关于我国投资决策合同争议仲裁的几个问题

关于我国投资决策合同争议仲裁的几个问题

外国投资审查员参与的合同纠纷占中国外国投资审查员的相当比例。1.合法、公平地仲裁外国投资纠纷是中国境外仲裁机构的一项重要任务。与其他涉外经济合同如货物进出口合同相比,外商投资合同有其自身的特殊性,这些特殊性给外商投资合同争议仲裁带来一些特殊问题,值得研究。本文结合一些仲裁案件,2探讨其中的几个突出问题。一、关于外商合同的履行本文所指外商投资合同是指中外合资经营企业合同和中外合作经营企业合同,它与国际货物买卖等其他涉外经济合同相比,具有以下特殊性:第一,外商投资合同的订立、效力、解释、履行及其争议的解决等事项,均必须遵守和适用中国法律,不允许当事人选择合同准据法。我国《中外合资经营企业法实施条例》第15条、《中外合作经营企业法》第55条和《合同法》第126条对此作了明确规定。而国际货物买卖等其他涉外经济合同(中外合作勘探开发自然资源合同除外)的当事人则可以选择处理合同争议所适用的法律。3第二,外商投资合同必须报经中国政府主管部门审查批准后,方始生效,合同修改时亦同。4根据外商投资企业法和新生效的《合同法》有关规定,5外商投资合同除履行完毕等情形外,在其他情形下的解除也需报原审批机关批准。关于这一问题,将在下文作具体讨论。可见,外商投资合同的效力具有浓厚的行政核准的色彩,表明我国法律对外商投资合同具有很强的行政控制力。而其他涉外经济合同,一般不需要行政审批。第三,外商投资合同通过合同当事人共同组成企业的形式来履行并实现合同的目的。双方当事人在履行合同的过程中,既有各自独立履行的义务,如出资或提供合作条件等,更有共同履行的义务,如组建董事会共同经营管理企业等。一方当事人合同权益的实现不直接依赖于对方对其义务的履行,因为各方履行合同义务不具有相对的清偿性,即不是为了清偿对方债权。各方履行义务的方向是一直的,即共同向企业履行。如出资或提供的合作条件,是交付或提供给企业而不是对方当事人;董事会组成后,各方参与企业的经营管理对董事会负责,而不是对对方负责。合资、合作各方能否获利取决于企业能否赢利,而不是取决于对方履行合同,因为即使对方履行了义务,如果自己不履行义务,企业也不能正常运作;甚至即使双方均履行了义务,由于存在市场风险,企业也不一定能赢利,特别是合资经营企业合同更是如此。因而各方在合同中只有期待的利益,而没有确定的利益,当然,笔者的意思不是说一方不履行义务,不会给对方造成经济损失,不需要向对方承担赔偿责任,而是说外商投资合同的履行和合同目的的实现要求合同双方当事人齐心协力,相互配合,共同努力;是要说明外商投资合同的履行具有很强的人身信用依附性。其他一些涉外经济合同如进出口合同就没有这种特点。进出口合同的履行是由当事人双方各自独立的行为完成,只要有一方履行了义务,他方就可以得到利益。如一方付款或交货,他方就可直接受益,如果自己不履行义务,只是构成违约,需承担相应责任罢了。第四,外商投资合同履行期一般都比较长。由于外商投资合同进行的不是一次性的交易,而是长期的合作关系,合同的期限一般都比较长,合资经营企业的合营期限一般项目的合营期限原则上为10至30年;6合作经营企业的期限由双方当事人协商确定,7实践中短则三、五年,长则几十年。上述外商投资合同的特殊性,可概括为两个方面,一是合同的效力受行政审批的控制,二是合同的履行依赖于双方当事人长期的相互信任与合作。了解外商投资合同的特殊性,有助于正确地分析和解决外商投资合同争议。二、香港国际经济贸易仲裁委员会对案件的管辖权外商投资合同除了主合同即合资经营合同或合作经营合同外,往往还有其他一些相关合同。仲裁实践中的问题是,当主合同订有仲裁条款而相关的合同未订有仲裁条款时,可否依主合同中的仲裁条款仲裁相关合同项下的争议。这就涉及到主合同仲裁条款适用范围或效力范围问题。笔者认为,这要根据主合同仲裁条款的内容和相关协议的具体情况加以分析确定。