《侵权责任法专题讲座》15年2月15日洪雨律师

侵权责任法专题讲座主讲人：洪雨

律师

四川省律协第八届民商委委员

联系电话Q:565327928

四川巴中经开区

2015.2一、侵权责任法:立法概述

7年四次审议

2009年12月26日第一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过2009年12月26日中华人民共和国主席令第21号公布自2010年7月1日起施行以139票赞成、10票反对、15票弃权。第一条为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。【立法目的】

1、基本理论：侵权行为、责任构成（归责原则、构成要件、免责事由）、责任形式2、一般侵权行为：过错侵害人身、财产权益3、特殊侵权行为：职务侵权、产品责任、机动车交通事故责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任4、侵权损害赔偿：赔偿规则、人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿通过时间：十一届全国人大常委会第十二次会议于2009年12月26日通过实施日期：2010年7月1日1、《中华人民共和国民法通则》及意见2、《中华人民共和国产品质量法》3、《中华人民共和国消费者权益保护法》4、《中华人民共和国道路交通安全法》5、《中华人民共和国环境保护法》6、《中华人民共和国安全生产法》7、《中华人民共和国食品安全法》8、《中华人民共和国国家赔偿法》9、最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释10、最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释

法治的核心是规范公权、保障私权。特别是在我们国家，私权有时候还常常受到这样那样的侵害。在强大的公权面前，私权确实受到这样那样的侵害。法治建设，关键在中国是要着力于保障私权。没有一个对私权完整的保障体系，我们的法治不是真正意义上的法治，它的基础必然是非常脆弱的。《侵权责任法》就是一部全面保护私权的法，就是一部对民事主体的各项民事权利或者说基本人权在受到侵害提出救济的法。《侵权责任法》的制定，可以说是我们法治建设的重大成果，非常重要的成果。也是我们人权保障事业我认为是具有里程碑意义的重大成果和进步。任何一国的侵权责任法都不可能为社会生活中的任何损害提供补救。当然，它也不可能对一切损害置之不理。补救，还是不补救，要由立法者基于自由与安全的价值考量，作出决断。因此，哪些行为构成侵权行为，如何承担责任，应由法律规定，而非当事人的约定。作为民法重要组成部分的侵权责任法，解决的就是两个问题：侵权行为的构成要件与法律后果，亦即侵权责任的成立与侵权责任的承担。当然，不应忽视的是，在损害频发的现代社会，即便是法律认可的损害，也并非都由侵权责任制度加以救济。各种商业保险、法定保险、社会保险等其他制度，也发挥着重要的损害填补功能。《侵权责任法》共12章，92条。第一章至第三章为总则，第四章至第十一章为分则，第十二章为附则。内容大致如下：第一章一般规定，主要规定了《侵权责任法》的立法宗旨、保护民事权益的范围以及侵权人承担各种不同责任的先后顺序。第二章责任构成和责任方式，主要规定了侵权归责原则、承担连带责任的各种共同侵权行为以及承担侵权责任的方式。第三章不承担责任和减轻责任的情形，主要规定了侵权人在被侵权人有过失的情形下减轻承担责任；在受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险的情形下不承担责任。第四章关于责任主体的特殊规定，主要内容涉及到：监护人对被监护人的侵权行为承担侵权责任；用人单位对劳动者的侵权行为承担侵权责任；网络服务者（网站经营者）的侵权责任；宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者违反安全保障义务应当承担的侵权责任；幼儿园、教育机构的侵权责任等。第五章产品责任，主要规定了生产者、销售者、运输者、仓储者在何种情况下承担侵权责任，以及生产经营者的惩罚性赔偿制度。第六章机动车交通事故责任，主要规定了机动车交通事故责任一般原则、机动车所有人与使用人不一致时责任承担等内容。第七章医疗损害责任，对医疗损害采过错责任的归责原则，规定了医疗机构的义务、过错认定以及医疗机构的抗辩事由等。第八章环境污染责任，主要规定了污染者（主要是各类排放废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等污染的企业）的责任承担、免责事由及追偿权。《中华人民共和国环境保护法》1989年12月26日通过。2014年4月24日修订第七十条本法自2015年1月1日起施行。第一章总则第1-12条第二章监督管理第13-27条第三章保护和改善环境第28-27条第四章防治污染和其他公害第40-52条第五章信息公开和公众参与第53-58条第六章法律责任第59-69条第七章附则第70条第四十一条建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或者闲置。（关于建设项目防治污染设施“三同时”制度的规定）第十九条编制有关开发利用规划，建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价。未依法进行环境影响评价的开发利用规划，不得组织实施；未依法进行环境影响评价的建设项目，不得开工建设。第六十一条建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。中华人民共和国环境影响评价法2002年10月28日中华人民共和国主席令第77号公布自2003年9月1日起施行）共38条第三十一条建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。第九章高度危险责任，规定的内容主要有：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具等危险行为致害责任；民用核设施、民用航空器等运行致害责任；易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物危险物品致害责任；减轻责任和不承担责任的的情形；责任限额。第十章饲养动物损害责任，主要规定了饲养动物致害的无过错责任、烈性犬等危险动物致害时的严格责任、动物园动物致害时的过错推定责任。第十一章物件损害责任，规定了建筑物等发生脱落、坠落致害责任，不明抛掷物、坠落物致害（如烟灰缸砸人、杈衣棍伤人等）责任，建筑物倒塌时建设方与施工方的无过错连带责任，林木折断致害责任，道路遗撒物质致害责任，堆放物致害责任等。第十二章附则，规定《侵权责任法》施行的时间为2010年7月1日。侵权责任法的目标第一、侵权责任法旨在协调自由与安全的关系自由与安全是两项最基本的法律价值。一方面，整个法律和正义的哲学都是以自由观念为核心而建构起来的。法律的目的不是要废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这些自由包括契约自由、结社自由、言论与新闻自由、信仰自由、人身自由。另一方面，安全也是任何时代的人们所需要的，它有助于人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化，并尽可能持续下去。在经济生活中，由于资源是稀缺的，故此人们从事的许多活动都可能影响到其他人的经济利益。在围绕经济利益的竞争中，人们总是以截断或破坏营利渠道的方式不断地相互“损害”。同样，在其他社会生活中，当一个人从事某种行为的时候，也总是会对他人造成这样或那样的“损害”。然而，并非有损害就必有救济。单纯的“损害”不一定产生侵权责任。例如：某手机生产商生产出性能更为先进、价格更为低廉的手机后，势必导致其他手机生产企业的产品销量下降、市场份额减少，甚至会使有些企业破产。侵权责任法的任务就是协调权益保护与行为自由之间的紧张关系。作为权利救济法侵权责任法，应当能够有效地保护民事主体的合法权益；作为自由保障法的侵权责任法，可以避免对人们合理行为自由的不正当限制。第二、侵权责任法据以协调自由与安全的方法侵权责任法应当对自由与安全进行均衡的、恰当的保护，它的所有规则与制度设计都是围绕这一目标而展开。侵权责任法协调自由与安全的最基本、最重要的方法有两个：其一、以过错责任原则为最基本之归责原则。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。【过错推定】其二、界定并区分侵权责任法的保护客体。仅仅依赖过错责任原则，侵权责任法尚不足以充分地协调自由与安全的紧张关系。它还应当界定需要保护的权益范围，区分不同性质的客体，并提供不同的保护。

