论大陆离婚诉讼制度

论大陆离婚诉讼制度

1.法定离婚标准是一人一策第25条。《中华人民共和国基本法》（以下简称《税法》）规定：“如果双方都要求离婚，主管部门可以调解，直接向人民法院提出离婚程序。人民法院审理离婚案件,应当进行调解。如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”2001年4月28日全国人大常委会通过了婚姻法修正案。修正后的婚姻法第三十二条第二款规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”这与修正前的婚姻法相应条文完全相符,但增加了第三款,即:“有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。”此外,还在增加的第四款中,作出因“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚”的规定。香港《婚姻诉讼条例》(1967年1月20日)第十一条规定:“婚姻之任何一方向法院申请离婚之唯一理由,乃婚姻已破裂至无可挽回之程度。”第十一A条规定:“(1)除非申请人能令聆讯离婚申请之法院满意,认为下列之一项或多项情事确属事实,否则法院不得视该婚姻已破裂至无可挽回之程度——(a)答辩人与人通奸,而申请人无法再忍受与其共同生活;(b)答辩人之行为令申请人不能在合理情况下与其共同生活;(c)申请人在提出申请以前最少已连续2年遭到答辩人遗弃;(d)该婚姻之双方在申请提出以前最少已连续分居2年,而答辩人同意法院作出离婚命令;(e)该婚姻之双方在申请提出以前最少已连续分居5年。(2)就第(1)款(c)段而言,纵使遗弃别人之一方在某一时间无能力继续具有必要之意图,如法院所获之证据显示倘该人非因无能力继续具有该意图,法院亦会视其在该时间仍继续遗弃另一方者,则法院可视遗弃期在该时间仍持续。(3)为执行本部之规定起见,除非丈夫及妻室在同一住宅共同生活,否则应视作分居论。”针对上述条文进行比较研究,可以从中发现大陆与香港的法定离婚标准之间存在着相近或相异之处。具体是:一、就法定离婚标准的文字表述方式分析,香港地区实行概括与例示的双轨制,而祖国大陆起初采取抽象概括主义。即祖国大陆早先确立的法定离婚标准是在立法的技巧上对离婚原因或理由不采取一一具体列举的方法,而是以抽象概括的法律语言将“感情确已破裂,调解无效”作为唯一的裁判离婚的法定标准。其内容包含两个方面:一是夫妻感情确已破裂;二是调解无效。其中,感情确已破裂是实体性理由,是法院判决准予离婚的法定标准;调解无效是程序性标准,是法院判决准予离婚的必经的前置程序。但是,抽象概括式离婚标准的内在不足与缺陷是:其离婚标准规定得过于抽象、笼统,成为一种模糊、可伸缩的弹性条款,缺乏可操作性等诸价值。为了弥补其不足与缺陷,最高人民法院于1989年11月21日正式发布了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,专门针对法定离婚标准的抽象条款进行详细诠释。其具体内容为:人民法院审理离婚案件,准予或不准予离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限,判断夫妻感情是否确已破裂,应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据《婚姻法》的有关规定和审判实践经验,凡属下列情形之一的,视为夫妻感情确已破裂,一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚。(1)一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为,且难以治愈的;(2)婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难于共同生活的;(3)婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的;(4)一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的;(5)双方办理结婚登记后,未共同生活,无和好可能的;(6)包办买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的;(7)因感情不和分居已满三年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年,互不履行夫妻义务的;(8)一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经教育批评、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