离婚陪偿制度的立法不足与完善

离婚陪偿制度的立法不足与完善

离婚损害赔偿是指由丈夫或丈夫的严重错误造成的婚姻关系破裂且给对方造成损害的。无正规者有法律纠纷，要求纠正方法源损害。2000年10月九届全国人大常委会第十八次会议的婚姻法修正案草案规定:“因一方重婚、实施家庭暴力或以其行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的,无过失方有权请求损害赔偿。“2000年2月九届人大常委会第十九次会议审议的婚姻法修正案草案将这一规定修改为:”因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的,无过失方有权请求损害赔偿。“最后于2001年第九届全国人大常委会第二十一次会议修正为:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)家施家庭暴力的;(4)虐待、遣弃家庭成员的。”作为《中华人民共和国婚姻法》第46条的内容。这条内容无疑是一项新确立的离婚损害赔偿的制度。该制度从架构上所涉及了三方面因素:首先是将损害赔偿请求权的主体限定为无过错方;其次是将损害赔偿的过错范围严格限制为四种类型,即重婚的,有配偶者与他人同居的,实施家庭暴力的,虐待、遗弃家庭成员的。并且只要符合一种情形就可以要求损害赔偿。再次,规定了损害赔偿之诉只能在离婚时提出。离婚的过错赔偿是传统的立法和司法的表现,现在仍普遍存在,如《法国民法典》265条、:如离婚被叛为过错全在夫或妻一方,由该方得被判赔偿损害,以弥补他方因接触婚姻和遭受的物质或精神损害。瑞士民法典151条:(一)导致无过错配偶一方,在财产权或期待权方面受到侵害时,有过错配偶一方应负一定损害赔偿责任,(二)因离婚而导致无过错配偶一方的生活有重大损害时,法官可允许其向他方要求一定的抚慰金。我国(台湾民法典)和香港(婚姻诉讼条例)都有类似规定。为什么要有损害赔偿,因为离婚本身并不能为受害方带去抚慰和满足,受害者受到的损害不会因为离婚而消失,但可通过赔偿而得到一定弥补。对于主体的理解有学者认为,立法使用了“无过错方”的表述,可以推定立法本意要限制在夫妻双方范围之内的,这使得受害人在权利保护上大打折扣,实际上是免除了共同侵权人的连带赔偿责任。但是笔者认为,本条款这样规定有自有其道理。《解释》3第29条就明文规定了承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶,并不包括“第三者”。因此,如果夫妻双方因为“第三者”插足导致离婚,在离婚诉讼中无过错方只能向自己的配偶索赔,而不能向“第三者”提出损害赔偿请求。如果无过错方要向“第三者”提出损害赔偿请求,就要另行起诉。另外,从这一条的内容我们可以看出我国立法,继续贯彻“宜粗不宜细”的立法原则。本条规定,只有无过错方才能请求损害赔偿,对此应怎样理解?在现实生活中,家庭纠纷的出现、夫妻关系的破裂往往不是一方面原因所致,而具有许多原因或互为因果。例如妻子指责丈夫“包二奶”,但丈夫提出妻子长期对自己缺乏关心才导致自己“包二奶”。在双方都有过错,且过错的性质与程度都不同的情况下,一方能否请求赔偿?在一方起诉请求损害赔偿时,另一方能否以反诉的形式请求损害赔偿?有学者认为一方有过错而对方无过错。有权要求对方承担损害赔偿责任的当事人,必须是无过错的,反之,如果本人有过错,就丧失了请求对方承担损害赔偿责任,但此过错是由于对方过错在先而引起的应除外。例如就上面的例子,丈夫”包二奶“的行为如果确实是因为妻子对丈夫毫不关心,没有尽到做妻子的义务,情节严重的话,那么这时妻子就不能称作无过错方,因而也就丧失了请求损害赔偿的权利。关于过错范围的几点探讨本条规定的无过错方有权请求损害赔偿的范围,也即是离婚损害赔偿的过错范围。关于重婚。按我国法学词典上的解释,所谓重婚是指有配偶又与他人结婚的行为。根据我国的法律及司法实践,对重婚的认定和处理应从两种形式的重婚来加以理解。一是法律上的重婚,即前婚未解除又与他人办理了结婚登记手续而构成的重婚。二是事实上的重婚,即前婚未解除,又与他人以夫妻名义同居生活,虽未办理结婚登记手续,但事实上以构成重婚。重婚罪是指有配偶者在婚姻终止前又与他人结婚,或明知他人有配偶而与之结婚的习惯行为。《婚姻法》第45条对重婚罪等犯罪行为作了明确规定。但实践中,并非所有的重婚行为都构成重婚罪,只有情节严重的重婚行为,才构成重婚罪。而根据立法精神,下列几种重婚行为,可不以重婚罪论处:一是有配偶的妇女因被拐卖而重婚的;二是夫妻一方不堪虐待外逃而重婚的;三是因遭受灾害外逃而与他人重婚的。笔者认为此三款的内容也应纳入第46条中作为除外条款,即无过错方不能对此三种类型的重婚请求损害赔偿。关于有配偶者与他人同居。最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)中第一条对”有配偶者与他人同居“解释为:“指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住”。但何谓“持续”、“稳定”,法律上没有做出进一步说明,这就加深了当事人举证的难度,由于法律对这个时间没有明确的规定,一时间司法实践认定标准不相同,同类案件的处理结果往往大相径庭。不论当事人以何种名义共同居住,只要有一定时间内共同生活的事实即可认定“同居”。由此可见,这里的“有配偶者与他人同居”仅指姘居,而不包括通奸。新婚姻法将离婚损害赔偿的过错仅限于以上四种违法行为,而将通奸、有配偶者卖淫娼排除在外。有人认为,通奸和卖淫嫖娼是秘密的、偶然的,社会危害不大,不应适用离婚过错赔偿。也有学者认为,通奸属于不道德行为,不宜由法律来规范;卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序,我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定相应的处罚措施。如果因婚外性关系导致夫妻离婚,不论是因重婚、姘居还是因通奸、卖淫嫖娼,都应赋予受害配偶请求损害赔偿的权利。还有的学者认为,请求范围还应包括违反婚姻自由的过错行为,如一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病(精神病、性病等)或生理缺陷,或隐瞒已与他人结过婚的历史等骗婚行为。也有学者认为上述意见不妥。因为,通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密进行的,通奸属于不道德行为,不宜由法律来规范;卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序,我国刑法和有关行政处罚要例对具已规定有相应的处罚措施。至于一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病而结婚的,按新《婚姑法》的规定,其婚姻应属于无效婚姻而不是通过离婚解除。如果由此造成了他方的人身和财产上的损害,依民法通则有关规定精神,违法行为人应当承担侵权赔偿责任,而不是离婚损害赔偿责任。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷等而结婚的,并非所有的配偶他方都不能原谅而导致离婚,故不宜作为离婚损害赔偿的原因,但如果因此导致夫妻感情破裂的,可以依法请求离婚。笔者认为,对于离婚准予与否在与判断夫妻感情是否破裂,最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见(1989年11月21日)中就对此做出了14条具体的规定。其中,第三条是:婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的。笔者认为,对于婚前隐瞒病史致使婚后双方生活困苦,给对方带来精神上和经济上的痛苦和压力的,法院在受理时应当对无过错方也就是不知情方的损害赔偿请求予以支持。另外,第四条:一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取(结婚证)的,也视为夫妻感情破裂。此种情况下也可能对无过错方带来不同程度的心理和生理的痛苦和损失。笔者认为,实际操作中,离婚损害赔偿的过错范围不只这四点,就高院对认定夫妻感情确