侵权责任法

调整侵权行为所产生之侵权责任的法律规范的总称。调整对象——侵权行为、侵权责任性质与特征1、私法性——对平等民事主体权益的保护与救济。2、强行法——不得侵害他人人身和财产的法定一般义务，无处不在，无人不有，个人无权改变该法定一般义务。3、保护法——合同法是确认和发展权利；侵权法是保护权益不受侵犯；合同法具有创造力，侵权法则具有保护力；侵权行为人是因为把事情搞糟糕而须负责，合同当事人主要是因为没有把事情办好而须负责。

为何称侵权责任法？为什么法工委别出心裁称“侵权责任法”？1、行为法强调任何行为人要为自己的侵权行为所造成的损失后果负责，强调的是为自己行为负责（十九世纪侵权法重视责任自负）。2、侵权法究竟是制裁法还是救济法？（现代侵权法更重视对受害人的救济）。

教科书一直都称“侵权行为法”，英美法称“侵权法”，日本称“不法行为法”，我国台湾地区最初借鉴日本称“不法行为法”，后来改称“侵权行为法”，德国也称“侵权行为法。侵权责任法是否应当上大会由大会通过,全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为,侵权责任法从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的,在此之后还制定了一些相关的法律。侵权责任法是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定,常委会可以通过侵权责任法。医疗损害赔偿的指导思想：第一个是保护患者的合法权益,同时要保护医院和医护人员的合法权益,还要有利于医学科学的发展。包括各方面的关系如何平衡,如何把握的一个总。这一章的规定,将有利于减缓医患之间的矛盾,有利于及时公平合理地解决医患之间的纠纷。其中有两点突出表现:一是根据诊疗活动的特点,在医疗损害责任一章当中,实行的是过错责任,但是在特殊情况下,有条件地适用过错推定责任。在这个稿子当中有明确的规定,这个规定是从中国的实际情况,从医患关系、医疗诊疗的特点出发,也借鉴了国外这方面的经验,同时我们也作出了一个很重要的规定。针对有的患者受到医疗器械的伤害,最后找医院的时候,有的医院告诉患者,你别找我,你去找有关医疗器械的厂家。我们认为,这种做法,不利于对患者合法权益的及时保护,所以也在这一章当中明确规定因为药品、医疗器械的缺陷产生的纠纷,患者可以找生产厂家,也可以找医疗机构。最近一次的修改明确规定,医疗机构如果赔偿后损害是生产厂家造成的,医疗机构赔偿相当于垫付,医疗机构可以向负有责任的生产厂家追偿。这个规定是对患者合法权益给予了积极保护,而且这个规定也是根据产品质量法的有关规定作出的。侵权责任法的历史沿革从复仇到赔偿

从加害责任到过错责任现代侵权责任法的发展损害赔偿的社会化（风险分担、公平责任）保护范围扩大化（权益泛化）损害后果规模化（大规模侵权，如食品安全、环境污染）因果关系判断标准多样化（直接、间接、推定：关联性）归责原则多元化（过错责任——过错推定、严格责任）过失的客观化（非心理状态而是客观标准：合理的注意）免责事由的限制越来越严格（意外事故、自助行为）侵权责任的形式多样化（侵权之债——精神性责任、惩罚性赔偿）

对人格权的救济方式倍受关注（精神损害赔偿）高空抛物致人损害无法确定行为人时的处理：深圳：法院开始判决由物业公司承担全部责任；重庆：法院判决由业主负责；山东：法院认为不能支持原告的请求，驳回了原告的请求。【侵权责任法第87条】公平原则的适用：不考虑过错。重庆曾有一案执行不了，就是判决业主有过错，业主认为无过错，仅是因为房子买错了地方。对于这一损害如何在双方之间找到公平合理的分担方案，应考虑的是哪一方有更强的分担能力，显然业主比受害人有更强的分担能力，因此由业主来适当地分担比完全由受害人自己来承担损害更公平合理。从效率角度判断，如何有助于督促当事人采取措施、防范风险、防范未来可能继续发生损害。业主更接近损害发生的原因，由业主来负责可以起到防范风险效果。深圳案件一审判决物业公司承担，二审改判由物业公司与业主共同承担。因为小区多次发生楼里掉下东西把人砸伤的现象，物业公司始终要与业主共同承担责任，最后物业公司就在楼的外墙上装了两个探头，之后就再也没有发生这种情况。公平责任、风险分担在某些情况下，只要行为结果与行为有关联性，也可以推定有因果关系的存在。高空抛物：在认定每个业主的行为与损害结果之间有因果关系时，主要采取因果关系推定，考虑关联性而非过错。顾客宾馆受害案：如何判断宾馆和受害人被杀之间的因果关系？毕竟受害人是在宾馆发生的不幸损害，因此可以认定宾馆仍然有一定的关联性，只要有一定的关联性就可以推定因果关系的存在。山东劣质奶粉损害赔偿案件：受害人喝了好几个厂家的奶粉，之后发生了损害结果，因果关系该怎么认定？美国：法官判决依据每一个企业生产的产品在市场上所占的份额来确定每个企业和被告应当承担责任的比例，这叫做市场份额理念。在这一个责任过错中，法官采取因果关系推定，推定每一个企业的行为都和原告的损害后果之间有因果联系。

第十一章物件损害责任

第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

从哪个角度上来看的，着重于保护哪一方的利益。如果说从受害人的公平来说，反正是你们楼上的人扔下来的东西造成的损害，你要找不到这个人，我就得不到赔偿，那是不公平的。但是反过来，如果从承担赔偿责任这一方的角度来考虑，说我在家里头好好坐着，或者在机关里头上班，突然有一天就把我弄去了，就要承担赔偿责任了，和我有什么关系。这种看来也是不公平的，那么有人说这叫连坐，有点像。

