论企业破产与债权的保护

论企业破产与债权的保护

破产制度是公司在市场竞争中生存的法律机构。“破产乃是债务人在经济上发生困难,无法以其清偿能力对全部债权人的债权为清偿时,为解决此种困难状态,利用法律上的方法,强制将全部财产依一定程序为变价及公平分配,使全部债权人满足其债权为目的的一般执行程序。”(P1)“破产法的作用,无非是尽可能使债权人公平受偿,并了结债务,维持债务人的基本生存,使之可伺机在适当的时候重整旗鼓,再奋起为自己谋利,同时造福社会。”(P132)但实践中由于各种原因,破产制度异化为企业逃债手段的现象也屡见不鲜。有学者调查,近年来我国企业破产,其债权人所能得到的分配率是10%～0%,平均5%。我国在企业破产过程中对债权人的保护相当不够,由此而引发债权落空、资产流失,特别是导致银行产生大量不良资产等一系列问题。如何对企业利用破产逃债行为进行规制?笔者认为完善破产立法,用法律手段严格规制破产行为是解决这一问题的根本方法。一、在实践中，破产债务主要表现为逃债行为(一)破产过程对债权债权的影响企业破产可能引发职工安置问题,影响社会稳定,也不利于地方利益保护,政府基于这些考虑,往往通过行政手段干预司法,渗透于破产程序的各个环节和阶段。例如在破产程序开始前,袒护企业,拖延破产宣告的时间,影响法院对破产案件的受理,为企业进行资产转移甩掉债务包袱大开方便之门;破产程序启动之后,在破产财产的处理上参与清算组的决策,干涉资产评估和处置,直接影响到债权人债权的清偿;在整顿和解阶段,通过行政手段加以压制,强制债权人会议通过和解协议,影响债权的实现,变相帮助企业逃废债务。(二)违法处置破产财产理清破产企业的资产,确认其破产财产的种类和数额是保护债权人合法权益不受侵蚀的前提。而实际操作中,企业进入破产程序后,要进行资产的评估、清算和处置,每一个程序都存在不当减少破产财产的可能性。企业进行资产评估时,在选择评估方法、评估标准、评估依据、评估机构时有失公允,甚至违法操作,对破产财产高值低估,特别是低估甚至忽略无形资产,使企业可用于偿还的资产人为缩水。企业进行破产财产的清算时,根据《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)的规定,“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组,接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要民事活动。”而在破产宣告至清算组依法成立之间出现了一个监管的真空地带。企业利用这一期间可以通过调整账目、进行资产交易、设置担保、私分资产等方式转移破产财产。企业在处置破产财产时,“因破产企业在进入破产程序之前,早已歇业关门,企业资产无人管理。就是进入破产程序后,也是由其企业主管部门派人处理,而对这些派驻留守看管企业资产的人员又没有很好的监督机制,导致了资产的流失。”在这种状况下,以贱卖资产或低价转移资产等方法违法处置破产财产也就不是件困难的事。虽然对违法处置财产的行为可以根据破产法的规定给予撤销,但这些行为往往有很大的隐蔽性,而且撤销权的行使有期限的限制,并牵涉众多利益主体,追回违法处置的财产往往十分困难。(三)虚增债权的认定破产债权的正确认定是各债权人之间公平清偿的保障。企业在破产债权的认定过程中,往往通过各种方式虚增债权,以稀释现有的真实的债权,降低债权的清偿比例。还可能采用一些不正当的手段减少债权,如将违法借贷其它企业的资金转为投资,将债权转为股权,逃避其清偿义务。(四)破产企业相关债权的优先权问题根据《破产法》的规定,“破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。”其中存在的问题有:1.破产费用在破产财产的分配中优先拨付,可能导致债务人通过人为夸大招待费、诉讼费、聘请中介机构的费用、会费等破产费用,蚕食破产财产,在破产企业的现有资产中攫取最后一杯羹。2.债权人为破产企业的职工安置费买单。在企业破产的实践中,职工安置往往成为关系社会稳定的重大问题,因此破产企业的主管部门常常将企业的财产先用于职工安置,再向法院申请企业破产,在启动破产程序后,劳动债权的受偿也具有特别的优先性。这样的做法在有关的政策中也获得了合法性,如在《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中特别强调职工债权具有优先性。但是仔细考查可以看出,国家和政府出台这样的政策,实质上是将职工安置的部分社会保障义务间接地转嫁给债权人,损害的是债权人的合法权益。3.“如果债权人享有的是有担保的债权,那么他就享有不依破产程序而优先受偿的权利。”