民法典合同编解读之合同的订立

民法典合同编解读之合同的订立叁壹贰目录合同订立的一般规则预约合同格式条款壹合同订立的一般规则（一）要约和要约邀请当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式（471）。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。（472、473）意思表示与否内容具体确定与否受表示内容约束与否放弃最后决定权，一旦对方承诺，要约人即受约束“仅供参考”、“以我方最后确认为准”、招聘和征婚广告、“样品”等非要约；“正在出售”、“以库存为限”的销售广告为要约。对相对人资格、品行注重与否不注重一般为要约；注重一般为要约邀请。法律规定、社会一般交易观念、交易习惯拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集说明书、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表（473）为要约邀请。商业广告和宣传符合要约条件为要约，如对小区房屋和设施之说明和允诺具体确定（《商品房买卖合同解释》3）。顾某、王某出于对某置业公司发放的宣传资料载明的“住紫台一品，上二十二中学”内容的信赖，与某置业公司签订了商品房买卖合同，购买其开发的紫台一品房屋一套。但该小区不属于22中学学区【（2016）豫0703民初837号】。这是虚假广告还是真实广告？超市货架上商品（要约，付款承诺）、商店橱窗中商品（要约邀请，样品）、自动售货机（要约，无货或故障时失效）、寄送现物（要约）、悬赏广告（要约《合同法解释（二）》3；499）、出租车空车灯（要约）均可向特定或不特定相对人发出如何避免因“向世界发出要约”而“游戏整个世界”？发给数人，仅一人能接受，为要约邀请附要约失效条件（合同不成立）或将无履行能力设为免责事由要约邀请的效力产权交易所发布的产权交易信息是向不特定主体发出的要约邀请。根据产权交易市场的交易管理办法和交易习惯，信息一经发布，公告期内一般不得变更，但在无举牌申请人举牌的情况下，可以按照产权出让人的意愿，根据产权交易所的有关规则进行信息变更。举牌申请人在信息变更之后签收载明新信息的相关法律文件并举牌参加交易，应视为清楚并认可产权交易信息的变更。举牌申请人知晓变更情况并参加交易，在交易结束之后，又请求确认该信息变更无效的，人民法院不予支持【《最高人民法院公报》2011年第6期】。（二）要约的法律效力要约生效需受领的要约（对话知道生效，非对话到达生效，137、474）；不需受领的要约如悬赏广告（发布生效，139）撤回阻止生效（141、475）要约失效（478）（1）要约撤销受要约人作出承诺前到达（非对话）或使其知晓（对话）（477）除外情形：确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约不可撤销并为履行合同作了合理准备工作（476）。（2）拒绝要约（3）承诺期限届满未承诺（4）实质性变更要约内容拒绝或实质性变更后在原承诺期限内同意之效力要约人生前无反对意思+受要约人不知情+非专属性合同要约人死亡是否影响要约效力承诺的期限（1）确定的承诺期限（482）以信件或电报作出，自信件载明日或电报交发日起算。信件未载明日期，自投寄邮戳日起算。以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出，自到达受要约人起算。（与第137条的关系？要约未生效承诺期限即已起算）（2）未确定承诺期限（481）对话要约即时承诺；非对话要约在合理期限内承诺。（三）承诺与反要约承诺是受要约人同意要约的意思表示（479）。承诺的方式通知；行为（交易习惯或要约表明）（480）。沉默：沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示（140）（1）受要约人曾在要约邀请中表明对方发出要约后，限期不答复作为承诺；（2）磋商达成初步协议，一方更改协议部分条款，要求对方在规定期限内答复；（3）依法负担承诺义务等情形。