第一、这个不是过错责任问题，是不是应该从公平考虑？从公平责任来考虑。第二、它不是赔偿责任，而是补偿责任。第三、它不是连带责任，它是补偿的按份责任。

如何免责？1、发生损害时，自己并不在建筑物中。既然不在现场，就没有实施抛物行为的可能，故可以免责。2、证明自己根本没有占有造成损害发生之物。3、证明自己所处的位置客观上不具有造成抛掷物致人损害的可能性。1、对权益的保护越来越宽泛，甚至侵害对象无法在法律上找到对应的概念，但法官不能因此拒绝判决，只要合法利益就应得到保护。如原告父亲去逝，在殡仪馆火化后把骨灰盒领回，开追悼会时，殡仪馆赶来了说骨灰盒拿错了。死者家属非常生气，全家抱着哭了半天的骨灰盒竟然不是自己的亲人，这在情感上显然无法接受。死者家属到法院起诉。殡仪馆侵犯了什么权利，无法用现行法规定的权利来对应，不能因此而拒绝支持受害人的赔偿要求。不管是什么样的权益，只要是合法的，具有可救济性都可以受到保护。2、法官要考虑：这样一种权利和利益是不是应当受到法律保护，是不是有一种可补救性、可救济性？如喝了三鹿牌奶粉得了肾结石，损害已经客观发生，但假设没有患肾结石，仅感到身体不舒服、乏力，在法院起诉要求赔偿，是不是应该救济？又如说冒名顶替上学，冒名顶替上学事件中的受害人被侵犯的公法上的受教育权，还是民法上的姓名权？3、还要考虑这种权利和利益能不能实行强制执行？如妻子不愿意生孩子，丈夫到法院起诉说他的生育权受到侵害，这个我们法院能管得了吗？再如妻子不愿意和丈夫同居，丈夫说同居权受到了侵害，等等。对于这些不具有强制执行性的事项，法院判决之后能执行吗？

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）法释【2011】18号

第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。高空危险作业、高速运输工具均适用严格责任——行为人必须证明完全是受害人自己故意造成的才能够免除责任。最高院关于审理电力损害案件的司法解释，对高压的内涵理解出了问题，1

000伏以上才叫高压，导致很多判决都无法适用，不能给受害人提供有利的保护。江苏有案例没有使用该司法解释，认为电力部门架了电线，就应该在旁边设置提醒的标志，用栏杆拦起来，这是电力部门应该采取的措施，否则，如果到渔塘钓鱼的人被电死了，电力部门就要承担责任。之后电力部门马上采取措施，所有渔塘的电线都采取了防范措施，结果从此再也没有发生钓鱼电死的现象，社会效果非常好。有一火车交叉口在闹市区，来往行人很多，又没有人把守，结果有人闯过去撞上了火车，法院判决高速运输工具（包括铁路部门）应当承担责任，后铁路部门马上采取措施派人来防范，效果非常好。因此，严格责任在一定程度上起到预防风险的作用。

严格责任

第九章高度危险责任第69条-77条关于合理注意，海南一个案例江西的一个游泳健将，住在海南一个法院的招待所，招待所旁边有一个游泳池，游泳健将早晨去游泳，旁边没有人，游泳健将视力有问题，眼睛看得不清楚，他以为水有两米深，用跳水动作跳进去当场把几根肋骨摔断了。起诉后法院认为：作为一个成年人一米深的水还跳，完全是你自己的过错造成的，应自己应承担损失。本案如果用一个谨慎人的标准衡量，招待所也是有过错的，建游泳池就应达到标准，在没有达到标准的情况下应该有人看护，应当有人提醒，而这些都没有。后二审法院改判招待所承担了赔偿责任。第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。在过错责任情况下，意外事故造成的损害后果能不能免责？当前的变化主要表现为不轻易地免除行为人的责任。自甘冒险：对自己自愿进到危险区域里产生的损害，以前在法律上推定你默示的愿意承担后果。但现在的处理情况有所变化。如看棒球比赛，飞过来的棒球打伤眼睛，即便属意外，比赛的组织者也应当承担责任。堆放物品倒塌砸伤人，如果是因为受害人自己的行为造成的，堆放人不承担责任；但如果是大风造成的，是不是应该免除堆放行为人的责任，或者你坐在一个围墙的边上，刮风下雨围墙倒了，围墙的所有人或管理人能不能免除责任？即便是在意外情况下，堆放行为人、围墙的所有人或管理人也不能免责，我们要强化对受害人的救济。所以，这次在制定侵权责任法时就把意外事故从免责事由里剔除了侵权责任法第三章不承担责任和减轻责任的情形第26条过失相抵第27条受害人的故意第28条第三人的原因第29条不可抗力第30条正当防卫第31条紧急避险自助行为能不能免除责任？