通常的合资经营合同和合作经营合同中的仲裁条款规定如下:“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的任何争议,双方应通过友好协商解决,如果协商不能解决,应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁……”。8按该仲裁条款内容所表达的意思,可提交仲裁的争议既包括执行“本合同”所产生的所有争议,也包括“本合同”以外但与“本合同”有关的其他所有争议。实践中遇到的主要问题是“本合同”以外的争议是否与本合同有关。案例1:中国内地A公司与香港B公司在深圳成立某合资经营企业,合资合同订有上述通常的仲裁条款。合资企业成立后因经营不善出现亏损,经合资企业董事会一致通过决议,将合资企业发包给香港B公司承包经营,由合资企业同香港B公司签订了承包合同。承包合同签订后,由于承包方不按合同规定交纳承包金,A公司依合资合同中的仲裁条款在中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(以下简称深圳分会)申请仲裁,请求裁决终止合资合同和承包合同,并裁决B公司承担相应法律责任。B公司对仲裁管辖提出异议,称承包合同与合资合同的双方当事人不同,合资合同中的仲裁条款不能适用于承包合同的争议。A公司则主张,其申请仲裁的事项是因B公司不执行合资公司董事会决议以及由合资公司董事会与B公司签订的承包合同,其要求B公司承担相应法律责任而产生的争议,这种争议首先属于合资合同仲裁条款规定的“执行本合同所发生的争议”;其次,承包合同是合资合同双方在执行合资合同过程中约定的经营管理合资企业的一种特殊形式,双方关于B公司履行承包合同的争议也属于合资合同仲裁条款规定的“与本合同有关的一切争议”。因此其申请仲裁的事项属于合资合同仲裁条款规定的范围;此外,合资企业董事会由B公司控制,合资企业被承包后企业的印章为B公司掌管,合资企业无法对B公司提起诉讼或仲裁,如A公司不能对B公司提起仲裁,A公司权益将无法得到保护。中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称国仲委员会)决定对本案有管辖权。9案例2:新加坡A公司与珠海B公司在同一天签订一份合作开发土地的协议书和一份成立中外合作企业的合同,合同规定成立合作企业的目的是开发协议书中的土地,然后双方成立了合作企业。协议书无仲裁条款,但合同订有仲裁条款,合同并规定协议书为本合同不可分割的组成部分。双方发生纠纷后,新加坡A公司依合同中的仲裁条款在深圳分会申请仲裁,请求裁决协议书无效并要求B公司承担相应法律责任,深圳分会受理了该案并作出了裁决。笔者认为,上述两个案例中仲裁委员会受理案件的决定是正确的,具体分述如下:案例1涉及的是合资企业的承包问题。关于合资、合作企业的承包,实践中有多种情况,包括合资、合作企业与企业一方股东或股东以外第三人签订承包合同进行的承包(前者俗称内部股东承包,后者俗称企业外部承包),和企业股东之间签订承包合同进行的承包。按国家有关规定,只允许前一类两种形式的承包,禁止股东之间相互承包。10案例1中的承包是合资企业内部股东承包。合资、合作企业内部承包的特点是,承包合同是根据合资或合作企业董事会有关承包事项的决议,由合资或合作企业与其一方股东签订的;承包方股东既是承包合同当事人,又是董事会决议和合资或合作企业合同的当事人,其执行承包合同的义务与执行董事会决议和合资或合作合同的义务是相同一致的:履行后一种义务必然要求履行前一种义务。承包的实质是非承包方股东将自己在合资或合作合同中参与经营管理合资或合作企业的权利让给了承包方股东行使,自己从而退出企业的经营管理。这种承包是企业股东经营管理企业的一种特殊形式,非承包方股东在被承包的合资或合作企业中的利益能否实现取决于承包方股东是否履行承包合同。可见这种承包合同与合资或合作合同存在实质性的联系,关系到非承包方股东的权益的实现,非承包方股东因而当然有权监督和要求承包方股东履行承包合同,双方因此产生的争议应当属于执行合资合同发生的争议,仲裁机构可以根据合资合同中的仲裁条款对该争议享有管辖权。