商事登记制度改革的理论与实践研究

商事登记制度改革的理论与实践研究

随着我国社会主义经济体制的完善，就业和登记制度的弊端日益明显。现代市场经济发展的客观规律与主要市场经济的发展之间的本质区别越来越大。最后，必须对企业登记制度进行改革。通过两年多来对商事登记制度改革进行的理论研究以及结合深圳的经济特点,深圳市探索形成了新的商事登记制度。一、商事登记制度改革进一步深化2009年,广东省委、省政府将商事登记制度立法纳入省委、省政府领导班子深入学习实践科学发展观活动落实方案以及珠三角改革发展规划纲要,商事登记制度改革由此成为广东地区的优先发展目标之一。2010年,深圳市委市政府正式将商事登记改革纳入当年改革计划,探索适应市场经济发展的21世纪企业登记监管新模式的客观环境已经具备。2010年上半年,深圳市市场监督管理局会同市人大法制委、市法制办、市科工贸信委等部门组成商事登记制度改革领导小组,组织开展了“商事登记制度改革”课题调研工作。两年多来,课题调研组先后赴武汉、上海、北京等城市工商登记部门进行考察,掌握一线城市在商事登记制度方面的新做法和新动向。赴英国、德国以及香港地区考察了国外和香港地区商事登记制度的体系建设和法律框架。还与深圳大学法学院共同成立了“商事登记制度改革”课题联合调研组,借助科研机构力量整合和吸收理论界关于“商事登记制度改革”课题的学术资源和成果。深圳市市场监督管理局通过网络问卷调查形式问计于民,多次召开专家、企业家等学术或实务研讨会,集思广益,全面征集社会各界对商事登记制度改革的意见和建议,起草了商事登记制度改革调研报告和改革方案,改革风险评估、控制风险的监管措施等研究文章报深圳市委、市政府,得到市委、市政府的充分肯定。经过两年多的深入调研和论证,深圳市市场监管局与市改革办、市法制办共同研究草拟了《深圳经济特区商事登记若干规定(送审稿)》(以下简称《若干规定》)及《关于深圳经济特区商事登记若干规定(送审稿)的起草说明》,于2012年5月7日正式上报市法制办。2012年10月30日,深圳市五届人大常委会第十八次会议表决通过了《深圳市商事登记若干规定》;2012年11月14日,深圳市人大正式公布了《深圳市商事登记若干规定》,定于2013年3月1日正式施行。二、为深圳建立商务登记制度的必要条件(一)现行商事登记制度的制度困境我国的商事登记制度最初是建立在以计划经济为主导、以政府作为社会资源配置主要手段的经济基础之上的,其制度的核心是计划和管制。改革开放以来,现行的商事登记制度不断融合进市场经济的元素,在我国社会经济发展和改革开放进程中发挥了重要作用。但随着社会主义市场经济体制的建立和完善,市场机制在社会资源配置中逐步占据主导地位,以计划和管制为核心的商事登记制度限制了市场作用的发挥,影响了社会资源配置的公正与效率,不利于社会经济的可持续发展。推进商事登记制度改革,建立与市场经济相匹配的商事登记制度,可以更好适应经济发展的客观需要。(二)商事市场自身、监管薄弱、市场适应性差现行商事登记制度对营业执照双重证明功能、前置审批制度的安排以及注册资本制度、住所登记制度、年检制度等引发了诸如商事主体资格的取得门槛高、效率低、虚假注册现象严重、商事主体市场适应性差、新兴行业的发展受限、商业资本运营和场地资源利用效率低下、行业监管缺位和容易滋生腐败行为等弊端。推进商事登记制度改革,可以降低商事主体资格取得门槛,提高商事主体登记效率,建立和完善商事主体信用基础,激发市场资本和场地资源运行活力,理顺市场监管职责,明确行业管理,实现商事登记体制和监管体制的整体优化,从而提升商事登记管理总体效能。(三)商事登记制度不完善改革开放30多年来,我国社会经济发展取得了举世瞩目的成就,在世界经济中扮演着越来越重要的角色。但是,现有的商事登记制度与国际惯例差别较大,不利于我国商事主体拓展国外合作和发展空间。推进商事登记制度改革,可以充分学习和借鉴发达国家和地区在商事登记制度方面的先进做法和有益经验,建立符合国际惯例的商事登记制度,推动我国经济更好地融入世界经济。(四)有利于全国商事登记制度改革在深圳经济特区推进商事登记制度改革,可以构建与深圳经济特区相契合、与国际商事登记惯例相适应的新型商事登记制度,可以为广东省乃至全国商事登记制度改革做好试点和铺垫工作。