关于惩罚性赔偿在美国：一个老太太在咖啡店里喝咖啡，咖啡煮得太烫了把老太太嘴唇烫了，后来她到法院提起诉讼，法官最后作出了50万美金的高额赔偿判决。

法院认为：咖啡连锁店一天要卖出很多咖啡，赚很多钱，如果因为原告遭受几十美元的损害，只仅仅让其赔几十美元，对其是九牛一毛，无法给其任何警戒。如何对其真正产生一种扼制、一种警戒？就是要使赔偿额达到使被告能够产生一种刻骨铭心的疼痛，达到这样的一种疼痛状态的赔偿才能对他真正产生一种警戒、一种震慑，才能促使他采取措施去防范今后可能发生的同样危险。如在一个案例里，被告不遵守公共秩序，原告制止他，他反过来破口大骂还打人一个耳光，后来受害人到医院就诊，就是一个轻微的伤害，也没有什么医药费，只有挂号费，受害人到法院起诉。法官说原告举证你损害多少，受害人说我就一个挂号费、打的费，赔挂号费、打的费。法官问有多少，原告说“算起来50元钱”，被告说“我要早知道赔50元钱还不如多打几个耳光。在一些特殊的案件里面可以考虑惩罚性赔偿侵权责任法的制定十二章九十二条

历时7年四次审议通过2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议通过，2010年7月1日起施行

《侵权责任法》通过，是2009年中国法治建设史上的一件大事。是中国社会主义法律体系中起支架性作用的法律，是向人大常委会汇报的报告上写的。这是《物权法》的时候用的，这是我们立法当中的首创，原来都是重要、非常重要、基本什么的，这都不足以表达它的重要意义，不足以表达我们的党和国家对这部法律的重视。所以用了起支架作用来表述。什么叫支架作用呢？我想到有些同志身体不好装个支架，心血管不好装个支架就健康了，活很多年，为人民服务，为家庭为子女去努力，他就是一个健康人。没有这个支架，它就很危险，我们的法律可能出现“生命垂危”，有一次表述为“危及生命”。所以“起支架作用”是描述性的，可以从这一点看到重要性。

侵权行为在社会中是非常普遍的，我们有各种各样的法律规定了公民的权利。法律光规定权利还不行，有权利就会有侵权，就要有保护权利的法律。《侵权责任法》就是一部我们每个公民人身权利的保护法。这部法通过以后，基本上结束了我们以前没有一本完整的侵权法的历史。《侵权责任法》与相关法律的关系1、《国家赔偿法》从民法中分离出去，从《侵权责任法》中分离出去《中华人民共和国国家赔偿法》6章42条2、《合同法》涉及责任竞合或请求权竞合，加害给付的案件3、与《物权法》交错，特别是停止侵害、排除妨碍、消除危险三种责任方式以及返还原物与返还财产民事责任方式与物权请求权的相互关系，它们的适用条件等方面

4、与《刑法》；与《行政法》第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。二、《侵权责任法》——

侵权行为（一）、侵权行为的概念侵权行为——行为人违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应承担侵权责任的行为性质——单方实施的违反法定义务的事实行为违法性——是违反民法保护的权利的行为，具有违法性客观——给他人合法权利造成损害的行为（作为和不作为）主观——一般行为人主观上存在过错后果——依法应当承担民事责任（主要是赔偿责任）侵权行为是指侵害他人受保护的民事权益，依法应承担侵权责任的行为。侵权行为是法律事实中的事实行为，即不法的事实行为。事实行为具有客观性、权利义务效果法定性的特征。客观性意味着事实行为必然是某种客观行为，是业已实施的对外界造成影响或后果的行为。权利义务效果的法定性是指事实行为所引起的法律后果是法律直接规定非基于意思表示而生的。只要某人的客观活动构成了某一事实行为，自然在当事人之间形成了一定的权利义务关系，同种类事实行为引起的权利义务关系，只有量的差异而无质的区别。【董安生：《民事法律行为》（修订版)中国人民大学出版社2002年版第80页】史尚宽：侵权行为乃约定俗成之称谓，严格来说，并不准确。首先，并非只有侵害“权利”的行为才是侵权行为。侵害法律保护的“利益”，也可构成侵权行为。故此，“言侵权行为者，才过举要以概其余之意耳。”其次，侵权行为中虽有“行为”一词，但并非只有直接的，人的行为才构成侵权行为。虽无人的直接行为，仅是物件造成他人损害，亦构成侵权行为。侵权责任法保护的对象

