决策制定者。虽然目前外部董事的独立性在一些案例中受到了质疑,但至少在公众公司里,大多数董事都是诚实、尽责并对自己的行为是否符合受信义务(fiduciaryduty)相当关心。由此我们可以对商业判断规则之功能做一个初步结论,那就是:第一,保护经理和董事,使得他们在善意地履行自己对公司的义务时,不用为自己做出了错误的商业决策而承担个人责任。第二,承认法官不是商业专家,没有能力对复杂的商业交易进行衡量,7所以法官对公司的决策更多的时候应该采取尊重的态度,而不是怀疑。我们注意到商业判断规则总是和法官有关,这是因为它不是行为准则,而是一项司法上对董事行为的评价标准。在司法中,商业判断规则与其他的相关制度有机结合,使得其本身在公司法中发挥着越来越重要的作用。美国的法院通常不愿对董事会的决策加以干预,除非该决策的制定存在重大过失、欺诈或者利益冲突。所以在美国的一些州,尤其特拉华州,几乎所有涉及董事经营决策的案例,都离不开商业判断规则。在特拉华州,如果董事能够证明其做出的决策是在充分了解相关情况的基础上,经过了合理的调查,并且是善意的,同时也进行了诚实的判断,那么就能够引发法庭几乎规律性的假定,商业判断规则就被加以运用。而就美国全国范围的法律文本而言,对于商业判断规则具体标准之规定,以《修正模范商业公司法》(RevisedModelBusinessCorporationAct)8最为详细。《修正模范商业公司法》8.30(a)条款要求董事以善意行事,并且董事必须有合理理由相信其行为是为了公司的最佳利益。8.30(b)条款要求董事在履行决策和监督功能时,必须具备一定程度的注意,并且这种注意程度必须能满足“相同职位的人在类似环境下,也会合理地认为这种注意的程度是适当的”。这里《修正模范商业公司法》采用了一种将行为标准和责任标准相联系来制定条文的方法。8.30(a)条款是运用在董事的个人行为上,而8.30(b)条款则是运用在董事的集体行为上。而“合理地认为”(reasonablybelieve)则提供了主观和客观的测试标准。主观而言,该注意义务必须是董事真诚和善意地认为是适当的。客观而言,董事的信赖必须合理,而且对该环境下任何人而言都是合理的。9如果符合这些标准,那么即使有股东提起董事违反受信义务之诉,法院也不会对董事的行为进行事后的审查,董事也不会承担经营失败的个人责任。(三)商业判断规则在美国很多的有关商业判断规则的案件都涉及到一项义务,那就是受信义务。在股东因董事违反受信义务而向法院提起诉讼时,法院很可能会运用商业判断规则。于是,了解商业判断规则与董事的受信义务的联系,对我们理解商业判断规则是很有必要的。一般而言,董事受信义务在大多数情况下与董事背负的其他义务一样,是一种较为消极的义务。这些消极义务更多的时候是体现在其被违反之后,权利人以该义务被违反为基础提起的诉讼中。商业判断规则则是美国司法上对董事是否违反受信义务的一个重要判断标准,美国相当多的董事受信义务案例都与商业判断规则有关。具体而言,法院通常在解决有关受信义务的诉讼时,会运用到商业判断规则,以对董事是否违反受信义务进行初步判断。法院最初的假设就是站在董事一边。所以对于有关董事是否依善意和合理的信息做出决策的事项,法院一般会主动限制自己的审查。除非原告有证据表明董事决策中的程序要求没有满足,否则法院不会对董事的决策进行质疑。10在Panterv.MarshallField&Company11案中,法院认为:董事在做出有关公司的商业判断时,如果是善意的,那么他们就没有违反受信义务。如果他们的行为是善意的,而且他们的决策也是为了任何合理的商业目的,那么他们就可以获得正当的商业判断的假设,因而法院不会对其决策进行干扰。也就是董事可以受法院的保护,不承担个人责任。这种情况下,哪怕公司经营出现失败,董事也不会被认为是违反了受信义务。事实上,商业判断规则与董事受信义务的联系还不仅在于此。在很多特殊情形中,受信原则发生变化,商业判断规则也会相应发生改变。例如特拉华州的法院在CreditLyonnaisBankNederlandN.V.v.PatheCommunicationsCorp.12一案中指出,公司董事要避免承担个人责任,必须谨慎行为。而当公司的财务状况恶化时,董事所应遵守的受信义务就发生了变化,他们不仅仅是本着公司的长远利益,其他利益相关者的利益也应该加以考虑。13而此时,商业判断规则理所当然也会随着变化,否则司法机关就会盲目介入濒临破产的企业,进而加速企业的死亡。