法学专业 同性恋婚姻立法趋势研究

PAGE论文题目：同性恋婚姻立法研究摘要同性婚姻是基于同性成员之间的婚姻。而同性婚姻立法就是关于同性婚姻的立法。虽然同性婚姻立法在我国还没有被广泛关注，但是关于同性婚姻立法所代表的同性恋者的婚姻的权利始终为人们所重视。此外对同性婚姻立法所要考虑的关于同性恋者这一社会弱势群体的权利保障也是人们对法律平等观念的提高。目前我国关于婚姻的定义虽不包括同性婚姻，但从婚姻法立法修改进程来看，我国的婚姻法并不对同性婚姻有所排斥。尽管现在还存在反对同性婚姻立法的观点，但这些观点都在一定程度上代表了婚姻强势群体的观点而忽略了作为弱势群体的同性恋者本身对婚姻权利的追求。因此，本通通过以上论述，来阐明我国同性婚姻立法已经具备一定的应然性和可行性。

[关键词]：同性婚姻；权利保障；应然性；可行性

AbstractSame-sexmarriageisbasedonbetweenmembersofthesamesexmarriage.Whilesame-sexmarriageisaboutsame-sexmarriagelegislation.Althoughsame-sexmarriagelegislationinourcountryhasnotbeenwidelyconcerned,butaboutsame-sexmarriagelegislationrepresentsthegaymarriagerightsalwayspaidattentiontobypeople.Inadditiontothesame-sexmarriagelegislationshouldconsiderabouthomosexualsthesocialvulnerablegroups'rightsprotectionisoflegalequalityideastoimprove.Atpresentourcountryaboutthedefinitionofmarriagedoesnotincludesame-sexmarriage,butthemarriagelawamendmentprocessofview,marriagelawofourcountrydoesnothavetheexclusionofsame-sexmarriage.Althoughthereisstillopposedtosame-sexmarriagelegislationpointofview,buttheseviewsarerepresentedtosomeextentbymarriagestronggroupsviewandignoreasvulnerablegroupsofgaymarriagerightstopursue.Therefore,thepassthroughtheabovediscussion,toclarifyChina'ssame-sexmarriagelegislationhascertainnecessityandfeasibility.Keywords:same-sexmarriage;rightsprotection;necessity;feasibilityPAGE1目录1同性恋的定义及在历史上的地位 12同性婚姻合法化的必要性 12.1社会稳定构建和谐的基础 22.2提高社会宽容度和客观认识同性结合的需要 22.3世界趋势潮流所向 32.4尊重人权的需要 43《婚姻法》立法与同性婚姻立法 44同性婚姻立法可行性 54.1目前存在反对同性婚姻立法的声音 54.2法理上的权利 6参考文献 9致谢 10PAGE11同性恋的定义及在历史上的地位同性恋（homosexuality）这个词是由一名德国医生贝尼基脱（Benkert）于1869年创造的（Plummer，1984）。这个词描述的是，对异性人士不能做出性反应，却在性爱、心理、情感上被自己同性别的人所吸引。同性恋婚姻也被称为同性婚姻，是指被国家的法律所认可的，性别相同的两个男人或女人互为配偶，享有配偶间的权利和义务的结合。同性恋这一现象在社会发展的各个阶段都曾存在过。在社会发展的长河中，对同性恋者的称呼千奇百怪，从不同阶段对同性恋者的不同称谓中可以看出，其社会地位经历了复杂变迁。如对女同性恋称呼为：拉拉、蕾丝边、LES、LESBIAN；对男同性恋称呼为：同志、GAY、QUEER、断背、小攻、小受、飘飘以及带有贬义的玻璃、基等等若干个称呼。中国古代的称呼则较为含蓄，例如“裸衣合睡”、“竹林裸嬉”、“龙阳之好”、“分桃之恋”、“断袖之癖”以及“比顽童”等，可见中国历史上的同性恋是在相对宽松的社会环境中存在与发展的，在某种程度上被社会所认可。在古希腊也盛行同性恋，尤其是师生、兄弟之间的同性恋，古希腊著名人物柏拉图和苏格拉底，都是同性恋者，当时盛行的娈童风被视为“高等教育”的一个分支。不难知道，在古代对同性之间的喜好并没有受到严格的束缚。然而到了欧洲中世纪，在Benkert创造这个医学名词之前，同性性行为被基督教会谴责为罪恶，曾经以十分残酷的宗教压迫来对待同性恋，并将这种排斥转移到世俗社会并在法律文献中体现出来，如介入同性性行为将受到监禁，甚至可能被判处死刑。例如，在1861年以前的英国，法律明文规定这种死刑可以强制执行；在法国，有很长一段时期还盛行着火烧同性恋者的野蛮风俗。进入20世纪以后，西方对同性恋的态度有了很大改变，从“罪”发展到“非罪”，并将同性恋剔除疾病的分类，继而一些地区取消了歧视同性恋的法律，由此对同性性行为立法和合法化；而此时中国人对待同性恋的态度反而发生了逆转，对其歧视、唾弃。2同性婚姻合法化的必要性2.1社会稳定构建和谐的基础应该明确的是中国是一个人口大国，占世界人口的第一位，2010年的人口普查结果还没有出来，但估计已接近15亿之多。