第2条

侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。（一般条款强调侵权责任而非赔偿责任；强调违法性作为侵权责任的构成要件）第6条第1款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第2条与第6条第1款（过错原则）共同构成一般侵权责任条款；第6条第2款（根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。）为推定过错责任，适用于特殊侵权行为。第7条（行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。）（无过错原则）——不适用一般条款的特殊侵权行为。第2条第2款本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。（将隐私权从以往立法中名誉权项下剥离出来单独成项，表明立法理念的科学与进步）侵权行为的一般条款侵权责任法中的归责原则第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。《侵权责任法》规定了三个归责原则：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。那么对一个具体的侵权责任案件适用法律的时候，首先第一点就必须明确，到底适用哪个归责原则，这个归责原则如果适用是正确的时候，这个案件处理不会有太大的错误，但是对一个侵权责任案件，在适用法律的时候，你选择的那个侵权责任归责原则是错误的时候，这个案件从根本上是不可以挽救的，是彻底的错。案例：一个日本的吉普车从厦门到福州的高速公路上在行进，快要到福州的时候，右风挡玻璃突然破裂，造成了爆震伤，玻璃一下破裂以后，高压空气打进来，然后就打在右边副驾驶座位上的人的胸口，造成了内在的损伤，然后紧急送往医院去，也没有救过来，就死了。这个车停到那儿以后，然后交警部门就来勘查现场，没有发现外力造成的痕迹，就推断有可能是玻璃自身的原则造成的损害。这个时候，就请日本的公司代表来谈这个责任问题，日本人认为他们汽车的风挡玻璃没有质量问题，应该是外力造成的这种损害。后来双方就达不成协议，最后达成了一个程序性的协议，就是把这个玻璃，一方先保管，然后日后双方共同指定一个鉴定机构来鉴定这个玻璃的质量问题，日本人按照协议说：他们要保管这个风挡玻璃，他们拿到这个风挡玻璃以后，就拿回国内去搞鉴定，鉴定的结果是他的玻璃没有质量问题。拿到这样一个鉴定以后，他们就跟交警说，他们不承担责任，后来，交警说你不承担责任，什么理由？他说我们认为玻璃没有质量问题，而且经过我们鉴定，完全没有问题。后来对方当时就反对说，我们一起共同指定一个鉴定机构，你为什么拿到日本去鉴定呢？这个时候，就等于他破坏了这个协议，双方达不成协议了，后来说还要向法院起诉。法院在一审的时候，就判决驳回了原告的诉讼请求，那么原告起诉的是什么？是产品责任，按照原来的《民法通则》第122条规定起诉的，法院的判决书当中指出：原告在起诉以及在整个诉讼过程当中，没有提出任何证据证明对方在这次损害当中有过错，所以判决驳回原告的诉讼请求。那么这个案件上诉到中级法院，中级法院认为产品责任历来是一个无过错责任，不论是从《民法通则》第122条规定，还是《产品质量法》41条、42条、43条的规定，都规定了产品责任是一个无过错责任，那么在这个案件当中，一审法院判决是用过错责任原则，那么这个案件就完全判错了。所以，一个侵权责任案件在适用归责原则上发生错误的时候，那么这时候这个案件的判决是一个根本性的错误，是严重违反法律的。所以这个案件是一个特别有说服力的判例。附：《民法通则》第一百二十二条因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。侵权责任法第五章产品责任生产者的责任（41）销售者的责任（42）生产者与销售者之间的责任承担（43）生产者、销售者对第三人的追偿权（44）

生产者、销售者排除妨碍、消除危险等责任（45）警示、召回等补救措施（46）惩罚性赔偿（47）最高院观点：产品责任应属无过错责任。第41条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。

第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，这是讲的过错责任。第二款根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。那么，这个讲的是过错推定。

为什么要把这两个归责原则放到一个条文中去说？其实要表达的一个意思：无论是过错原则，还是过错推定原则，它们都是过错原则，这个意思是没错的。但是过错推定原则和过错原则毕竟不一样，所以把它分成两部分来理解。