三、适用的商业评估规则(一)商业判断规则在司法中的适用商业判断规则是由法律上关于公司董事的一系列重要原则和标准集合而成的产物,其在司法中的意义远远大于其在商业运作中的作用。14因为商业判断规则是适用于司法判断而非商业行为的标准。它不是董事的行为准则,而是在满足特定条件时对司法审查的抗辩理由之一。在现代社会,从公司法意义上来说,公司的界限也就是经济生活和司法的界限。15换句话说,从司法角度看,法院不愿意对公司的决策原因加上诸多规范,而宁愿将其留待公司自己解决。从公司的角度看,法院对公司制定决策进行审查的真正标准是,对于不涉及自利交易的决策,即使出于疏忽大意,管理者也不用承担责任。16这两个角度共同构成了商业判断规则的两种运用:即法官运用商业判断规则作为其拒绝介入公司经营的理由,而董事运用商业判断规则以保护自己不对经营行为承担个人责任。但我们同时要注意的是,董事运用商业判断规则保护自己,实际上仍然是董事提出的一种主张,它的运用仍然需要董事进行程序法上的证明。因此商业判断规则虽然是实体法的规则,但在司法中,它的运用往往与当事人的举证是密切相联的。董事向法院提出要求运用商业判断规则保护自己时,商业判断规则就已经先假设了董事的行为是基于合理的商业目的。原告,即认为董事违反受信义务的一方,为了支持和证明自己的请求,就必须能够证明存在推翻该假设的事实。也就是说原告必须证明董事对公司造成了损害,并且必须证明董事的行为并未增加公司的长期利益。但由于未来利润的不确定性和预测长期利益的困难性,原告很难证明董事的行为不能满足上述测试。所以法院一般都认为,只要董事行为时对公司的长远利益是包含善意的,17那么董事做出的决策就是毫无争议的。但如果原告能够举出证据,将该假设推翻,董事(被告)就要承担举证责任,以证明其被指控的行为在事实上是公平的。所以为了能够越过商业判断规则,股东提起的诉讼(一般是派生诉讼)必须是根据以下三个基础:欺诈、违法和利益冲突。除此之外的理由,法院则很少考虑。例如在Shlenskyv.Wrigley18一案中,被告虽然做出基于非财政因素的考虑,但这并未给原告以过失为理由提起的诉讼提供新的基础,因而法院判决驳回原告的诉讼。由此可以看出,商业判断规则在司法中的适用实际上包含了两个部分,即保护合理行为的、有利于董事的假设,与董事证明自己行为是公平的举证责任。Shlensky案是一则成功地运用商业判断规则来排除法院介入的案例。在Shlensky案中,法院认为要排除商业判断规则的适用,则原告提起的派生诉讼必须是基于下面三个基础:欺诈、违法和利益冲突。公司管理层的角色是管理公司的事务。所以在此方面,管理层具有较大的裁量权。公司不能做非法或者欺诈的行为,但法律没有规定董事只能考虑公司的财政因素。本案中,法院就认为,夜间安装照明设备是否是一个最佳的商业决策,不应该由法院来决定,而是应该由董事来决定。所以法院拒绝对公司的决策施加影响,由于该决策对公司造成的影响,董事也不用承担责任。这就是商业判断原则之典型适用。这个案例告诉我们,股东是没有权力做出日常商业决策的,只有董事才能进行日常决策。如果没有这样一个保证,董事将经常由于股东起诉而遭遇司法审查。而商业判断规则的主要功能就是阻隔这种审查。另外一个案例也是商业判断规则的成功运用。在InReCaremarkInternationalInc.DerivativeLitigation19一案中,该案件虽然涉及到董事的注意义务,但不要求董事对公司所有活动之细节都了如指掌。因为事实上,在大公司里,董事对公司过于细致的掌控是不可能的。但是注意义务要求董事必须了解可能给公司构成危险的重大活动和相关事宜。所以法院认为建立信息收集机制,也是董事的义务之一。主审该案的衡平法院Allen大法官认为:“董事有义务建立并维持一套报告体制,这套体制应合理设计,为高管和董事会提供及时和准确的信息,以使管理层和董事会能够判断公司的行为是否符合法律规定。”但是Allen大法官也认为,尽管如此,但公司报告体制所需要的细致程度,属于商业判断规则的问题,法院将对此不加以审查。与上述两案件相反,InReTheWaltDisneyCo.20一案则是典型的不符合商业判断规则所确定的标准,因而未能排除法院介入的案例。该案中,法院认为股东已经有足够的证据证明,董事签订雇佣合同的行为已经超出了一般商业的范围,所以认定该董事违反了受信义务。在本案中,虽多次提到商业判断规则,因为它在传统派生诉讼中是作为对公司决策方的保护方式出现的。但遗憾的是,被告没有进行任何成功的举证来支持商业判断规则的适用,也没有进行任何成功的举证来证明它们曾经尽到善意的努力去履行他们对公司和股东的受信义务。