的;(9)一方重婚,对方提出离婚的;(10)一方好逸恶劳,有赌博等恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难于共同生活的;(11)一方被依法判处长期徒刑,或其违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的;(12)一方下落不明满两年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的;(13)受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的;(14)因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。至此,祖国大陆的离婚法律便在法定概括式离婚标准的基础上补充确立了例示主义的裁判离婚标准模式,形成了司法操作中概括与例示的双轨制,有效地解决了单一的抽象立法标准的局限,是离婚标准立法的一大发展和进步。那么,判决离婚的理由是采用概括式表述,还是采用列举式表述,那种表述为好呢?北京大学法学院教授马忆南认为“例示式表述为最佳选择,即既有列举式又有概括,将具体列举作为概括规定的例示说明和典型表现,即使法官有具体的裁量依据,又避免了事无巨细的、难以穷尽的繁琐列举。”2001年4月28日全国人大常委会通过的婚姻法修正案,已与香港地区实行的“概括与例示的双轨制”相同或者相近。修正后的婚姻法第三十二条第二款规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”这与修正前的婚姻法相应条文完全相符,但增加了第三款,即:“有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。”此外,还在增加的第四款中,作出因“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚”的规定。上述情况表明,全国人大常委会通过的婚姻法修正案对判决离婚与否的法定标准完全没有修改;只是立法例上,从单一的概括规定,改为概括与例示相结合的规定。这样的规定应当肯定,它是现行婚姻法施行20年来经验的总结,完全满足了审判人员关于加强可操作性的正当要求。二、就离婚标准的实质内容分析,香港地区原则上实行婚姻破裂主义,如规定:“婚姻之任何一方向法院申请离婚之唯一理由,乃婚姻已破裂至无可挽回之程度。”但是,祖国大陆的现行婚姻法则奉行完全的感情破裂原则。虽然在1950年第一部《婚姻法》颁布施行之后,长期以来一直存在着理论上、实务上的关于离婚标准的“正当理由论”与“感情破裂论”的争论,且实践中人们也多有“正当理由论”的道德倾向,但1980年的《婚姻法》并没有在立法上发生“理由论”的倾斜或折衷,而是明确肯定了“感情论”的积极破裂原则。可是“破裂说”也有很大分歧,伴随着这次修改婚姻法,有些学者提出用“婚姻关系确已破裂”取代“感情确已破裂”,从而引发一场“感情说”与“关系说”的学术之争。持“感情说”的观点与50年代时的观点相仿,没有什么大的发展,主要还是从马克思《论离婚法草案》提出的“法院判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”,和恩格斯在《家族私有制和国家的起源》里所说的“没有爱情的婚姻是不道德的婚姻”里找根据。尽管大多数人已不再纯粹理想化地认为爱情是婚姻的唯一基础,但是“感情说”学者仍然认为,如果在“感情破裂”之外再加入其他条件,实际上是把感情因素挤到了极为次要的地位,而将诉讼离婚的法定理由由“感情破裂”升级为“婚姻关系破裂”则正是这种表现之一。“关系说”则是在对现行婚姻法的批判基础上,借鉴外国的立法而提出的。但是修正后的婚姻法仍然保留感情破裂的法定离婚标准。对此,有的学者有不同看法,认为“以夫妻感情确已破裂作为裁判离婚的理由,至少有四个方面失之妥当:第一,夫妻感情属于人的心理、情感等精神活动范畴,不属于法律能够直接调整的范畴,不属于只有作为社会关系和法律关系的实体性婚姻关系才是法律应该调整的对象;第二,夫妻感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层次的隐秘性,即使是当事人自己也往往只能意会不能言传或不可捉摸,这就增加了离婚审判的随意性和盲目性;第三,婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的,感情交流只是夫妻精神生活的内容,它并不等于也不能代替构成婚姻本质的另外两个方面。因此也不能囊括所有导致夫妻离异的因素;第四,以“感情确已破裂”作为法定离婚理由,必须以夫妻婚后有感情为前提,以感情破裂导致离婚为结果。