(P80)但实际情况是债务人可以在设立担保时违规操作,导致担保无效,债权人就不能享有优先受偿权。当然债务人也可能低估或者高估担保物的价值,导致有担保的债权部分转化为破产债权,于是只能在破产费用、职工工资和劳动保险费用、破产企业所欠税款之后受偿,结果往往是全部或部分不能获得如数清偿。(五)所有制形式的选择企业利用我国破产立法对不同企业的不同规定,想方设法转换企业的性质达到逃债的目的,表现为:1.为了能够适用国务院针对部分国有企业的破产问题而出台的优惠政策,有的企业便在申请破产前,通过调整资本构成比例、企业兼并等方法转换所有制形式,享受本不该享受的优惠。2.我国现有的破产制度只适用于具有法人资格的企业,企业就在申请破产之前,先申请变更法人资格,从而避免破产。3.虽然我国已有规范母子公司、关联公司的法律法规,但实践中利用变相操作的关联交易来转移资产债务的现象难以根治,通过关联企业之间的非正常交易达到减少资产或增加债务的目的,从而降低债权的清偿率,使企业的债权人受损。面对形形色色的逃债行为,破产制度如何协调众多的利益主体之间的利益冲突,理顺其中的法律关系、利益关系,以法律手段严格规制企业破产行为,保障债权人合法权益不受损害,成为亟待解决的热点问题。二、破产和债权人频繁脱债的内在原因(一)破产法律制度现阶段我国有两套破产程序,即破产法和民事诉讼法中的破产还债程序,前者适用于国有企业,后者适用于国有企业以外的具备法人资格的其他企业。最高人民法院根据司法实践的需要,针对债务人破产逃债行为,还颁布了一些司法解释。另外,对于纳入国家计划调整的国有企业破产案件,还必须适用国务院颁布的特殊破产政策。目前我国破产法律制度的现状可以描述为:以企业破产法和民事诉讼法破产还债程序为依据,以国家相关政策和最高人民法院关于破产案件审理的司法解释为主体,以各地符合法律的地方性法规和符合司法解释的地方法院指导性意见为补充的破产法律制度。这样的立法格局难以适应现实的需要,不但容易引起操作上的困难,而且因不同规范之间存在难以避免的法律盲区,使破产企业有机可乘,通过钻法律空子达到逃债的目的,影响了破产立法效力的发挥。(二)政府宏观调控的适度干预“任何国家的政府都是作为国家的实体代表而存在的。而国家的存在和发展又是以一定的经济基础为前提的。这决定了任何国家的政府都必须把建立有利于国家存在和发展的经济基础作为自己的重要职能。”(P114)而且“我们总是希望把政府干预放在足以促进社会经济发展的合理框架之内”(P118)。因此,破产作为市场经济中企业实现优胜劣汰的机制,同样离不开政府的宏观调控和适度干预。问题是在破产程序中,政府没有按照这样的定位发挥其应有的作用,却往往在破产的具体环节中实行过多过细的干预。“在许多地方,政府不仅是破产申请的决策者、发动者,而且也是破产程序的具体组织者、参与者。政府对企业破产实行地方保护主义的也不少。”(P13)政府职能的定位模糊,行政手段的过分干预,对实现破产制度的作用来说是很大的障碍。因为“政府及其主管部门对企业施以‘无微不至的关怀’,只能强化他们身上产生一种依赖惰性,靠行政力量支撑的经济利益,往往会受到价值规律的无情冲击”(P123)。对破产企业来说,破产的宣告、破产财产及破产债权的确认、破产财产的处置和清偿受到过分干预,后果直接反映在债权人的合法权益得不到保障。(三)公布信息难以了解根据现行法律的规定和企业管理体制,除上市公司需定期公告财务报表外,其余企业仅将注册资金写在营业执照中予以公布,至于生产经营情况、盈亏情况、资金现状等信息则处于保密状态,债权人无法了解破产企业的负债状况以及偿债能力,对企业转移资产、稀释债权等逃债行为更是难以知晓。信息的不对称,使债权人不能及时作出正确的决策并采取必要的行为保护自身的合法权益,这就为企业利用破产进行逃债提供了可乘之机。(四)破产法制建设不完善1.将法人的“严重盈亏”作为破产原因将“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务”、“企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务”作为企业申请破产的条件,不但规定不统一,而且“经营管理不善”、“严重亏损”是立法过程中应避免使用的模糊用语,把它作为破产原因弹性太大,实践中难以掌握和操作。2.破产清算事务破产管理人是在破产宣告后成立,全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务,在破产程序中起到至关重要作用的主体。我国《破产法》规定,管理人是破产清算组织,但我国《破产法》在清算组的选任、法律地位、其成员的任职资格及责任方面还存在弊端,使得破产管理人在破产程序中的作用得不到应有的发挥。