在这样一个庞大的数字面前，我们不禁要问，同性恋的比例占了多少，目前并没有实际的统计。以李银河博士的研究报告和抽样的调查结果作为参考，约占人口总数的3%到5%。比例虽然不高，但人口基数巨大，一个小的问题就会被演化成一个巨大的社会问题。从上述比例的推算可见，同性恋的数额在我国已超过5千万，这样一个人数众多的群体，忽视其权利，不去保护其婚姻的合法权益是不明智的，将会严重影响社会的安定，阻碍和谐社会的发展进步。2.2提高社会宽容度和客观认识同性结合的需要一个国家的立法基础，需要综合考虑多方面的因素，特别是道德和传统观念的影响巨大。伟大的中华民族已经走过了5000年的文明历程，我们勤劳、勇敢、善良、宽容、智慧的祖先发展了悠久灿烂的中华文化，泱泱几千年的文化积淀、儒家思想的熏陶，缔造了中国人含蓄、隐忍和包容、宽厚的双重民族性格。前者是同性婚姻在中国遇到的障碍，中国传统的“传宗接代”的生育观念和“不孝有三，无后为大”的家庭底线，是对同性恋造成的沉重压力。他们往往因为世俗的眼光和家人的期盼而违背自己内心真实的情感选择与异性结为夫妻，然而婚后的生活给另一方配偶却造成了巨大的伤害，这种心灵的伤痛是无法弥补的，令双方在今后的生活中都无法得到平静和快乐。这种婚姻的维系，必定成为一种隐患，影响社会的安定。包容和宽厚的性格又给同性婚姻的立法奠定了一个很好的情感道德平台。公民在法律面前人人平等，每个人都有追求幸福的权利，满足个人的情感需求才是幸福的基础。同性恋者的情感需求就是与自己心仪的同性结合，享有与普通夫妻同等的权利和义务，不能因为同性恋者的性取向不符合一般人的评判标准就扼杀他们的婚姻自主权利。这类特殊的群体对婚姻的渴望、对幸福的追求，并没有侵犯他人的合法权益，不是道德的沦丧，同时也是人权的集中体现。只有通过立法，从法律上关注这一特殊群体，才会通过潜移默化的影响，提高全民的意识，提高整个社会的宽容度，给予他们更多的关注、更多的包容、更多的爱护。当然，不仅仅需要法律，还要借助媒体、教育等辅助手段，唤醒人们将包容宽厚的美好性格沿用到同性恋者的身上，平等地对待，客观公正地认识这一特殊而复杂的社会现象，以一种科学的、比历史进步的态度来对待它。2.3世界趋势潮流所向中国已跻身世界强国的行列，2010年中国已经成为世界第二大经济体，成为世界上经济增长最快的国家，综合国力排名居世界第四位。社会环境发生着日新月异的变化，朝着更快、更高、更强的方向发展进步，人们的观念也要跟上时代的脚步不断更新，法律更要与时俱进。同性婚姻是世界趋势，自1988年12月丹麦国会通过“同性恋婚姻法”，[12]成为世界上第一个同性恋婚姻被法律认可的国家以来，到2010年7月15日阿根廷参议院通过同性婚姻法案后，短短的20年间世界上同性婚姻合法化的国家有11个之多，[7]荷兰、比利时、加拿大、瑞典、葡萄牙、西班牙、南非、挪威、冰岛以及上面提到的丹麦和阿根廷。除此之外，还有很多国家和地区也不同程度地保护同性伴侣的法律权利，例如美国的马萨诸塞州、巴西、斯洛伐克等。而我国对同性婚姻的保护在立法方面至今还是空白，但不得不承认我们对同性恋者的态度已有所转化。2001年4月20日，《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版出版，在诊断标准中对同性恋的定义非常详细，认为同性恋的性活动并非一定是心理异常。由此，同性恋不再被统划为病态。不再把同性恋看做一种病态心理，这是一个巨大的转变和进步。当然，我们国家目前法律上就婚姻的定义仍是男女两性互为配偶的结合。民政部于2003年12月就变性人可否结婚的问题规定：根据《婚姻法》的规定，新《婚姻登记条例》禁止同性结婚，结婚的双方必须是一男一女，对于已做了变性手术的变性人，婚姻登记机构将根据其被公安部门确认的性别，并且要求婚姻双方提供户口本和身份证，只要户口本和身份证上的性别登记为一男一女，也就是说变性人已经按照新的性别办理了有效身份证件后就可以办理结婚登记。可见，同性恋者想成立合法的婚姻关系，唯一的出路就是有一方去做变性手术。这将给相恋的同性伴侣带来巨大的经济负担和精神压力，将遭到亲属和世人的白眼与非议，将在某种程度上演变为社会的不稳定因素。社会在发展进步，人们的思想也在更新，已经能够以一种相对平和宽容的心态去看待同性结合的问题，因而对于同性恋这一复杂的社会现象，我们的立法机关应紧跟时代的步伐，不能再漠视和回避这一问题，尽快从立法上给予同性恋者公权力的保护势在必行。2.4尊重人权的需要中国是一个法治社会，进入21世纪后中国的法制环境不断改善，法制化进程大踏步前行，取得了巨大的成就。立法的科学化、民主化水平不断加强，立法质量不断提高，强调依法治国，法律在维护社会的公平正义、促进经济的稳步发展、尊重和保护人民的合法权益方面效果显著增强。特别是通过宪法和法律保障公民的基本权利和自由，人权得到了可靠的法律保障。成就与不足是并存的，在取得骄人成绩的同时，我们不得不清楚地认识到立法工作仍不能满足社会发展的需要，立法仍然存在空白。我国在2004年宪法[6]明确规定：“国家尊重和保障人权”。同性恋者作为一个特殊的弱势人群，同样是生活在中华人民共和国领域内的我国公民，在法律人格上应该等同对待之，给予他们平等的关怀与尊重，不能歧视和欺压其对美好婚姻生活的向往和追求。婚姻自主权作为我国适龄公民的一项基本权利，不应针对性别的不同而区别对待，法律应当对此给予宽容，这样才是真正的平等，才是真正做到尊严与权利的一律平等。总之，法律是针对所有人而言的，不能因为同性恋者的存在不是社会的主流方向，他们的性取向不符合一般人的评判标准，就抹杀其本应拥有的尊严和权益。法律面前人人平等，理智面对同性婚姻合法化的问题，对保障人权、推动我国法制化进程、建构良好的社会秩序、促进和谐社会的发展都具有重要的现实意义。

