认交资本与股东约定股权大小的确定

认交资本与股东约定股权大小的确定

与1993年的《公司法》相比，现行《公司法》仍然坚持法律资本制度，但对资本的限制相对较小。资本的分期缴纳,会带来股东之实缴资本比例和认缴资本比例并不一致,这就会产生一个问题,即股权如何计算,是以实缴资本为依据还是以认缴资本为依据?对于单独股东权而言,不同的持股比例会影响股权的大小;而对于只有持股数量达到特定限额或者持股数量占公司已发行股份总数一定比例以上的股东才能行使的少数股东权而言,不同的持股比例则可能会造成股东实际是否享有具体股权。①对于股权如何计算,我国《公司法》只有第35条规定较为明确:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”股权包括众多具体的权利,那么公司法没有明确规定的股权如何计算就无法得到答案。例如,第39条规定“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持”,第43条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”,第104条“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权”,当今学界对股权如何计算还没有给予足够的注意,只是有部分学者对表决权等少数具体股权如何确定有一定的分析。股权的重要性不言而喻,而股权行使之前无论如何也绕不开股权确定这一前提性问题。因此基于理论研究和现实问题的解决,本文将对股权如何计算这一问题进行尝试性研究。一、实际缴费时,为什么要按实缴出资比例计算?对于法律有明确规定的,应当依照法律规定,这应无疑义。《公司法》第35条对分红权和优先认购权的计算进行了明确的规定。法律为何要对分红权特别规定,有学者分析到,立法者之所以将实缴的出资比例默示为分红比例,即将未出资股东的自益权予以限制,目的有三:一是为了体现按资分红的公平理念,确保老实人不吃亏;二是通过多缴纳出资、多分红的利益传导机制,激励股东们争先恐后地缴纳出资有利于巩固公司资本,提供公司信用;三是在公司内部的股东之间引入相互监督机制。出于维护自身利益的考虑,广大股东也要睁大眼睛,监督其他股东是否实际缴纳了出资。70那为什么又要特别规定优先认购权呢?应该是为了保持既有的股权比例,防止因为出资比例的变化而带来控制权的转移,维护股东的既有利益结构。那么,能否根据《公司法》第35条进行反面解释得出其他具体股权就是按照认缴出资比例计算呢?我们认为,这里并不是非此即彼的关系,无法给予肯定答案。有些行政规章,也对股权的计算作了相应规定,同样需要遵守。1997年国务院批准的《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》明确,其一,对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者,按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前,不得取得企业决策权。其二,中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付的,应报原审批机构批准,并按实际缴付的出资额比例分配收益。对中外合资经营企业中控股(包括相对控股)的投资者,在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前,不能取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。其三,中外合作经营企业和外商独资经营企业比照本规定执行。2005年《国务院法制办公室对〈商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及外商投资企业清算相关行政法规条文具体应用问题予以解释的函〉的复函》中规定:上述补充规定中所称“企业决策权”是指作为企业出资人的所有决策权,其包括表决权。从上面规定可以看出,对于外商投资企业,分红权的确定应按照实缴出资比例计算。而就企业决策权而言,只要外商实缴出资没有达到认缴出资额,无论外商实际出资达到多少数额,也不得行使出资人的所有决策权,即一概否定外商的决策权。从立法本意而言,倾向于保护中方合作者的利益,也包含着防止国有资产流失的隐忧。二、增加了任意性规定在没有法律的强制性规定情形下,股东通过公司章程等对股权的计算有约定的,应按照约定。