在第六条的理解上，包括两种情况，一种是我们说的狭义的过错原则，还有一种是过错推定原则，他们并不是一样的。在法律适用当中，可能会更方便、更容易掌握。

第七条就是无过错责任。所以，在中国的《侵权责任法》当中，归责原则体系是三个归责原则构成的，那就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任。按照这样一个理解，比较符合现在的第六条第七条的条文。这三个归责原则在适用的时候怎么去考虑？三个归责原则，只有过错责任原则才提供侵权行为的请求权基础。那么，过错推定原则和无过错责任原则，不提供请求权的法律基础，为什么这么讲？那就是说，一般侵权行为按照我们现在《侵权责任法》的规定，也没有全部列举，而且绝大多数没有全部列举，那么在这样一种情况下，我们在确定一般侵权责任的赔偿责任的时候，必须按照第六条第一款的规定进行，那么在援引法律的时候，也必须援引第六条的第一款，如果不援引第六条第一款的时候，其实等于是什么？你就没有法律可以援引了，只有它才能够提供一般侵权责任的请求权基础。那么它规定一般侵权责任的构成要件。反过来，过错推定原则和无过错责任原则必须有法律特别规定，没有法律特别规定，不可以适用过错推定原则，不可以适用无过错责任。反过来，从第四章开始，一直到第十一章，大部分的条文都是在规定过错推定原则和无过错责任原则适用的那些特殊侵权责任。所以，过错推定原则和无过错责任原则不提供请求权的法律基础。那么，需要适用过错推定原则或者需要无过错责任原则的时候，这种侵权责任必须依照特别规定去确定请求权，而不是适用第六条的第二款，不是适用第七条。所以第六条和第七条在理解上，三个归责原则最大的差别就在这里，所以这一点必须得明确，这是一个问题。三个归责原则在适用的时候要求是什么，就是它的归责是什么？首先，第六条第一款规定的过错责任原则，它是一般侵权责任的一般条款，也就是说，它那个小的一般条款，它所概括的是一般侵权行为，当我们说第六条第一款规定的过错责任适用归责的时候，第一点就应该是它的适用范围是一般侵权行为。凡是不用过错推定原则和不用无过错责任原则的那些侵权行为，都认为是一般侵权行为，一般侵权行为应该适用第六条的第一款：适用过错责任。所以它的调整范围、它的适用范围是一般侵权行为。第二，一般侵权责任它的责任构成要件是四个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错，要四个要件都具备，这四个要件都具备了以后，才成立一般侵权责任。第三，举证责任问题。在适用侵权行为一般条款的时候，适用第六条第一款的时候，适用过错责任原则的侵权行为当中，举证责任完全是由原告来承担，那就是我们《民事诉讼法》当中所提到的，那就是谁主张谁举证，受害人是被侵权人，那么你现在提出来要求侵权人承担赔偿责任，构成侵权，那你要证明四个要件。四个要件你都证明成立了，你的侵权责任请求权就成立了，法院就支持你。第四，就是适用过错责任原则的时候，从侵权责任形态上来说，一般的都是自己的责任，那么就是说，我自己实施侵权行为，要由我自己来承担责任，最经典的条文就是《法国民法典》上面的82条：任何人都要对自己的过错行为所造成的损害承担侵权责任。那么和它对应的是什么？对应的就是替代责任，就是为他人的行为负责，为自己所管理下的物件造成的损害负责。所以，第六条第一款所适用的一般侵权责任，它的责任形态基本上是自己的责任，不是替代责任。在适用第六条第二款规定的过错推定原则的时候，那么它的归责原则是什么？它适用的归责是什么？第一，它的适用范围是一部分特殊侵权责任。一定要在《侵权责任法》当中有特别规定的，比方说像监护人的责任，用人单位的责任，无民事行为能力的人在学校里受到伤害的这种学校承担的责任，等等。这一些侵权责任都是过错推定。还有，像物件损害责任，也是过错推定，还有机动车交通事故造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的，它也是过错推定。