承诺的生效通知到达或行为作出（137、384）撤回阻止生效（141、485）对要约内容的变更实质性变更构成反要约（488）有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等变更，为实质性变更。典型的非实质性变更：用语不同；有怨言；附加法定义务；提出合理化要求和建议（如提供狗的血统证、采取合理的交通方式等）；将合同约定具体化事先表明或及时反对，非实质性变更也构成反要约（489）委托方甲与受托方某律师事务所签订《委托代理协议》，约定若某高院撤销某中院的《执行裁定书》，则委托方向受托方支付200万元律师费；若在半年内作出上述裁定，则委托方另行向受托方增加支付100万元律师费。后律师事务所进一步出具一份《承诺函》，将《委托代理协议》中关于支付律师费的条件细分成三种情况：（1）高院裁定认定拍卖有效的，委托方支付《委托代理协议》约定的律师费；（2）高院未对拍卖的有效性进行认定而发回重审的，律师费由双方另行协商；（3）高院虽未认定拍卖有效，但委托方权益仍得到了保护，或通过调解、和解及撤回复议等方式结案，委托方仍应支付协议约定的律师费。律师事务所认为该《承诺函》系一种新的要约且已经失效；委托方认为《承诺函》并非对合同的实质性变更，应为有效的承诺【最高院(2015)民申字第1155号】。该《承诺函》虽未明确指向具体的要约，但就该《承诺函》的内容而言，其明显系对于《委托代理协议》所承诺内容的进一步补充或者变更。承诺的逾期（1）通常逾期承诺超过承诺期限发出承诺，或承诺期限内发出承诺但通常不能及时到达，除非要约人及时通知该承诺有效，为反要约（486）。承诺期限内发出承诺，通常能够及时到达，因其他原因逾期到达，除非及时通知受要约人逾期不接受，该承诺有效（487）。（2）意外逾期承诺限时竞价时承诺的效力限时竞价阶段应当给予竞买人完整的竞买周期以实现充分竞价，否则承诺无效。最高院（2015）民二终字第351号（《最高人民法院公报》2017年第3期）某国资委批复同意国投公司将69号标的公开挂牌交易，由国投公司委托产权市场办理财产转让的相关事宜。产权市场利用金马甲网络竞价系统组织网络竞价，在竞价进入180秒限时竞价阶段，甲公司报价后，乙公司计算机页面计时器在竞价倒计时至19秒时停止计时。在乙公司操作人员询问原因及产权市场工作人员解答时，金马甲网络竞价系统自动生成《竞价结果通知单》，甲公司竞得69号标的物，乙公司对此提出异议。国投公司以此次竞买活动中存在竞买方计算机故障，给交易结果带来不可预见的影响为理由，不确认网络竞价结果，拒绝履行向甲公司交付资产。法院认为，案涉交易违反了“限时竞价阶段应当给予竞买人完整的竞买周期以实现充分竞价”的交易规则。虽然金马甲网络竞价系统自动生成《竞价结果通知单》，但因案涉交易违反交易规则，甲公司未能形成有效承诺，对国投公司不具有约束力，交易未能成立。（四）合同的成立原则上合意时合同成立（1）承诺生效达成合意（483）承诺生效时合同成立，但法律另有规定或当事人另有约定除外。（2）对核心条款达成合意标的和数量之合意，其他不合意可解释补充（《合同法解释（二）》1）原告向被告发出传真，询问被告是否有××号人字呢，如有，希望报价，原告欲购买5000米（要约引诱）。被告当即答复有现货，每米价格15元，如欲购买，需付10%预付款（要约）。原告答复愿意购买，但要求签定合同书（附加条件的反要约）。被告立即寄去合同文本（对原要约的重复），原告收到合同书后立即签字，将单价由15元改为14.5元，同时汇去预付款7250元，但在合同最后一款写明“交货时间以我方最后确认为准”。（反要约）被告收到书面合同后，立即签字并组织货源，10天备齐，向原告发函发货（同意反要约的价格以及由原告最终确认合同交货期限）。原告要求暂缓发货，被告再次去函，称如果原告不能立即收货，将另行处理。原告答复希望推迟1个月交货（未确认交货期），被告认为时间太长，于是将货物卖与他人，并退还预付款。本案合同成立，但履行期限未形成合意。书面合同成立时间均签字、盖章或者按指印时合同成立（490）。（1）合同书林某与刘某某签订了买卖房协议书，林某未在协议书上签字，仅按了手印，签订协议书过程中，法律服务所的法律工作者现场见证，并出具见证书【四平铁东区法院(2017)吉03民终67号】。以信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书，签订确认书时合同成立（491）。