案例2涉及的是合资、合作合同的附件和补充协议的问题。实践中,合资、合作合同往往有许多附件,或在合同签订后双方又签订一些补充协议等文件,如果合资、合作合同规定这些附件或补充协议等文件为本合同的组成部分,或者附件、补充协议等文件规定其为合资合同或合作合同的组成部分,表明双方同意这些附件、补充协议等文件受合资、合作合同仲裁条款的管辖,故可认定双方有关该附件或补充协议等文件的争议是合资、合作合同的争议。案例2即属此种情况。另有一些相关的协议或合同等文件未规定是合资、合作合同的组成部分,合资、合作合同也未提到这些协议或合同的文件为本合同的组成部分,但这些相关的协议、合同明确规定是为了执行或根据合资、合作合同制订的,这表明这些相关协议、合同与合资、合作合同有关,故可认定双方关于这些协议或合同等文件的争议是与合资或合作合同相关的争议,也应受合资或合作合同仲裁条款的管辖。总之,笔者认为,确定一项争议是否受双方订立的仲裁协议的管辖,不能孤立、机械地只根据引起该争议的有关合同或协议本身有无仲裁条款来判断,而应根据双方已订立的仲裁条款的规定的内容和意思来判断。这个思路顺序很重要,不能颠倒。因为仲裁协议本身就有两种形式:订立在合同之中的仲裁条款和在合同之外单独订立的仲裁协议。既然仲裁协议可以存在合同之外,在这种情况下,仲裁机构需要判定的是仲裁协议管辖的争议是否包括已发生的争议,而不是判定引起争议的合同或协议本身是否订有仲裁条款。就上述通常所见的外商投资合同中的仲裁条款而言,就是要看该争议是否属于双方“因执行本合同产生的争议”或“与本合同有关的任何争议”。如果是,则可以认定合同仲裁条款适用于该争议。三、完善合同或协议的效力争议的解决仲裁机构对一项争议有无管辖权,不仅取决于争议当事双方是否有仲裁协议,还取决于有关法律规定该项争议是否属于商事争议或可仲裁的争议。111958年《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》(简称纽约公约)第一条中规定,缔约国得声明仅对按其本国法律属于契约性和非契约性商事关系所引起的争议适用该公约。有不少国家包括我国作了该项保留声明。因此,一项争议如果按这些国家国内法不属于商事争议,则关于该项争议的仲裁协议及仲裁裁决,就得不到这些国家法院的承认和执行。该公约第五条第二款还规定,申请承认与执行裁决所在地法院认定裁决的事项依本国法律系不能以仲裁解决的,可以拒绝承认与执行该裁决。就我国的仲裁而言,为使裁决能得到我国法院的承认与执行,裁决的事项应属于我国法律规定为可仲裁的事项。我国《仲裁法》第二条规定两类纠纷不能仲裁:(一)1婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)2依法应由行政机关处理的行政纠纷。在外商投资合同的履行中,有时双方当事人就合同或有关协议的效力发生争议,一方当事人请求裁决合同或有关协议全部或部分无效。按我国《中外合资企业经营法》和《中外合作企业经营法》规定,订立或修改合资合同或合作合同须报我国政府审查批准机关审批生效。12由此产生的问题是,合资或合作合同的效力纠纷是否属于应由行政机关处理的纠纷。如是,就不可以仲裁;相反,则可以仲裁。依笔者之见,对这一问题,要根据合同或协议订立的具体情况分析处理。大致有两种情况:一种情况是合同或有关协议未经审批机关批准。按照原《涉外经济合同法》和《合同法》规定,法律规定应当办理批准手续生效的合同未办理批准手续的,合同无效或不生效,对当事人无约束力。13我国现行法律没有规定对合同或有关协议的这种无效或不生效应由审批机关认定处理。因此,这种争议应是可以仲裁的,仲裁实践通常是裁决合同无效或不生效。但仲裁实践中有时会遇到这样一种特殊情况:双方就投资合同签订了补充协议,补充协议虽未报批但已为双方实际执行,发生争议后一方以未报批为由提出补充协议无效,另一方则请求确认有效。对无效或不生效的请求,依前述理由,当然可以裁决支持。