2005年10月《公司法》修订的一大特点就是大幅度增加了任意性规定,强化公司章程的自治功能,赋予公司更大的自治空间。即使第35条对分红权和优先认购权进行了明确规定,后半句也增加了但书,明确了股东约定优先的地位。然而,现行《公司法》第35条后一句的规定“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”有缺漏:“实缴出资”的认定前一句明确了分红权和优先认购权都是以“实缴出资”为依据,而这一句又用了“出资比例”这一概念。从字面意思解释,“出资比例”应该既包括实缴比例也包括认缴比例,那么第35条就疏漏了约定按认缴比例的是否有效的问题。从立法本意而言,约定按出资比例应为有效,但从立法技术而言,造成规定的含糊实是不必要的疏漏。而联系第35条前一句来做整体解释的话,界定为“实缴出资”更为合适,但明显限缩了字面本意。《公司法》第167条第4款规定,“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”。这里如何解释“股东持有的股份比例”到底是股东认缴所持有的比例还是股东实缴后持有的比例,同样是一个问题。“全体股东约定”是指必须全部股东一致同意还是全体股东否则即使大多数通过也无效?《公司法》第167条第4款规定股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外,明确了股份有限公司可以通过资本多数决的章程排除按持股比例分红。那么对有限责任公司之“全体股东约定”的规定究竟是有意为之还是立法疏漏,有待考证。有学者认为是必须全体股东一致同意,不能通过资本多数决的公司章程为之,否则不产生排除默示出资比例分红的效力。70我们认为如此解释虽然比较符合字面含义,但是“公司法解释不仅是一种需要,更是一种对现实的考量”,因而有点不切实际,其一,是按实缴还是认缴比例进行分红,会对不同的股东带去直接的不同利益影响,股东投资公司的最大目的就是谋取利益,而不是去做善事,那怎么会去做出与自己不利的决定呢。因此,就实际情况来说,即使有限责任公司规模小,达到股东一致同意的现实可能性也不大。其二,也不符合彰显公司自治的理念。如果界定为全体股东一致同意,如此强制性规定实在没有必要。根据《公司法》第44条,股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,只须经代表三分之二以上表决权的股东通过即可,为什么非要对分红权和优先认购权做出如此更加严格的规定呢。因而,“全体股东约定”既可能是全体股东一致同意,也可能是全体股东进行表决而绝对多数同意即可。那么究竟按照哪一个标准,根据现有规定是不明确的。三、关于股权的计算对于无法律规定和股东约定情形,股权如何计算,学界的注意力主要仅限于对表决权的计算。有人认为,依据立法者的意图,股权的计算应该解释为以实缴资本为依据,但是解释为“认缴资本”更为合理。而对于表决权的计算,学界莫衷一是。有的学者甚至提出了折衷的观点,认为,如果立法者要求股东按照实缴的出资比例行使表决权,会遭遇有些公司中全体股东都没有实际缴纳出资的尴尬,如此一来,全体股东都无权在股东会上行使表决权,股东会决议就无法做出;如果立法者要求股东按照认缴的出资比例行使表决权,会有悖出资与权利成正比的朴素公司伦理。所以,为了符合权利与义务相一致的公平观念,符合股东设立公司时对其控制权比例和表决权比例的预期,确保公司的股东会决议能够顺利做出,进而避免全体股东都没有表决权而作不出决议的窘境,对提出表决权的计算应当区分两种情况:在有一名或者多名股东实际缴纳出资的情况下,股东按其实缴的出资比例行使表决权,没有实缴的股东就不享有表决权;在全体股东都没有实际缴纳出资的情况下,股东按其认缴的出资比例行使表决权。71纵观已有研究,就会发现当前学界对于股权的计算并没有认真对待,有一种简单化倾向。我们认为,股权作为一个权利束,包含了性质各异的具体股权,不能简单判断,而应根据公司法律制度和相关法理以及各具体股权的特性而予以综合分析。对于股权的计算,我们认为应该从以下几方面进行评判:其一,权利义务一致原则。权利义务一致原则是法律的一条基本原则,公司法的具体制度设计同样围绕该原则展开。而对于公司法没有具体规定的内容进行研判,同样不能偏离该原则。对于股东承担义务和责任,《公司法》第3条第2款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”可见,股东需要以认缴出资比例为依据,对认缴但还没有实际出资的份额也要向公司承担责任,那么基于权利义务一致原则,股东对股权的行使以认缴出资比例为原则就具有了相当的合理性。