（2）确认书（3）电子商务信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件，原则上对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立（491）。书面合同成立地点最后签字盖章或按指印地（493）（1）合同书（2）数据电文形式收件人主营业地，无主营业地时收件人住所地（492）。贰预约合同当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任（495）。当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持（《买卖合同解释》2）。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同（《商品房买卖合同解释》5）。（一）预约与本约之识别协议的名称；是否约定另行签订本约；内容是否完备例1：最高院（2011）民二终字第10号裁判要点：当事人签订的《股权转让意向书》虽然就股权转让标的、价款及价款支付方式进行了约定，但由于同时赋予了各方当事人放弃交易权及处理规则，因此应当认定该意向书关于股权转让协议条款的约定仅为意向性安排，不能据此认定该意向书为本约合同。基本案情：甲公司与张某、乙公司签订《股权转让意向书》，约定张某与乙公司拟将各自持有的南国公司的股权转让给甲公司，甲公司支付相应价款。还约定，若甲公司及其委托的专业机构完成本意向书中所有尽职调查内容且情况属实，甲公司须在尽职调查结束后三个工作日签订《股权转让协议》，若因甲公司的原因导致不能签订《股权转让协议》，甲公司所付定金，张某与乙公司有权没收。若张某与乙公司在甲公司尽职调查结束后不愿意签订《股权转让协议》，张某与乙公司将双倍返还定金。《意向书》还约定了尽职调查的具体内容、股权转让款的支付方式等。而张某与乙公司在甲公司尽职调查结束后不愿意签订《股权转让协议》，甲公司请求法院判令张某、乙公司继续履行《股权转让意向书》。裁判要旨：判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看见此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。例2：(2010)泉民初字第2427号（《最高人民法院公报》2012年第11期）主要案情：甲公司取得商品房预售许可证前，与张某签订《商品房预订单》，约定：张某预订甲公司开发小区8号楼1单元102室商品房，该房屋建筑面积预计为123平方米，房屋单价为2568元/平方米，签订合同时单价不变；预缴购房款50000元，商品房销售合同签订时再缴付剩余房款。其后，甲公司未通知张某签订商品房买卖合同，又因国家政策变化等原因，商品房套型面积发生了变化，案涉房屋被安置给拆迁户徐某。张某诉请要求甲公司按原合同（预订单）价格赔偿不低于90平方米的房屋一套并赔偿其他损失100000元；若甲公司确实无房可交，则一次性给付33万元。（二）预约合同的义务及违约责任承担方式内容完整的预约，负担必须缔约义务，但不能强制缔约；内容不完整的预约，不负必须缔约义务，仅负诚信磋商义务。（三）违约损害赔偿责任范围未订立本约，都不得要求履行（2019）渝01民终5927号甲公司举办了“1.17折抢旺铺”抽奖活动，抽奖商铺为一口价一次性付款房源，即渝西家居广场3#楼指定2个商铺，享受以1.17折的价格购买。2015年1月17日，邓某某在活动中中奖，获得以1.17折购买渝西国际家居广场3＃楼4-56号商铺的资格。2015年1月20日，邓某某与抽奖活动主办方甲公司及抽奖活动策划方乙房地产营销策划中心签订《“1.17折抢旺铺”中奖确认函》，内容为：“中奖客户获得以1.17折购买渝西国际家居广场3＃楼4-56号商铺的资格。甲公司或乙房地产营销策划中心将向中奖客户确认的手机号139××××2575发送3＃楼开盘时间，短信发送时即视作客户知悉3＃楼开盘时间。中奖客户必须按照以下约定完成商铺购买，否则主办方有权取消中奖客户1.17折购买商铺的资格。中奖商铺为一口价房源，除1.17折优惠外，不再享受其他任何优惠折扣。中奖客户需在3＃楼正式开盘后10个工作日内完成认购及签约手续。