宪法司法化的三种形式

宪法司法化的三种形式

一、宪法司法化的实现路径“齐玉玲事件”就像湖水，石头在平静的水中投入，唤醒了“宪法”的深层泡沫。学界曾一度对宪法司法化投入极大的热情,给予其极多的关注。然而一阵热潮之后,伴随着大多数学者对宪法司法化在我国现行体制下的立足不抱乐观的态度,对于实现我国宪法司法化问题的讨论也渐渐归于平静。持否认观点的学者认为我国现行宪法体制及其赖以存在的政治哲学都给宪法司法化留下了难以逾越的障碍,宪法不能像普通法律那样进入诉讼领域,为司法机关所适用。也有学者虽不赞成在我国法官有权对规范性法律进行违宪审查,在具体案件中直接依据宪法判决,但却不否认宪法对我国的司法活动产生了现实的影响。笔者认为,宪法司法化在我国已有存在的土壤并且有进一步发展的趋势,关键是应当对“宪法司法化”作广义上的理解。宪法司法化应当包括违宪审查制度、宪法的直接援用以及宪法的间接性援引三种形式。在审判案件过程中,法官有权同时也应当进行合宪性解释,间接援引宪法,进而实现我国宪法司法化。二、宪法中司法化的流行形式(一)宪法司法化的含义对于我国实现宪法司法化可能性讨论的焦点在于,究竟何谓宪法司法化?宪法司法化的表现形式有哪些?也即宪法司法化的内涵与外延。一般而言,宪法司法化指的是像适用刑法、民法等一般的法律一样,由特定的机关在具体个案中反复适用宪法。但笔者认为该概念的界定过于狭隘,而倾向于学者谢维雁的观点。宪法司法化是指宪法规范在司法领域获得普遍尊重,并经由法院加以适用的过程。基于此,对于宪法司法化的形式的理解就获得了释放。我们可以从两个层面对宪法司法化的形式进行概括,一是建立违宪审查制度,这是宪法可诉性的最高标准;二是把宪法作为法官审判案件的依据,这是宪法司法化的最低标准。当然,对于宪法作为裁判的依据这个层面的宪法司法化,笔者认为还存有作进一步探讨的空间。法官引用宪法来审理案件并作出判决时,也有两种强弱程度不同的操作方式,一是“宪法的直接援用”,二是“宪法的间接援引”。具体而言,宪法司法化的形式可分为三种:违宪审查制度、宪法的直接援用以及宪法的间接性援引。(二)宪法司法化的形式对于我国宪法司法化这个问题,是否真的像有些学者认为的那样,没有实现的可能性?对此,笔者认为,宪法司法化在我国存在可行形式。有一些学者之所以不认可宪法司法化的说法,其主要依据是:违宪审查不可避免要进行宪法解释,但是从宪法第67条规定可得知,我国宪法解释权属于且仅属于全国人民代表大会常务委员会。即使我们希望在中国实行宪法司法化,建立起行之有效的违宪审查制度,也不能脱离这一架构进行不切实际的建构与尝试。同样的,法官既然没有宪法解释权,那么将宪法作为审理案件进行裁决的依据对他们而言也只能是个遥不可及的梦想。笔者认为这至多能够说明法院直接依据宪法裁判个案这种方式的“宪法司法化”和违宪审查形式的“宪法司法化”在我国英雄无用武之地,但我们并不能以二概三,对我国实现宪法司法化的可能性全盘否定,宪法司法化存在第三种形式,即宪法的间接性援引。另外,对于《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的废止的反映也不能过于偏激,仅仅依据该文件的废止,难道真的就能将“宪法司法化”打入冷宫,永无翻身的机会?笔者以为,该批复只是否认法院在案件中直接把宪法作为判案依据,并没有将宪法在民事判决中的可诉性彻底否定。1986年出台的关于《最高人民法院关于人民法院制作法律文书应如何应用法律规范性文件的批复》的司法解释规定,法院在制作法律文书时可以引用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。作为一条非禁止性规范,它在列举法律文书制作过程所引用的法律规范性文件虽未出现宪法,但也没有明确对宪法的引用加以否定,只能说它回避了引用宪法这个问题。因此,笔者认为,法官在审理案件制作判决书时援引宪法,在理论上并没有实质性的障碍。最后,按照我国宪法序言的规定,位处法律金字塔顶端的宪法具有最高的法律效力,我们由此得知,作为国家的根本大法,宪法的地位决定了宪法的权威,但既然是所有法的上位法,也属于法的一种,具有法的共同属性,那么它就可以也应当在司法中加以适用。同时,宪法作为一种纲领性文件,并不总是为具体案件的判决提供依据,特别是在各种具体的部门法能为案件的判决提供具体判决依据时,宪法不可能事无巨细,所有的方面都涉及到,而只可能提供原则性的指导,保持一定的灵活性。此时,宪法所起的作用主要就在于原被告双方可以将其作为法律依据,或支持自己的权利主张,或否认对方不合法的诉求。