3《婚姻法》立法与同性婚姻立法

《婚姻法》的制定，就是为了能够更好规范人们的婚姻形式。同时我们知道，婚姻法的历史远远短于婚姻的历史。在我国，婚姻法是婚姻家庭关系的基本准则。它的产生是基于调整婚姻双方以及婚姻双方的家庭关系。这一点，马克思认为婚姻法属于上层建筑的一部分，由经济基础决定。婚姻法通过对婚姻家庭关系进行调整，实质上是在调整婚姻双方的经济基础，即双方利益。同时“巩固和保护与经济基础相适应的占统治地位的婚姻形式。”为了在保障婚姻秩序化和规范化的同时，最大限制保障婚姻双方的基本利益。而婚姻双方存在爱情与否，则与婚姻法没有直接联系。所以从本质上来说，婚姻法所保护的双方利益与保障同性婚姻双方利益是不对立的，尽管当前婚姻法只保障异性婚姻的利益。各个时期婚姻法的变化以及与同性婚姻的态度事实上，我国婚姻法的变迁也反映出对婚姻双方利益的越来越重视。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃”、“夫妻应当互相重视，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼、互相帮助，位置平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。其中修正后的婚姻法比原来的婚姻法增加了“夫妻相互忠实、尊重原则”和“维护健康婚姻家庭关系”两个原则。4同性婚姻立法可行性同性婚姻立法是与《婚姻法》本质是不相冲突的，同性婚姻立法的目的是为保障同性者在他们混乱的关系中通过枪支形成婚姻关系，而保障同性恋者的基本权利。4.1目前存在反对同性婚姻立法的声音第一种反对同性婚姻立法的声音是：认为同性婚姻违背传统的伦理道德，会对社会造成混乱。叶季夏，同性婚姻立法就是婊子立牌坊—驳李银河（反对同性婚姻提案的是些什么人）[1]这种观点是从一种伦理道德来作为同性婚姻问题不值得研究的借口和理由，他们认为同性恋现象是社会亚文化，不符合伦理，不符合常态，所以不应该进行考虑。但问题是什么是伦理，什么是道德。从历史角度看来，古代中国允许一夫一妻多妾制是符合伦理道德的。妇女、儿童的权利是被剥夺的，女人没有发言权也是符合伦理道德的。那么，从我们现在的观念看来，这种在当时人们普遍认为是符合人伦道德的现象无疑是一种压迫甚至是迫害。那么，今天从所谓的伦理道德角度不允许同性婚姻是否就是正义的呢？这是不是一种对同性恋群体的压迫呢？