中奖客户在完善签约手续时需一次性付清所有房款、税费及手续费等，主办方不接受任何形式的贷款、分期、延期等付款方式。”法院认为，对邓某某要求星瑞公司履行房屋出售义务的诉讼请求，本院不予支持；邓某某可另案要求星瑞公司承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。预约违约责任为本约不成立的缔约过失责任预约违约损害赔偿范围：例1:前例中3＃楼开盘时间是2015年3月15日，甲公司未通知邓某某签约，构成违约，双方未能签订本约。邓某某诉请甲公司赔偿损失不能1.17折购买商铺的差价损失。法院认为，预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，以不超过本约履行利益为限。甲公司作为专业房地产开发企业，采用抽奖方式刺激房屋销售，在其抽奖之前就一定知道，一旦买受人中奖，其必然应当以远低于市场价的价格出卖房屋，即其在与邓某某订立预约合同之前，就已经清楚预见到其违约带来的确定损失。由于甲公司的违约行为，导致邓某某以1.17折价格购买涉案商铺的机会丧失并转化为现实的能够具体计算得出的经济损失，这种损失属于邓某某的信赖利益损失范围。主要案情：2002年7月12日，仲某与甲公司签订《商铺认购意向书》一份，约定仲某向甲公司支付购房意向金2000元，取得小区商铺优先认购权，甲公司负责在小区正式认购时优先通知仲某前来选择认购中意商铺，预购面积为150平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。后甲公司在销售涉案商铺时未通知张某前来认购，甲公司称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，仲某所交2000元意向金可全数退还。双方因此发生争议，仲某遂诉至法院，请求判令甲公司赔偿经济损失100万元。例2：（2007）沪二中民二（民）终字第1125号（《最高人民法院公报》2008年第4期）裁判要旨：一审法院判赔1万元，二审法院认为在综合考虑上海市近年房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定甲公司赔偿仲某15万元。仲某要求甲公司按照商铺每平方米建筑面积15000至20500元的价格赔偿其经济损失，但由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，且根据甲公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形。另外，虽然仲某按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故仲某主张的赔偿金额，不能完全支持。叁格式条款（一）格式条款的订入提供格式条款一方应当采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容（496-2）。提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持（合同法解释二9）。提请注意不等于充分说明广西高院(2013)桂民四终字第31号主要案情：甲公司为“柳城867”号船向财保公司投保沿海内河船舶一切险，被保险人为涂某。投保单首部以红色字体提示投保人“请您仔细阅读保险条款，尤其是黑体字标注部分的责任免除条款内容以及投保人、被保险人义务、赔偿处理等内容，并听取保险公司业务人员的说明，如对保险公司业务人员的说明不明白或有异议的，请在填写本投保单之前向保险公司业务人员进行询问，如未询问，视同已经对条款内容完全理解并无异议”。该投保单背面《沿海内河船舶保险条款》约定的“除外责任”的内容为黑体字。后“柳城867”号船发生事故，该事故属于“除外责任”所列情形之一。此前，“柳城867”号船的所有人涂某曾在财保公司投保相同险种并获得理赔。法院认为，财保公司对格式条款未尽说明义务。第一，财保公司拟定的投保单中书面载明提醒投保人注意阅读保险条款，并非是对保险条款进行说明。第二，该免责条款并不通俗化，理解有一定难度，简单阅读无法达到说明义务所设定的投保人充分了解，以实现实质的意思自治。