所以，适用过错推定责任的时候，一定要有法律明文规定，而不是直接援引现在的第六条第二款。第二，它的构成要件也是四个要件，也是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件。在第三点—举证责任问题上。那么，四个要件在过错责任原则的时候，四个要件都是原告承担，都是原告要承担证明责任，但是在过错推定的时候，前三个要件是原告去承担举证责任，那么原告在证明了前三个要件成立的情况下，法官就直接推定加害人有过错，那么，推定加害人有过错，加害人认为自己没有过错的时候，他可以举证责任倒置，他去举出证据来证明自己没有过错，那么他能够证明自己没有过错的时候，侵权责任不构成。他要能够证明自己没有过错，当然侵权责任不构成，当他证明不了自己没有过错的时候，过错推定成立，侵权责任就成立。所以在这一点上，它和过错责任最大的区别在这里。那么第一点上区别很大，就是适用的范围不同，第二点没有什么太大的区别，第三点有区别，根本性的区别。还有第四点，适用过错推定责任原则的侵权责任。多数或者说大多数是适用替代责任的，监护人的责任，替代责任；用人单位的责任，替代责任；那么交通事故的责任，也是替代责任。还有一种对物的替代责任，就是自己管理下的物件造成了损害，也是替代责任，那是对物的替代责任。所以，它的责任形态基本上是替代责任，这是第二个归责原则。第三个归责原则，第七条和原来《民法通则》106条第3款有区别，那么《民法通则》第106条第3款规定的也是无过错责任，它说：没有过错但是法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。它的前提是没有过错要承担责任，所以那个条文写得是不对的。《侵权责任法》第七条：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。它表述的是不论，不论行为人有无过错，就是行为人有过错也好、无过错也好，没有关系，无过错责任原则是不问过错的原则，你有过错也好，没过错也好，我都不管，只要法律规定你要承担侵权责任，你就必须承担侵权责任了。所以，这叫无过错责任，而不是说，你没有过错的时候才要承担的责任，不是这个意思。司法实践中，适用第七条无过错责任原则的时候，也要注意几点：第一，它适用的范围是一些特殊侵权责任，产品责任、环境污染、高度危险责任、动物资源损害，《侵权责任法》规定了四种无过错责任。在工伤事故责任当中，它是无过错责任。那么工伤事故这个无过错责任，我们现在《侵权法》没有规定。第二，侵权责任构成，因为没有过错的要件了，那么它就是三个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系。三个要件就构成了，那么原告要证明，证明三个要件，法官就可以确认构成侵权责任。第三,举证责任，三个要件的举证责任都是原告承担、被侵权人承担的。那么有一点是不同的，那就是如果加害人认为损害是由受害人自己故意造成的时候，这时候要由加害人自己来举证，就是由被告来举证，这部分叫举证责任倒置，那么这个举证责任在这一点上有所不同。第四，就是侵权责任形态。适用无过错责任原则的侵权行为，大部分是替代责任。所以，它跟一般侵权责任也是不一样的。所以你看，在《侵权责任法》当中，最关键、最核心的这一部分就是归责原则问题，那我们现在《侵权责任法》规定的非常明确。人身权人格权生命权健康权姓名权名誉权荣誉权肖像权隐私权婚姻自主权身份权：监护权财产权物权所有权用益物权担保物权知识产权著作权专利权商标专用权发现权股权继承权债权？民事权利人格法益亲属间人格法益（婚姻法第46条）免受性骚扰的法益（妇女保障法第40条）死者人格法益（精神赔偿司解第3条）特定物品上的人格法益(精神赔偿司解第4条)财产法益商业秘密（反不正当竞争法第10条）占有（物权法第245条）法益（二）、侵权行为的形态（类型）1、侵害财产权、人身权的侵权行为