所以法院支持了原告的诉讼请求。法院认为:对于做出愚蠢或者轻率决策的董事,不能寻求商业判断规则对自己进行保护。21从TheWaltDisneyCo.一案我们可以知道,尽管商业判断规则仍然是派生诉讼中的首要抗辩工具,但当董事没有就合理可能的信息为必要的通知,或者没有达到注意义务所要求的标准时,商业判断规则就不再适用。此外该案主审法官还暗示,在本案中,董事有意识地忽视了其受信义务并有意地以漠不关心的态度进行决策,因此对公司和股东造成了损害。所以法院认为,本案中商业判断规则不能作为董事保护自己的抗辩理由。因而该案件对于那些习惯于认为商业判断规则能为董事提供完美保护的人而言,TheWaltDisney无疑是一针清醒剂。22(二)商业判断规则在适用上的不同有偿付能力公司(solventCorporations)与无偿付能力公司(insolventCorporations)是公司法上的一个重要分类,而商业判断规则受此种分类的影响也相当大。对无偿付能力有两种界定标准:23一是从资产负债表的角度认定无偿付能力。也即公司的债务如果超过了其资产的市场价值,就视为无偿付能力。二是从现金流的角度来认定。也即公司无法偿还到期债务,就被视为无偿付能力。《模范商业公司法》6.40(c)(2)和特拉华州衡平法院采用的就是第二种标准。24由于在有偿付能力公司和无偿付能力公司中,董事进行决策时的谨慎程度有着很大的区别。所以对于以经营行为之性质为基础的商业判断规则,在有偿付能力公司和无偿付能力公司的运用中也有很多不同,而这种不同主要反映在商业判断规则运用中的严格程度上。在有偿付能力的公司里,(原告)有两种有效的手段能反驳商业判断规则:第一是“为(董事)自己的利益”,但原告必须证明董事做出的决策是出于为自己获利的目的;第二是“董事未被通知”,但原告必须证明董事没有将与决策有关的必要事实告知其他董事。如果原告选择以“为自己的利益”为理由对董事的决策进行起诉,则有关决策是否公平的举证责任就转由被告承担。举证责任的移转并非一定给被告造成什么责任,但是被告仍然必须证明他的决策是公平的交易和公平的价格之产物。但是如果原告选择以“董事未被通知”为理由起诉,则举证责任不会移转于被告,原告可以出示证据证明被告违反了忠诚义务或者注意义务。特拉华州的法院采用重大过失的标准来确定董事会之商业判断是否经过充分的通知。而对于无偿付能力公司中如何运用商业判断规则,Pereirav.Cogan25案的主审法院对此做出了尝试。26该案中,被告认为在一般商业交往中,当公司的债务超过资产,或者在公司不能偿还到期债务时,公司无偿付能力的状况就已经存在了。但法院却没有采取这种标准,认为当公司不能偿还当前债务,或者即将不能偿还到期债务时,才认定公司处于无偿付能力状况已经太迟,以至于用受信义务来保护债权人的利益已经变得没有任何意义。在认定Trace公司已经处于无偿付能力之情况后,法院开始就董事是否违反受信义务进行调查。该案件中,法官在决定董事是否负有个人责任时,最先考虑的就是他们是否违反了受信义务。法官认为,在无偿付能力公司中,公司的职员和董事只要尽到适当的注意就可以避免公司的损失,但公司的职员和董事却没有采取这样的行动。法院发现他们都放弃了自己肩负的受信义务,并违反了忠诚和适当注意的义务,因此商业判断规则不能成为他们的抗辩理由。也就是说,在无偿付能力公司中,由于董事肩负的受信义务(包括忠诚义务和注意义务)的程度都较有偿付能力公司要高得多,并且法院还要考虑到公司债权人的受清偿情况,因而由于违反受信义务而丧失运用商业判断规则进行抗辩的可能性是相当大的。所以,在无偿付能力公司中,董事运用商业判断规则进行抗辩的要求更加严格。(三)受信义务与公司商业判断规则的适用这里之所以要提到公众公司与闭锁公司,27那是因为公司在不同的阶段,其运用商业判断规则的标准也会有所不同。将公众公司和闭锁公司区别对待的办法,其寓意不仅局限在Michaelsv.Michaels28案的公开义务中。例如在公众公司中,一般的受信义务是董事不能参与到自己获利的交易中,除非他能说服法院或者公司内无利害关系的决策者认为该交易对公司是有利可图的。虽然闭锁公司也适用相同的规则,但在实际的运用中两者可能会有很大不同。例如在公众公司中,董事解雇一名员工的决策就是一个商业判断,这是避免法院审查的最经典的例子。相反,由于闭锁公司的股东等组成人员都较少,所以在闭锁公司中,解雇一名员工可能会使公司收入的分配比例方式发生改变,因而影响到其他股东,因而法院将拒绝运用商业判断规则。