但现实生活中:一方面未建立起感情而婚姻得以缔结和存续的并不少见;另一方面司法解释确认且在实践中经常发生的某些离婚,完全是属于婚姻的基本功能和目的难以实现,是婚姻破裂而非所谓感情破裂。所以,只有婚姻关系破裂与离婚之间才具有逻辑上的一致性和因果关系上的必然性。”还有人认为“将感情破裂修正为婚姻关系破裂更能体现婚姻的特征。婚姻关系破裂涵盖了造成婚姻破裂的所有内容,而感情破裂仅是婚姻关系破裂的一种表现、一个原因,因此,婚姻关系破裂作为离婚的法定条件是最科学的,增加离婚的法定原因,将更增加了离婚判决的可操作性。”笔者也认为感情不等于婚姻,感情破裂不代表婚姻破裂。把感情破裂作为唯一离婚标准,其科学性、合理性、事实上的可操作性及社会公德价值不都尽人意。所以,祖国大陆关于裁判离婚标准的立法尚待进一步修改完善。理想的选择是学习香港《婚姻诉讼条例》的立法经验,用婚姻破裂原则代替现行的感情破裂原则。2.比较离婚司法系统祖国大陆的离婚诉讼制度与香港的离婚诉讼制度进行比较,可发现有以下几点不同:2.1婚姻登记期间祖国大陆的《婚姻法》有关离婚的诉讼时效之规定有二:(一)、不能提起离婚的时间。《婚姻法》第三十四条“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”(二)请求损害赔偿的时间。《婚姻法解释二》第二十七条“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第四十六为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续一年后提出的,不予支持。”《婚姻法》第四十六条“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”而香港《婚姻诉讼条例》第十二条“(1)除第(2)款另有规定外,从结婚日期起计3年之期间(本条内以下称之为“指定期间”)届满前,不得向法院提出离婚申请。(2)如申请人之境况极度困苦,或答辩人行为极端败坏,则法院法官在接获请求时,可以此为理由,批准在指定期间内提出离婚申请;惟法官在考虑有关请求时,得顾及家庭内属于婚姻诉讼与财产条例第二条释义范围内之子女之利益,以及在指定期间内双方在合理情况下是否有和解之机会。(3)本条不得被视为禁止以在指定期间届满前所发生之情事为理由提出离婚申请。”2.2第二,赋予当事人之奸夫或以被奸者为共同辩护人香港《婚姻诉讼条例》第十四条“(1)如由丈夫所提出之离婚申请内指称有通奸情事,或丈夫在答辩时要求离婚并指称有通奸情事,则除非法院基于特殊理由予以豁免外,不然该丈夫应将涉嫌之奸夫列为共同答辩人;(2)如由妻室所提出之离婚申请内指称有通奸情事,则法院如认为适当,可指令将涉嫌之奸妇列为答辩人;(3)如在第(1)款所述之申请中,涉嫌之奸夫被列为共同答辩人,或在第(2)款所述之申请中,涉嫌之奸妇列为答辩人,则在申请人作证完毕后,如法院认为未有足够对该男子或女子不利之证据,法院可指令上述共同答辩人或答辩人免除诉讼之责。”祖国大陆的《婚姻法》没有将涉嫌之奸妇、奸夫列为离婚诉讼的当事人。2.3婚姻当事人双方互相和解之情形祖国大陆的离婚诉讼,调解是必经程序,是离婚诉讼的一个阶段和组成部分。而香港的离婚诉讼,调解不是必经程序,而是根据具体情况由法官依照授权自由选择。香港《婚姻诉讼条例》第十五A条“(1)于申请离婚诉讼中之任何阶段,倘法院认为婚姻之双方有合理可能互相和解,法院可将该诉讼押后一段其认为适当之时间,以便双方尝试达成互相和解。(2)根据第(1)款规定法院拥有押后处理诉讼之效力,须为法院拥有任何其他押后处理诉讼之权力以外之额外权力。”2.4离婚命令之救济祖国大陆的离婚诉讼,其裁决方式有二:要么准予离婚;要么不准予离婚。而香港的离婚诉讼,其裁决方式却比较复杂而具体。可分为:(1)裁判分居命令。香港《婚姻诉讼条例》第十三条“(1)申请人或答辩人不论在任何时间获颁裁判分居命令。或根据分居及赡养令条例而发出之命令或其效力亦如根据该条例发出之命令,虽然该命令所根据之事实与支持离婚申请所证明之事实相同或实质相同,有关人士亦不会仅因此而被禁止提出离婚申请,而法院亦不会仅因此而不得作出离婚命令。”(2)离婚命令。又可分为:离婚诉讼之临时命令和最终命令。香港《婚姻诉讼条例》第十五条“(5)所有离婚命令起初须系临时命令,除非首席按察司以通令或法院按个别情况缩短期限,否则于颁布后3个月期满前,离婚命令不得变为最终命令。”第十五B条“(1)如申请人提出离婚申请时指称有任何第十一A条第(1)款(e)段所述之情事,答辩人可以婚姻之解除会令其陷入严重财政困难或其他困苦,并以就全部情况而论,解除婚姻实属不当为理由,反对发出临时命令。”第十七条“(1)离婚临时命令发出后但未变为最终命令前,任何人士(诉讼当事人除外,但公诉人则不然),在不妨碍第十六条之原则下,可因若干重要事实未有向法院透露之缘故,提出