三、深圳商业登记制度改革的主要内容(一)住所与经营场所登记方式的改变度,实现商事主体资格登记和经营资格许可登记相分离,理顺商事主体登记与许可经营资格的关系,建立审批与监管高度统一的登记制度审批与监管的统一有利于改变以许可审批替代监管的惯性思维,实现许可审批和监管工作的协调统一。住所与经营场所登记方式的改变有利于从整体上解放场地资源,实现现有建筑资源的优化配置,帮助经营者降低场地成本。具体内容包括:1.商事主体资格登记与经营资格许可各自独立进行,经营资格许可不再作为商事主体登记的前置条件。2.营业执照不再记载商事主体的经营范围,仅为商事主体资格凭证,经营范围由章程、协议或申请书记载并公示。3.一般经营项目无须许可审批,商事主体在办理营业执照取得商事主体资格后即可自由经营;特许经营项目取得许可审批文件后凭许可审批文件经营。4.实行审批和监管相统一,审批事项和行业的日常监管由有关审批部门和行业主管部门负责。(二)商事登记机关不统一、义务总资本此项改革有利于降低创立公司的资金成本,提高资金使用效率,激发创业热情;有利于引导公司按照自身的需要和实际能力出资,规范注册资本管理,减少虚假出资、抽逃出资情况的发生。具体内容包括:1.商事登记机关只登记有限责任公司全体股东认缴的注册资本,不再登记公司的实收资本,也不再收取验资证明文件。2.有限责任公司全体股东的出资方式、出资额、出资时间、非货币出资的缴付比例等均由股东自行约定,并记载于公司章程。3.股东以其认缴的出资额为限承担责任。(三)商事主体强化自身监督检查此项改革改变了企业年检制度的监管性质与功能,突出其公示服务功能,有利于减少对商事主体的管理和控制,增强了市场服务功效。具体内容包括:1.商事主体年报备案制度不再作为行政机关对商事主体进行的监督检查工作,转变为商事主体对社会公众公开年报备案信息的法定义务。2.年报备案的主要功能是采集商事主体的动态信息,作为信用建设的重要手段。(四)建立并完善了商事主体信用体系此项改革有利于解决大量商事主体因疏忽而导致受到过于严重处罚且无法恢复的问题,有利于引导规范商事主体重视信用的建立和维护,从而保障了与商事主体相关的交易相对人、债权人的权益,提高了社会整体诚信度。具体内容包括:1.对没有履行法定义务的商事主体,中止其正常商事登记公示,载入商事主体经营异常名录。2.被载入经营异常名录的商事主体符合一定条件后可申请恢复。3.将企业载入经营异常名录记录纳入信用体系。实施经营异常名录制度旨在建立对商事主体诚信义务的公开曝光机制,促进诚信建设。(五)商事信用信息登记此项改革既有利于建立一个统一、全面的商事主体信息公示体系,让社会公众及市场交易各方全面了解商事主体的登记和信用信息,约束商事主体诚信经营,构建诚信社会。具体内容包括:1.依托现有的深圳市政务信息资源共享电子监察系统,建立统一的商事主体登记许可及信用信息公示平台。2.社会公众可通过此平台查询商事主体基本登记信息、年报信息、许可审批、监管信息和信用记录等。(六)电子执勤在行政管理中的应用此项改革既有利于方便社会公众申请商事登记,降低社会成本,也有利于提高商事主体登记的效率,降低行政成本。具体内容包括:1.实现网上申报、网上受理、网上审批、网上发照的电子化登记模式。2.电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力,商事主体可凭电子营业执照直接经营。3.推行营业执照、税务登记证、组织机构代码证“三证合一”的登记制度。四、《深圳商务登记制度改革》可能存在的风险和对策(一)为公司建立独立的注册制度、审批和监督可能的风险1.利用特区立法权解决与上位法的冲突截至目前,我国关于商事登记的制度均采取了主体资格与经营资格合一的立法模式,如果深圳市采取主体资格与经营资格分离的做法,就必然与上位法产生冲突,导致行政部门无法依法行政。笔者认为,深圳市可以利用特区立法权解决与上位法的冲突问题。中央给了深圳以特区立法权,使深圳可以先行先试。因此,深圳将利用优势,通过特区立法为商事登记改革降低法律风险,奠定法律基础。2.深圳企业新版执勤应争取改革后的逐步认可按照商事登记改革方案,主体资格与经营资格相分离后,营业执照只是主体资格的凭证,不再具有经营资格的证明功能,不再登记经营范围,不再审查住所文件,不再登记实收资本等,均与现行规定的登记模式及营业执照记载事项有所不同。因此可能面临新版营业执照在其他地区、其他部门不被认可,深圳企业外出投资经营造成困扰的风险。