当然也有可能出现在法院判决书的说理部分,经过法官的艺术之手,使其得到间接性的援引。三、合宪性解释与宪法义务首先,对于合宪性解释的理解,学界至今虽然达成一定的共识,但仍存在一些分歧。其中,周刚志对合宪性解释的界定,笔者较为认同。他认为,宪法作为国家根本大法,发挥着两方面的作用,一者是为所有的规范性法律文件提供正当性的依据,并进而约束立法权并对法律的适用产生间接的影响,二者是宪法作为权威的法律解释文本,在阐释法律的社会、政治、经济和思想基础,阐释法律的规制目的等时,还会对法律解释等法律适用过程产生直接的影响。换言之,具体案件中法官解释普通法律的活动要在把宪法这个大舞台上进行,也或者说对法律作“符合宪法的解释”。如此一来,借助于合宪性解释,宪法便能够在具体案件中得到间接性援引。其次,从性质上看,合宪性解释是体系解释方法下的一种特殊形式,属法律解释方法,而不是宪法解释方法,因此法官在审理案件时进行合宪性解释并没有法律上的障碍。通说认为,体系解释是指根据相关法条的法意,或者根据编、章、项、款确定法律条文在法律体系中的位置,阐释并说明其规范意图的一种解释方法。每一法律规范,系属一个整体,条文的解释,自然而然应诉诸论理的作用,就整个体系构造加以阐释,以维护各个法条之连锁关系。体系解释的运用要注意如下几点:第一,解释具体规范不能脱离该法律具体的前后文;第二,要注意考虑该法与法律秩序中的其他法律的联系;第三,宪法的价值向低位阶的法律层层渗透,间接的发挥着显著的作用。由此,我们便可认为合宪性解释位于体系解释之下,属其一种特殊的形式。此种意义的关联肯定了宪法强大的辐射力和上位次序,这就说明在进行合宪性解释时,我们将顺理成章的以体系解释为桥梁而间接性援引宪法条文或内容。虽然我国的体制不容许法官进行宪法解释,但既然合宪性解释是一种法律解释方法,而不是宪法解释方法,那么就不必担心法官在判决过程中因没有宪法解释权而不能进行合宪性解释。再次,合宪性解释更表现为一种宪法义务。之所以把法官进行合宪性解释认为是一项宪法义务,主要是受到了德国宪法理论中的基本权利理论的影响。此前,我们仅仅把基本权利当作是公民抵御国家权力免受其侵犯的主观层面上的公权,而按照新的理论,我们解放了自己的思想,认为基本权利是也必须是一种客观的秩序。对于“促进形成客观秩序”意义上的基本权利的理解,笔者认为可以分为两个层次,一方面是指公权力必须基于基本权利所确立的客观的价值秩序来约束自己,努力去营造一个有利于实现基本权利的环境。另一方面则包含了国家负有帮助和促进基本权利的积极义务,即保护义务。如果没有客观价值秩序理论的帮助,那么对于不能进行违宪审查,而且也不能进行宪法解释的我国法官而言,他们所必须承担的宪法义务就局限在普通案件中对于可能发生违宪时向宪法法院提请解释法律的义务。但基于新的理论,公权力在行使职权时应遵守的义务得到进一步的扩张,因此宪法对法官的约束便延伸至法官必须对法律进行符合宪法精神的解释。我国的审判机关和法官虽然也没有违宪审查的权力,但是依我国宪法序言的规定,负有遵守宪法的义务。此外,依照现代的宪法理论,一切公权力都应受宪法约束,法官必须在宪法的射程内活动,其法律思维也不能撇开宪法而对其漠不关心。由此我们可以知道,作为公权力主体,法官履行宪法义务的基本方式直接体现在司法实践中进行合宪性解释。在该义务的影响下,法官通过合宪性解释的手段完成对宪法的间接性援引。最后,分析完司法实践中法官运用合宪性解释的可能性与必要性,理解“合宪性解释是我国宪法司法化之实现路径”的关键便在于,法官依据宪法进行合宪性解释时,是否通常都会产生宪法的间接性援引这个法律效果。作为一种特殊的法律解释方法,合宪性解释成功连接宪法和法律,运用该解释方法也就意味着对判案依据的宪法渗透。这时,法官往往需要在裁判文书的说理论证部分援引宪法,通过确认某项基本权利的存在,进而对当事人的正当利益进行保护;或者将宪法作为确立某种推理前提,从而得出判断。借助于判决文书中说理论证这个平台,宪法获得了间接援引的机会,同时通过合宪性解释,法官又将判决所依据的法文件置于宪法说理的背景之下,在具体案件中贯彻宪法所确认的基本精神,为宪法在司法适用中争得一席之地。如此,合宪性解释与宪法的间接性援引也就得到了很好的结合。四、间接性援引宪法:打破宪法司法化困境的方法如何让宪法发挥其应有的作用、积极促进宪法基本权利的保障、使以宪法为首的法秩序完整统一是现代宪政国家所面临并急需解决的重大问题。由于宪法司法化的主要形式——违宪审查制度在我国是缺失的,宪法一直形同空中楼阁,并不能充分发挥其作为国家根本法的作用。鉴于间接性援引宪法也是宪法司法化