3.程序进行监督我国现行《破产法》设立了债权人会议制度,以期对破产程序予以监督。但由于债权人会议“人数众多,集体共同监督,困难颇多,且债权人会议并非常设机构,对于破产程序的进行中发生的事务无法实施监督工作”(P143)。4.破产企业清偿方面存在的问题我国《破产法》第三十五条规定:“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:(1)隐匿、私分或者无偿转让财产;(2)非正常压价出售财产;(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(4)对未到期的债权提前清偿;(5)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产,并入破产财产。”但这一规定在实际操作中存在很多问题:其一,以列举方式规定各种无效行为,难免挂一漏万,导致破产企业变通操作逃废债务;其二,撤销权的时效期间过短,债权人由于信息不充分、不及时,容易导致撤销权的消灭,不利于打击破产逃债行为;其三,现实中破产企业违规处置财产的行为往往极为隐蔽,在破产期间又缺乏有效的监督,使一些逃债行为成了法律规制的漏网之鱼。5.各主体之间利益的冲突解决机制?依法行政管理中,清偿范围和顺序实现经济公平的问题,需要根据各主体之间的利益协调合理分配的清偿范围和顺序实现经济公平的和“僧多粥少”等破产财产的清偿涉及债权人、担保人、投资人、职工、政府等多种主体的合法权益,在各种相互冲突的权益中,如何确定清偿范围和顺序实现经济公平?如何在“僧多粥少”的情况下合理分配?现行规定对这些问题的回答并没能从法律上避免各主体之间的利益偏差。显然上述主体中,债权人的合法利益最易受到侵犯。6.破产中违法行为的救济从法律规范的逻辑结构来看,行为人在符合一定的假定条件的前提下实施了法律所禁止的行为,就应当承担相应的法律制裁。对破产中的违法行为,采取的是综合调整的手段,即行政责任、民事责任与刑事责任的统一。但在现实中,企业利用破产逃债的行为并没有完善的责任体系与之对应,企业不必为自己的某些违法决策或行为承担法律后果,权、责、利的不统一必然导致企业不能按法律要求规范自己的行为,甚至主动想方设法规避法律,而债权人却束手无策。三、完善破产逃债法律法规(一)《草案》统一了破产制度的适用范围在完善我国破产法的立法体系方面,立法机关和法学家们一直在作不懈的努力。今年全国人大已确定年内安排审议《中华人民共和国企业破产法(草案)》(以下简称《草案》)。由于破产法涉及劳资债权、担保债权、破产债权、股东权益等多方利益的平衡与协调,涉及金融、企业、社会保障、地方政府等各方面制度的配套完善,所以新法案几次推迟出台。同时,涉及到合伙企业、个人独资企业的破产时,合伙人和出资人可能要以其个人财产承担无限连带责任。根据我国现状,还不适宜制定个人破产制度,因此草案还未规定这两类企业的破产。根据《草案》中的规定,目前享受特殊政策的国有企业实施破产的特殊事宜“按照国务院有关规定办理”,也未作详细规定。尽管如此,《草案》统一了破产制度的适用范围,企业法人不分所有制类型适用统一的破产法律制度,为企业的破产提供了系统的操作规范,减少了法律规制破产行为的盲区,并更具有可操作性。破产法律制度的进一步完善,可以对债务人利用破产逃废债务的行为进行更有效的防范和规制。(二)政府职能定位对破产程序的适度干预。对于符合破产案件相关法律规定的,政府政府干预在克服市场缺陷、实现宏观调控方面功不可没,但这种干预不是简单地运用行政手段干涉市场主体的经济决策,这种干预是在充分尊重私权的基础上进行的适度干预。在破产程序中,政府的职能定位应当是“加强宏观调控,克服地方保护主义对破产工作的影响”(P22),依法保障债权人公平受偿权。具体而言,政府应当在建立健全职工失业救济和社会保险制度,向企业、债权人、职工提供咨询性、调研性的信息服务,加强各方信息沟通,正确引导破产企业、职工、债权人的选择,对破产重整给以优惠的税收政策,鼓励下岗职工进行培训和再就业,并提供相应的条件等保障经济运行与社会稳定方面发挥作用。(三)完善破产程序的系统设计1.清偿“相关概念”的界定我国在新的破产立法中,应当以“不能清偿”作为统一的破产原因,同时结合具体情况对“不能清偿”进行明确界定。在立法上列举法定情形,如果出现法定情形,在没有反证的情况下,法律直接推定为出现破产原因,同时概括性规定如达到一定指标(如资产负债率及债务停止支付的持续时间等),即授权人民法院根据情况进行自由裁量,防止企业滥用破产申请,逃避债务行为的发生。2.