但对后一种请求,如果裁决支持,就会产生这样一个特殊问题:仲裁庭可否行使应由行政审批机关行使的批准权认定合同有效的问题。笔者认为不可。我国《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》以及原《涉外经济合同法》和《合同法》均规定,对须经国家批准生效的合同作变更的应当经原批准机关批准,14可见上述后一种请求,是应由审批机关即《仲裁法》规定的行政机关处理的争议,属仲裁机构无权仲裁的事项,因此不可裁决支持。另一种情况是合同或有关协议经过了审批机关批准,一方认为合同或协议存在违法情况而请求裁决全部或部分无效。这种争议涉及到两个问题,一是该争议是否属于应由行政机关处理的纠纷,二是仲裁庭是否有权否认行政机关批准行为的效力。关于第一个问题,现行法律本身尚无明文规定,故应是可仲裁的争议。关于第二个问题,可能涉及到我国两个方面的法律,一方面,行政审批行为是一种行政行为,从我国有关行政法的立法规定看,行政行为具有既定的法律效力,对行政行为不服的,应通过行政复议或行政诉讼途径解决,而且在复议或诉讼期间行政行为不停止执行。15另一方面,原《涉外经济合同法》和《合同法》规定,违反中国法律或者社会公共利益以及采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效,同时规定,发生合同争议可通过仲裁解决,而合同争议包括合同效力的争议。这两个法律没有规定对须经行政机关批准生效的合同只能由原批准机关认定无效(原《经济合同法》第四条明文规定经济合同的无效,由人民法院或者仲裁机构确认)。笔者认为,这种争议虽然涉及行政审批的效力问题,但毕竟不是当事人与行政机关之间的行政争议,而是合同当事人在合同执行过程中对合同效力出现不同的认识引起的争议,现行法律也没有规定合资、合作合同的无效只能由行政机关认定,合同当事人之间的这方面争议只能由行政机关处理,因而这种争议在本质上应是可仲裁的争议。在台湾A公司与广东省中山市B公司合资经营企业合同争议仲裁一案中,合同规定中山市某公司以厂房出资并分享利润,同时又规定合资企业还须支付该公司厂房租金,合同报经审批机关批准。台湾某公司认为关于租金的条款违反了平等互利原则和公司法的有关规定,请求裁决该条款无效。仲裁庭认为,同一财产已作为注册资本,按公司法和合资法规定,该财产已为合资企业财产,原财产所有人不再对财产享有所有权,其再将该财产出租给合资企业并收取租金,无法律依据,也违反了有关法律规定,因而裁决合同中的租金条款无效。从该案中可以看出,经过审批的投资合同并不一定都是完全符合法律规定的,审批只是赋予合同形式上的合法性,并不代表合同内容必然全部合法。我国立法的基本精神是合同形式应服从合同内容,形式是合同有效的必要条件,但不是充分条件。对违反法律的合同,仲裁机构裁决合同无效纠正的是合同行为而非行政审批行为,因此对已经审批的投资合同的效力问题的争议,是可仲裁的争议。四、争议事项的救济外商投资企业是根据外商投资合同成立的,终止合同必然导致解散企业。仲裁中遇到的一个问题是,合同双方当事人发生争议后提起仲裁,一方请求裁决终止或解除合同、解散企业,仲裁庭可否裁决支持?《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定,提前终止合同、解散企业,需报原审批机关批准。16从该两法本身规定看,提前终止合同、解散企业,属于行政机关行使的权力和处理的事项,仲裁机关似无权裁决决定。实践中,合资合同和合作合同一般也都规定,一方违约致使无法实现合同目的时,守约方有权报请原审批机关批准终止合同,而没有约定可由仲裁机构裁决终止合同。17但在过去的仲裁实践中,仲裁机构都受理了这种争议,对终止或解除合同、解散企业的仲裁请求有裁决驳回的,也有裁决支持的,而很少有当事人对仲裁机构仲裁该事项的管辖权提出抗辩,也未见有合同审批机关提出反对意见的。为什么法律以及合同规定应由审批机关决定的事项却由仲裁机构进行仲裁了呢?