笔者认为,上述风险可通过特区立法赋予改革后的营业执照充分的法律效力,提请并争取国家工商总局发文认可改革后的营业执照。改革后在过渡期间可能面临企业的各种需求,商事登记部门可通过各种辅助服务或出具相关证明,解决企业过渡期的实际问题。3.监管不到位风险的监管建议商事登记制度改革后强化“谁审批、谁监管”的原则,如各审批监管部门没有及时做好相应的信息和队伍准备,可能导致与现有监管手段的不匹配,产生监管不到位的风险。笔者认为,对于此种风险,一是可按照改革内容相应调整监管权限;二是减少审批事项,简化审批条件;三是充分发挥中介机构的社会服务作用及市场诚信的基础调节作用,强化社会管理。4.相关部门的信息核查改革后营业执照不再记载经营范围,将产生如下疑问:一是社会公众如何了解企业的经营范围。目前公众的习惯是看营业执照,无论购物、签合同还是招标,均通过查看企业的执照来确定企业的经营范围。没有经营范围,公众难以了解企业的经营情况,有可能产生信息不对称的问题。二是相关政府部门如何了解企业的经营范围。比如税务部门对于税率的核定,进出口部门核定进出口的范围,商事登记部门对于超范围经营的管理等都要参考企业的经营范围。笔者认为,针对上述风险,商事登记主管部门应为外界提供了解企业经营范围的途径,例如要求企业在章程、协议或者申请书中记载经营范围,由商事登记部门摘录经营范围后在信息平台上进行公示,无论是社会公众还是其他部门均可以任意查阅,获取企业经营范围信息。针对社会公众如何了解哪些经营范围属于需要办理审批的事项,可以由政府部门建立统一的审批信息公示平台,将所有审批事项、审批条件、审批机关在统一的审批信息公示平台上进行公示,通过信息技术手段解决经营者的信息需求,实现经营者按其所从事的行业或项目进行查询,从而获知准确的审批信息。5.无产权建筑的房屋通过商事登记改革,企业法人登记只记载住所,不记载经营场所,在任何场所都可以注册企业,有可能企业会注册在违法建筑或者住宅小区里面。这样就面临三个风险:一是当政府要拆迁违章建筑时,由于里面有合法经营者,可能造成拆迁困难,补偿成本变大。二是如果所注册登记的违章建筑是危险建筑,就可能造成安全风险。三是住宅改商业用途的问题,经营者的经营活动可能扰乱邻里生活,造成社区里的业主投诉增多、纠纷增多。笔者认为,对于涉及无产权建筑,可以由企业做出承诺,对所申报的住所承担责任,承诺当政府需要拆除违章建筑时,不要求政府部门进行补偿。对于有产权的建筑,企业应承诺该住所的使用已征得利害关系人的同意,包括住宅改办公的情况。如果企业进行虚假承诺,则由该企业承担相关责任。企业有违法使用地址的情况或者有居民投诉的情况出现,可由监管部门责令改正。(二)公司现有的法人实体登记制度需要改革，登记和资本登记制度可能存在的风险1.虚假出资和抽逃注册资本的认定现行法律和行政法规明确规定有限公司注册资本应当实缴,同时对虚假出资和抽逃注册资本都有明确规定。改革后,政府部门不再监管企业实缴资本情况,虚假出资和抽逃注册资本的认定有可能产生变化。笔者认为,注册资本认缴制并没有否认商事主体的注册资本实缴情况,如果企业存在两虚一逃的情况,仍可按照现有的刑法进行处罚,此次改革与现行的法律规定并不冲突。2.企业经营登记部门对夯实资本备案的登记审批部门是中小企业,对企业实行注册资本认缴制后,营业执照不再记载实收资本信息,但企业在经营中或取得审批许可时可能需要实收资本信息,例如企业进行招投标、审批部门的审批需要等。笔者认为,如果企业在经营中需要实收资本的信息,商事登记部门可对于需要进行实收资本备案的予以备案并公示。企业备案的实收资本情况的真实性的责任由企业自身承担,登记机关对实收资本备案不做实质审查。如企业在实收资本备案时提交虚假备案材料,其中,根据相关法律法规或据相关规定必须实缴注册资本的,由相应监管部门查处;其他情况则由登记机关进行罚款并将违法记录公示。3.企业是否要做大型企业在注册资本认缴的登记制度下,由于企业无需实有相应注册资本即可办理营业执照,有可能产生企业为了将自己的企业打造成为所谓的“大型”企业,而随意申报巨额认缴注册资本的问题。笔者建议,在对于注册资本认缴制的规定中,对于企业股东所要承担的责任进行明确规定,并要求企业在章程中也明确责任承担问题。(三)加强商事相关部门的联动各行政部门、商事主体和社会公众不适应经营异常名录制度,经营异常名录制度缺乏上位法的支持。笔者建议,对于此种风险,一是可通过商事登记立法和国家工商总局转发文件等方式支持该项改革的