因而相较于公众公司,对闭锁公司开除管理人员(或者投资人)进行更多的审查,是有一定意义的。此种审查还可以运用在闭锁公司有关薪水、分红、招聘决策以及类似的利益冲突风险较大的方面。29在这些方面,闭锁公司的董事运用商业判断规则以阻止法院对其经营行为进行审查,实际上是非常困难的。四、商业判断规则的取消商业判断规则反映了从一百年前法院确立的一个基本政策:(董事)必须公正无私、善意和尽正当的勤勉,而法院通常不会干预公司董事做出的商业决策。这两方面保证,在市场经济中起着至关重要的作用。一方面董事要背负着相当的受信义务,并严格履行该义务,以获得商业判断规则的保护;另一方面商业判断规则也成为了在当今日益复杂的商业决策中,防止繁琐的司法审查介入的必需品。30这两方面也是相辅相成的,美国科罗拉多州的法院在一个案例中承认,只有通过董事的努力,通过董事的勤奋、忠诚、注意以及公正,这个制度才能起作用,法院才能放心地不加以审查,公司也才会繁荣。因此,商业判断规则对于保持集中管理、禁止小股东的投机行为以及保持公司不受法律干扰的自我管理都发挥着举足轻重的作用。31但在美国也有学者主张废除商业判断规则。他们的原因在于:由于要考虑到董事的技能和判断,董事即使做出了疏忽大意的决策,也经常会在商业判断规则的保护下逃避责任。因此,从法院不愿对董事决策进行审查时开始,就很少出现董事因为决策判断出现问题而承担责任的案例。并且由于越权无效原则(ultravires)的死亡和在商业判断规则下公司广泛的决定权,使得公司管理层根据道德原则行为时,拥有非常大的裁量权。32在历史上,对公司管理者基于道德原则做出的决策,存在着两种的法律限制:一是董事有义务仅为公司的利益而行为;二是限制公司目的和权力的越权无效原则。33但目前,两种方法没有一个能对公司的道德行为进行严格的限制。因为法院为管理者提供了商业判断规则的抗辩,这使得无论采取上述哪种方法,都很难对该道德行为起诉。34所以商业判断规则在司法上的抗辩更加阻碍了股东限制董事做出违法道德行为的努力。这些学者还认为,那些带有压力和激励的监督机制,例如产品的市场竞争力、经理人市场、执行中的补偿和管理者的职业声誉,已经足够了,没有必要再在董事决策的领域引入商业判断规则。35其实这种观点无疑是过分夸大了商业判断规则的效用。商业判断规则并非万能,其只是一种抗辩理由而已。而且现今的商业判断规则所要求的证明事项的详细,无疑也增加了董事抗辩失败的几率(例如上文提到的TheWaltDisney案)。所以美国的董事们向来都明白,商业判断规则并非他们逃脱个人责任的保护神。现代特拉华州的立法就认为,不应该只想着商业判断规则,而轻视董事对公司和股东的义务。因为既然身为董事,那就必须每时每刻本着忠诚(loyalty)和诚实(honest),为公司和股东的利益最大化而努力。五、采用商业判断规则保护股东我国法学界对于美国公司法的许多先进制度,例如独立董事、董事委员会、投票规则、事实公司、库藏股、刺破公司面纱、派生诉讼等制度,都进行了大胆的尝试和细致的研究。这些制度与司法程序都有或多或少的联系,然而对于这些司法程序的一个前提性问题,我们却将之忽略了。那就是,当公司董事或者高管违反其对公司或者股东的义务,而被股东起诉到法院时,法院在何种程度上能发挥其作为司法监督者的职能。司法与公司的分离,意味着公司能正常地进行商业活动,也代表着法院将恪守专属于自己的一块领域。也就是“让商人的归商人,让法官的归法官”。我国新公司法已于2006年1月1日正式生效。对比新旧公司法,我们可以明显感觉商业判断规则虽然在我国公司法立法已经留下了渗透痕迹,但我们仍然忽视了它的重要性。修订前的公司法对合理划分董事的经营行为和法院管辖是模糊不清的。修订前的公司法第11条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”也就是说,在违反了法律、行政法规的情况下,法院可以对公司的经营行为进行审查;而当董事与公司出现利益冲突或者决策中出现疏忽大意的情况下,由于法律没有赋予股东以诉权,所以股东不能就此进行诉讼,而法院就更加不能运用司法程序进行审查。这样股东的利益就得不到有利的保护。所以在这样的立法之下,董事作出正常商业决策有可能会被起诉,相反股东在董事出现疏忽大意时却无法得到合理的保护。倘若引进商业判断规则,那么这些问题则可迎刃而解。可惜的是,修订后的公司法仍然没有解决这个问题。该法第22条规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”这样的立法依然没有解决我们在上文谈到的任何问题,