第二种反对意见是：同性恋现象是违反自然法则的，生命在这个世界上的两个任务无非是生存与繁衍，同性恋严重打乱了自然和社会的次序。这一种观点的最大的问题出在，将同性恋现象和同性恋者的权利分离，在否定或歧视同性恋现象的同时，否定了同性恋者作为“个人”所拥有的一般的权利。此外，同性婚姻立法的目的是为了保障同性恋者的权利，而非对同性恋现象进行保障。这也就是说明，立法对这种权利的认可与保障与这种权利究竟被不被歧视，被不被部分人认可没有直接联系。法律也不应该因为部分人的歧视而忽略另外部分人的应有权利。同时，同性婚姻立法还会对同性恋者的婚姻进行规范，在一定情况下还可以避免同性恋者对非同性恋者的伤害，也对异性婚姻是一种保护。而且，目前同性恋者高调的现象，我们也应该给予理解，因为毕竟他们的行为“大张旗鼓的宣传并不专门或主要是为改善同性恋者的命运”。[2]在众人歧视和压制下，同性恋者还在艰难生存已经不容易。

第三种反对意见是：我国若同性婚姻立法，必然会引发社会对婚姻的认识混乱。根据我国国民的认知程度，当前对同性婚姻立法显得太超前。政协称同性婚姻太超前李银河提案再次受挫。[3]这种观点其实是站不住脚的。我国历史上其实对同性恋，同性性行为等现象其实是相当宽容的。这些无论从《史记》[5]还是从那些传言中可见一斑。中国人对同性恋现象在20世纪30年代就已经相对平静，当时的西方观察家有这样的印象：“中国的公众舆论对同性恋现象完全冷淡，根本对他毫不在意，由于它似乎能够愉悦伴侣中占统治地位的一方，只要另一方出于自愿，那这类行为就不会造成任何伤害。”[4]虽然目前我国对待性的观念趋于保守和压抑，但对这种私人生活还是相对宽容的。此外，所谓立法可能引发社会混乱也有待商榷，目前通过同性婚姻立法的有英国、荷兰、加拿大、比利时、西班牙等国，其中荷兰在1998年1月1日，《家庭伴侣法》[11]姻已经在一些国家得到了验证，而结果表明其作用是正面的、积极的。同性婚姻合法化使婚姻机制和整个社会更健康、更文明，我们应该承认和接受这一事实。4.2法理上的权利从上所述，同性婚姻立法的反对意见都显得不合情理。同时从法理角度上我们可以看出人的自由和平等是与生俱来的，这一点表现在婚姻上依旧成立。不能因为某一个人是同性恋与否而对他期望组建家庭的权利进行否定。婚姻自由是相对所有达到法定结婚年龄的人的，虽然目前我国的婚姻法制保障了异性婚姻的自由，但是并没有表示对同性婚姻自由的反对。而如果这种同性婚姻的事实已经存在，并且产生了诸多对同性恋者的伤害，那么我们的法律是否应该考虑对这部分的权利进行保护呢？毕竟立法的精神是“人人”平等和自由，而不是“大部分人”的平等和自由。在浅析同性恋行为的自由问题金卡工程·经济与法2010年08期[11]就有说明。

综上所述，同性婚姻立法是具有应然性和可行性的，是一种趋势，是一个国家一个社会对他人权利的尊重和保护，是一个国家法制能否保障全体人民利益的反映。伴随我国人民人权意识的逐渐觉醒，也必将注意到保障他人权利的同时启示也是在保障自己的权利。虽然目前同性婚姻还有一定的反对意见，但是我们相信，同性婚姻立法在不久的将来必将成为现实，并且将在立法以前一直被人们所关注，毕竟他不仅仅只代表了同性恋者的合法权益，也反映出，我们要有怎样的一个法制社会的构想，也反映出我们对私生活的尊重以及对自己对我们自己的尊重合认识。但我们这里更加讨论的是一个3000万的庞大数字的人口，或许我们还要走得更远一些。注释叶季夏博客/127794.html歇尔·波拉克.男性同性恋[J].西方人的性[M].上海：