农村土地承包经营权流转模式研究

农村土地承包经营权流转模式研究

一、以代位权为基础的土地承包经营权流转关系,如通过2.目前，农村土地承包经营法主要有三种类型：转让、租赁、转让、交换和参与。此外，土地贷款和农业其他类型的转让不占比例。据安徽省农调队2004年8月,对全省8个县所属的56个乡镇、80个村委会、800户农户所作的土地承包经营权流转情况的抽样调查,各种流转形式所占的比例为:转包61.52%,出租8.94%,转让12.78%,互换5.69%,入股0.24%,其他形式流转占10.83%。1.转包模式。即承包方将部分或全部土地承包经营权流转以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。在该模式下,新承包人向原承包人履行义务,原承包人再向发包人履行义务。一般情况下,发包人无权直接要求新承包人对自己履行义务,只有原承包人怠于向新承包人行使权利的情况下,发包人才可以根据代位权的原理向新承包人主张权利。2.出租模式。又称“租赁模式”,即承包方将部分或全部土地承包经营权流转以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。法律对承租方的资格没有作任何限制,既可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织以外的任何公民、法人或其他组织。3.转让模式。即承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,经承包方申请和发包方同意,将部分或全部土地承包经营权流转让渡给其他从事农业生产经营的农户,由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止,原承包方承包期内的土地承包经营权流转部分或全部灭失。转让实际上涉及两层法律关系:一是原承包方与发包方终止承包关系,二是新的承包方与发包方建立新的承包关系。由于这两个法律行为有可能影响发包方的利益,所以,必须经发包方同意,否则转让行为无效。4.互换模式。又称“互易模式”,即承包方之间为方便耕作或者各自需要,对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权流转。这是一种最低级的土地承包经营权流转模式。实行这种土地承包经营权流转模式也必须征得发包方同意,并且要重新签定承包合同,否则,就容易引发因土地征收补偿而产生的纠纷。5.入股模式。又称“股份合作模式”,即实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济,将土地承包经营权流转作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权流转量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营。所以,土地承包经营权入股有两种方式,一是承包户之间为发展农业经济,自愿联合将承包经营权入股,从事农业合作生产;二是承包户以家庭承包经营土地的使用权作价入股加入工商企业或他人的生产经营活动并分得红利或取得股金。二、通过有关土地承包经营法的一些法律规定进行审查(一)土地承包经营权流转取得方式的确定—关于转包和出租的规定《农村土地承包法》第39条规定:承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权流转转包或者出租给第三方,承包方与发包方的承包关系不变。《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定,出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权流转以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权流转以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。按照此规定,转包与出租的区别体现在:转包主要发生在承包户与同一集体经济组织内部的农户之间,出租则不强调集体组织内与组织外,无论是集体组织成员,还是非集体组织成员,无论是农户还是非农户,都可以在不擅自改变土地用途的情况下,向承包户租赁、承包土地。概言之,出租的外延要比转包大,出租涵盖了转包。我们认为没有必要设定转包与出租两种流转形式,只要用出租即可,理由是:其一、流转双方的权利义务并无实质性的不同。土地转包是农地使用权人作为原承包方将土地经营权转移给第三方,但其作为原承包方享有的农地使用权不发生转让的一种流转形式。土地转包中农地使用权仍然保留在原承包方手中,原承包方转出的只是土地经营权,因此其实质是农地使用权的租赁。其二、会出现法条之间自相矛盾之处。《农村土地承包法》第32条规定通过家庭承包取得的土地承包经营权流转可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第33条第(五)规定:在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。显而易见,第33条第(五)的规定是适用于第32条规定的全部流转形式的,即本集体经济组织成员既可以转包的流转方式,也可以租赁的流转方式取得土地经营权。如果不通过修改法律的方式将转包与租赁合二为一的话,也应修改《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条,将转包的概念修改为:转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权流转以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户或其他集体组织成员从事农业生产经营。否则,按照现行《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条对转包的界定,势必会侵害本集体组织其他成员的优先权。(二)土地承包用益物权的存在限制《农村土地承包法》第41条规定:承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权流转转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。立法者的初衷显然是想给承包方一个稳定的生活保障。但是,“稳定”如何界定?由谁来界定?承包方有可能流转时不稳定,但将来生活稳定,也有可能流转时稳定,但将来生活不稳定。稳定与不稳定总是相对而言,变数很大,在实务中难以操作。如果一部法律制定出来后得不到很好的贯彻执行,这显然会损及法律的权威,还不如不要这方面的立法。况且,土地承包以后,承包方即获得了承包地的用益物权,土地用益物权一旦设立,成为独立的财产权。如何流转,怎么流转,这是物权人自己的事,国家就更没有理由对其行使加以干涉。而承包人的土地用益物权,是源自于其集体组织成员权。如果不对关于集体土地用益物权流转的种种限制予以取消,那承包人的土地用益物权将得不到保护。从其终端权利讲,损害的必然是集体组织成员权。(三)作为受托人的村委会这几年,有的地方在土地承包经营权流转中还催生出了一种新的土地承包经营权流转形式———土地信托制。土地信托是指在坚持集体所有权和土地承包权不变的前提下,土地信托服务机构接受土地承包者的委托,按照土地使用权市场化需求,通过必要的程序,将土地承包者拥有的土地使用权在一定期限内依法、有偿转让给其他单位或个人的行为。在世界信托发展史上,受托人可以是个人,也可以是法人,那么我国个人能不能作为受托人。笔者认为,由于我国个人信用体系发展不是很成熟,诚信理念尚未深入人心,所以个人作为受托人不太妥当,由具有独立财产,能独立承担民事责任的法人充当较为适宜,而该法人的名称中是否一律冠以“公司”则不一定。无论该信托机构的名称是叫土地信用合作社、土地信托服务中心、土地资源开发中心,还是土地信托投资公司,只要其履行土地信托职能、能独立承担民事责任均可。那么村委会是否可以作为受托人?虽然村委会是一级法人,但其不能作为受托人。理由是:尽管村委会不是一级政府,是群众性自治组织,但是其运作的好坏将会直接或间接影响政府在老百姓心目中的形象。在老百姓眼中,村委会就是“准政府”。况且,农业在很大程度上靠天收,风险大,村委会作为受托人,若经营者经营失败,村委会难逃连带责任,结果当然是用集体财产来赔偿受损农民的利益。对受损农民而言,无异于是掏出左口袋的钱放进右口袋;对未受损农民而言,其财产则是无端减少了一块。银行可不可以作为受托人?在信托制运行比较好的国家,银行一般兼营信托业务。我国从分散和降低风险角度出发,将信托、证券、保险等业务从银行分离,实行分业经营。即使是金钱债权信托、有价证券信托也是由信托投资公司经营。从另外一个角度看,土地信托,尤其是农村土地信托,是一项新生事物,银行从前也未涉猎过,即银行在这项业务的运作上不具备任何经验。且在我国加入WTO后,银行更是被自身不良债权及外资银行的竞争等压得喘不过气来,故即使让银行兼营土地信托,其在业务的拓展上也难以投入较大的精力。所以,从减少风险及有利于土地信托业的发展考虑,不宜由银行兼营土地信托业务,而应由专门设立的中介组织充当受托人是最佳选择。这些中介组织又以民间出资较妥,从长远看,中介组织的