管理人的责任破产管理人制度是对破产财产进行正确界定和有效控制,保全债务人财产,适时接管债务人的财产和经营事务,排除债务人实际管理和处分其财产的危险,更好地维护债权人的合法权益的重要制度。笔者认为,一是应在破产法中明确规定,管理人从法律执业者、注册会计师、审计师、评估师等有相关专业知识及专门执业资格并且能够独立承担民事责任的自然人和法人中选任,并对不宜担任管理人的情形作出规定,保证管理人独立、公正的法律地位和较高的执业能力;二是明确规定管理人的职责,管理人对法院负责,接受债权人会议的监督,管理人违反职责与义务给债权人造成损害的应当承担赔偿责任。这些方面《草案》中已作出了比现行立法更为完善的规定,但不足之处在于:规定“管理人由人民法院指定”,未能充分体现管理人产生方式上的公开、公平、公正,而且“选任管理人的表决方法,选择方法,当债权人会议更换管理人时,工作如何交接,后任管理人能否撤销前任管理人的不当行为等都有待立法进一步加以明确”(P35),使破产行为能够受到有力的监管,企业违规逃债的行为得到严格的规制。破产监督人制度,是由债权人会议选择其信任的债权人或其他人员担任监督人,赋予其必要的职权,代表债权人会议对破产程序的各个阶段进行日常监督的制度。借鉴其他国家的破产立法,可以在破产法中设置监督人,并规定监督人可以调查破产企业财产状况,了解有关破产财产和债务的信息,调查有关财产的所有业务账簿和文件,核实破产人在法定期限内处置财产情况、经营情况,以了解破产企业有无规避破产法律、逃避债务的行为,还可以对管理人及债务人的行为向法院提出异议,而人民法院应当对其异议做出处理,以防止恶意破产行为的发生。3.增加概括方式破产法制度价值之一是维护债权的公平受偿,那么破产人在破产宣告前的法定期间内实施的损害债权人公平受偿权的行为,破产管理人应当有权请求法院撤销该行为或宣告行为无效,这是防止破产人利用破产逃债,保护债权人利益的重要制度。虽然在《草案》中已对此做出修改,但还应采取在立法中列举规定可撤销行为的同时,增加概括方式,使其更全面。如破产人利用企业的合并、分立或产权转让、转移,恶意处理企业财产的行为,对母子公司或关联公司利用关联交易,损害债权人公平受偿的行为法律尚没有明确规定,应当以概括方式纳入法律规制的范围。除此之外,应当明确行使撤销权的主体范围,并赋予管理人或监督人主体资格,以便及时有效地追索被转移的财产;应当规定撤销权行使的具体程序,增加可操作性;适当延长撤销权的时效期限,以更好地规制破产欺诈行为。4.对破产企业职工权利的保护为防止破产人利用破产逃债,管理人应当依据法律法规,正确界定破产财产,以法定的程序、方法及标准对破产财产进行清算、评估、变现,用于清偿债权人,保证财产处置的公开与公平。笔者认为应当着力解决几个关键的问题:(1)在破产清算中各种权益的理算问题。应将各种性质的债权或权益区分开来,分别对诸如破产费用、共益债务、劳动者工资与其他费用、国家的税款、别除权、取回权、抵消权、普通债权以及劣后债权等实体权利的构成要件以及实现途径、先后顺序作出明文规定,以体现公平。(P27)(2)对实践中矛盾最突出职工的权益问题。有观点认为:为了充分保护劳动者的权益,应将劳动债权列为最优先清偿的次序。按照这种主张,破产企业欠发的职工工资、欠缴的社会保险费用,应当用破产财产优先于担保债权受偿。笔者认为,破产制度作为优胜劣汰的市场机制,要保障债权人的公平受偿权,就不能让破产企业背负本应由政府承担的成本,将职工安置费用转嫁到债权人头上是不公平的。当然,职工权益涉及人数众多,关系到社会稳定,应当给予重视。所以可将劳动债权列为特别优先权,同时对其范围做出界定,即只包括职工工资及基本的社会保险费用,不包括职工的安置费用。将劳动债权与有担保债权作为同一清偿顺序,不足清偿的部分,可规定一定的比例进行分别清偿。这样既保证社会的稳定,又保障了担保债权的优先效力。对破产企业职工其他权益的保护,可以通过多种渠道,如保证企业职工在破产程序中的知情权、参与权和表决权,完善社会保障及保险制度,进行民政救济等方式解决。(3)对破产费用和共益债务的认定问题。立法中应当明确规定破产费用和共益债务的内容,对各项费用的发生和金额,管理人、监督人享有监督和提出异议权。防止因不必要的费用占用资金而影响债权人的受偿率,侵害债权人的合法权益。(五)进一步完善破产法律制度再完美的制度设计如果缺少了法律责任的规定,就丧失了强制力和执行力,因此,完善破产逃债行为的法律责任是规制破产逃债行为的必要环节。1.完善违法者的民事赔偿责任。《草案》对现行立法进行了补足,规定了“企业的经营管理人员未尽忠于职守和勤勉尽责义务的,应当承担相应的民事责任,债务人实施损害债权人利益的法定行为的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员应当承