第三，投保人甲公司虽在“投保人声明”一栏签章，不能当然地认定保险人已尽到明确说明义务，保险人还应提供相应的证据证明自己已经对该条款做到了明确的充分说明，例如相关的录音、录像、书面文字记录等证据材料佐证。第四，涂某做为被保险人此前曾成功理赔过，不能视为其当然地解该条款内容。相同当事人再次签订同类保险合同时，如投保人对保险条款的涵义及法律后果具有相当程度的了解，在这种情况下，保险人履行的说明义务可以适当减轻，但并不意味着根本免除或者减轻保险人的说明义务。免责格式条款有效也不能免除既存责任上海一中院（2017）沪01民终9095号（《最高人民法院公报》2019年第5期）主要案情：张某与甲公司签订预售合同，约定：张某向甲公司购买系争房屋，如违约未按期交房，甲公司支付已付购房款每日0．02％的违约金。《合同补充条款》约定：“若有非因甲方原因导致的以下情况：供水、供电、煤气、排水、通讯、网络、道路等公共配套设施的延误、规划调整导致的工程推延、政府政策变化等延期交房的，不承担违约责任……”系争房屋所在小区的燃气管道外管工程由于属地村民为管道建设用地等要求办理镇保，阻挠施工，该工程不能如期完成，导致甲公司于约定交房期限届满后才取得新建住宅交付使用许可证。法院认为，系争条款为责任限制型格式条款，甲公司并未采取足以引起注意的方式对该条款予以说明，因此该条款属于可撤销的格式条款，但张某在法定的一年除斥期间内并未申请撤销该条款，故该条款仍属有效（民法典如何？）。但该格式条款仅能适用于签约后新发生的情形。甲公司在签约前，当地居民已经在阻挠开工，对配套工程延误风险在签约时便是已知的现实存在的显著风险，甲公司负有告知义务。经营者故意隐瞒重大风险，造成相对人在信息不对称的情况下达成免责合意，应当认定相对人的真实意思表示中不包括承担被隐瞒的重大风险，免责合意的范围仅限于签约后发生的不确定风险。在后续履约中，因恶意隐瞒重大风险最终导致违约情形发生，经营者主张适用免责条款排除自身违约责任的，人民法院不予支持。（二）格式条款的效力第497条有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条（免除造成对方人身损害；故意或重大过失造成对方财产损失）规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。例1：(2012)沪二中民一(民)终字第879号（《最高人民法院公报》2014年第11期）主要案情：孙某与甲公司签订服务协议，约定孙某接受甲公司提供的相应的瘦身疗程服务，若放弃或不按照甲公司的安排接受服务，则不退回任何费用。孙某因体重未能减轻，停止在甲公司的瘦身疗程。协议期满后，孙某认为甲公司收取其服务费后未提供有效服务，理应退还服务费用。法院认为，服务协议、声明书仅对孙某的权利进行了约束，而丝毫没有诸如甲公司在无法达到服务效果时是否应承担责任、甲公司在不能提供相应服务时应承担何种责任等对甲公司的权利进行相应约束的约定。作为消费者的孙某一旦预付了服务期内的所有费用，即使对服务效果不满意也无法放弃接受服务。服务协议及声明书中关于孙某放弃服务不退回任何费用的约定明显加重了孙某的责任，排除了孙某的权利，应属无效。例2：姑苏区法院“刘某诉同方知网(北京)技术有限公司买卖合同纠纷案”（《最高人民法院公报》2020年第1期）主要案情：法学院学生刘某在知网上通过支付宝充值50元，知网充值中心对于用支付宝方式充值的最低额限制设定为50元。后刘某在知网合计消费9元，账户余额共41元。刘某电话联系知网的客服，询问是否可以自定义充值及账户余额能否退还，客服答复不可以自定义充值，不同的充值方式对于最低充值金额有不同规定。对于多余的金额可以退还，但退款周期长，还需扣除一定的手续费。裁判要旨：经营者单方设定的最低充值金额条款不仅侵犯了消费者的自主选择权、无故占用了消费者的资金，还会额外增加消费者申请退款时的负担，因此，该最低充值金额条款属于限制消费者合法权益的格式条款，系对消费者不公平、不合理的规定，应认定无效。例3：（2014）浙甬民二终字第470号（《最高人民法院公报》2016年第11期）裁判要旨：合同中分别约定了逾期交房和逾期办证的违约责任，但同时又约定开发商承担了逾期交房的责任之后，逾期办证的违约责任就不予承担的，应认定该约定属于免除开发商按时办证义务的无效格式条款，开发商仍应按照合同约定承担逾期