当然,基于权利义务一致原则的分析,只是对股权计算的一般分析,在没有其它更为直接的方法所能确定股权如何计算情形下,才能有效。有人认为,具备股东资格但未出资的股东要承担股东责任,当然也应享有股东权利,但其权利应区别于完全履行出资义务的股东,这样方体现权利义务对等原则。具体来讲,有些股东权具有可分性,例如剩余财产分配请求权、利润分配请求权、表决权,这些项权利依股东实际出资比例享有,未出资的股东便不享有;有些则不具有可分性,其权利不能依持股比例计算,例如知情权、股东会出席权、提案权、诉权,因此股东必然享有这些权利。我们认为该观点体现了权利义务一致原则,有其合理性的一面,但是将股权分为可分和不可分的两类而予以区别对待,并不具有合理性,如表决权和知情权仍然是一个权利束,还是要具体分析的。其二,股权与资本关系的考察。对于股权的计算,应当具体考察待计算股权与实缴资本和认缴资本的关系具体思路如下:第一,特定股权对实缴资本的依赖。即待计算的股权主要是指向实缴资本带来的利益,那么就应按照实缴资本比例计算股权。例如,分红权是以已缴资本为基础获得的收益,当然应该以实缴资本享受收益,这也符合经济学之收益源于投资的理念。因此,公司法对分红权和新股优先认购权作特殊的规定,符合经济学上成本与收益成正比的原理。第二,特定股权对认缴资本的影响。即待计算股权更多关系的是对公司未来发展的规划,不仅关系到实缴资本,也对已经认缴而尚未认缴的资本产生重大影响的,就应该以认缴出资比例计算股权。因此对表决权如何计算这一问题上,还是要具体分析表决权的内容予以区别对待更为合适。例如,对公司管理人员的选举,对公司未来发展规划的表决,都会影响到认缴资本的收益和预期,因而应按照认缴资本计算股权为宜。有学者担心,允许股东对于尚未实际缴付的出资也可以行使表决权会有负面效果,很可能产生该股东滥用此项权利的情况,因为他没有缴付出资,并不承担公司经营失败的风险。我们认为如此担忧显得有些多余,以认缴出资比例行使表决权一般不会产生权利滥用现象,因为股东对公司承担的责任是以认缴出资额为限的,而且股东所认缴的资本最终依法都是要缴纳的,所以承担经营失败的风险并没有减少。其三,保护股东权利和公司利益原则。综观世界各国公司法,保护股东权利始终是公司法的一大宗旨,公司法中诸具体制度的设计以此展开,即使利益相关者理念影响日益扩大,也无法改变这一根本宗旨。一定意义上来讲,公司法就是股东权保护法。我国《公司法》第4条明确规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”,并且将股东权利保护贯穿于整部法律。“弘扬股权文化、尊重股东价值应当成为法官和仲裁员解释和适用公司法、公司处理投资关系、政府制定投资政策的重要行为指南,并彻底贯穿于与投资者权益保护有关的所有立法体系、司法体系和执法体系。”190对于股权的计算,也应体现这一理念。对于少数股东权而言,必须持有股份达一定比例才能享有。在实缴资本和认缴资本任一比例达到规定比例时,应该尽可能地赋予股东享有相关权利,如提案权、股东代表诉讼权等。因为少数股东权与单个股东权不一样,单独股东权无论采取哪一比例,不会对股权造成根本的限制,至多是权利的大小不同而已。例如,学界通说对股东知情权的各项权能进行分析,认为股东的财务会计报告查阅权和股东质询权是单独股东权,账簿查阅权则是少数股东查阅权。366那么在司法实践中,对于账簿查阅权的持股比例计算,就应尽量放宽,以保护股东利益。根据大陆法系的一般理论,在论述股东的权利性质时,基本的分类就是以权利行使的目的而作自益权和共益权的区别,以个人利益的目的为自益权,为公司利益的目的是共益权。当然自益权和共益权性质并非完全不同,68-69但是这种分类无论是对于理论研究还是现实需要都是有意义的。对于共益权性质的股权,也应该尽量从宽,只要实缴或者认缴出资任一比例达到要求即可。因为共益权既有利于股东又有利于公司,应该鼓励这些权利的行使,如第22条规定的股东会和董事会决议无效诉权、第152条规定的代表诉讼提起权、第40条和第101条规定的临时股东大会召集请求权、第103条的提案权、第98条和第151条的质询权等等。对此类股权计算尽量放宽,造成权利滥用的可能行并不大,因为,第一,股权的计算并没有完全脱离出资比例,终究须实缴出资比例或认缴出资比例之一达到要求;第二,可以通过相关制度的设计来保障股权的正当行使,而且,现实中充斥我们耳朵的是大股东和公司高官对公司利益的侵害,而小股东对股权的滥用的事件微乎其微。其四,人合性和资合性的不同考量。确定以何种出资比例为依据计算股权大小,一个可以考虑的标准是人合性