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。区别意义：归责原则不同责任主体不同（替代责任）构成要件不同举证责任不同（举证责任倒置）适用法律不同（法律特别规定）一般侵权行为——法律无特别规定，适用一般侵权规则的情形特殊侵权行为—法律有特别规定，适用特殊侵权规则的情形2、一般侵权行为、特殊侵权行为《侵权责任法》中特殊侵权行为类型适用过错推定责任的特殊侵权行为适用无过错责任的特殊侵权行为无民事行为能力人受害时教育机构的侵权责任（第37条）监护人责任（第32条）非法占有的高度危险物致害时所有人、管理人的连带责任（第75条）用人单位责任（第34条1款，第35条第1句动物园动物致害责任（第81条）产品责任（第41条以下）建筑物、构筑物等及其搁置物、悬挂物致害责任（第85条）环境污染责任（第8章）堆放物倒塌致害责任（第88条）高度危险责任（第9章）林木折断致害责任（第90条）禁止饲养的危险动物致害责任（第80条）窖井等地下设施致害责任（第91条第2款）建筑物倒塌致害责任（第86条）妨害通行的物品致害责任（第91条第1款）法律规定的特殊侵权行为：1、适用过错推定责任的情形：机动车交通事故（10%严格责任）、医疗损害、职务侵权、雇佣人侵权、帮工人侵权、被监护人侵权、地下工作物致害、建筑物等地上物致害、社会活动中侵权第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行