从实践中看,由于一方要求提前终止或解除合同、解散企业涉及到对双方合同争议的处理和责任判断问题,审批机关往往不愿或无力处理,当事人故而求助于仲裁机构仲裁。从法律上讲,仲裁机构仲裁这一争议事项,也不是没有任何法律依据,原《涉外经济合同法》就规定,仲裁机构可裁决终止涉外经济合同,18而该法所指涉外经济合同包括合资合同和合作合同。此外,1996年6月15日国务院批准、1996年7月9日对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》第五条规定,外商投资企业清算开始之日包括人民法院判决或仲裁机构裁决终止企业合同之日。根据这些法律规定,不能认为关于终止合同、解散企业的争议事项“仲裁机构无权仲裁”。但是,如果说原《涉外经济合同法》的规定是过去仲裁机构可以裁决提前终止外商投资合同、解散合资、合作企业的主要法律依据的话,现在的问题则是,1999年10月1日《合同法》生效实施后,《涉外经济合同法》已予废止,这个依据已不复存在,今后仲裁机构是否还可作这种裁决?对这一问题,笔者认为应结合《合同法》的有关规定加以分析。新《合同法》适用在我国签订的所有合同,包括外商投资合同,该法第六章规定了合同的权利义务终止的各种法定情况,其中已没有法院和仲裁机构可裁决终止合同的规定。依该法第96条规定,一方当事人可以根据合同约定的条件或该法规定的情形单方书面通知解除合同,合同自书面解除的通知到达对方时解除;对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认被解除的合同的效力。这里《合同法》赋予了合同当事人有单方解除合同、终止合同权利义务的权利,这种解除权的行使无需对方同意,也无需采取诉讼或仲裁的方式,任何一方只要依法发出解除通知,合同便被解除。19在这种情况下,如果对方不同意解除合同而产生争议提交仲裁,仲裁庭仲裁的是支持不支持不同意解除的请求,而不是支持不支持解除的请求。即《合同法》将解除合同的权利赋给了合同当事人行使,将不同意解除的权利赋给了法院和仲裁机构行使。该法显然没有赋予仲裁机构可裁决终止或解除合同的权力,因此,对解除或终止合同的事项,仲裁机构不应仲裁。从法律上讲,当事人能够自己行使的权利,毋须请求仲裁机构裁决其行使,仲裁庭也不应代替当事人行使。该法同时规定,法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的,依照其规定。根据合资企业法和合作企业法,当事人解除合资或合作合同的通知还须报经原审批机关批准方可生效。20因此,根据现行《合同法》和外商投资企业法的规定,提前终止或解除合资或合作合同、解散合资或合作企业属于合同原审批机关决定处理的事项,应不属仲裁机构仲裁的事项。至于上述《外商投资企业清算办法》可否作为仲裁该事项的法律依据,笔者认为应慎重对待。一则该《办法》制定于《合同法》之前,二则该《办法》是国务院批准的部门规章,其是否具有使仲裁机构有权仲裁上述事项的效力,值得考虑。在这种情况下,如果仲裁机构仲裁该事项,对仲裁机构作出决定终止或解除合同、解散企业的裁决,如果当事人不服,会否被法院以“裁决的事项仲裁机构无权仲裁”的理由予以撤销或裁定不予执行,的确是值得引起仲裁机构注意的一个问题。依笔者之见,为稳妥起见,对这种仲裁请求仲裁庭应要求当事人按《合同法》及外商投资企业法规定的程序履行解除或终止合同的手续。21如果审批机关考虑到涉及合同纠纷处理问题要求当事人根据合同仲裁条款通过仲裁解决,在这种情况下,可视为审批机关授权仲裁机构仲裁这种纠纷,仲裁庭可以进行仲裁,根据案情决定是否同意终止合同、解散合资或合作企业,并裁决其他有关违约责任的争议。如果审批机关不批准或不同意解除或终止合同,仲裁庭只可对有关其他争议进行仲裁。当然,最好的办法是修改现行的合资企业法和合作企业法,规定仲裁机构在一定条件下可仲裁当事人之间有关终止或解除合同、解散企业的纠纷。五、未履行出资义务的救济外商投资合同在履行过程中,一方不履行某一项义务,另一方当时不追究,过了若干年后才请求仲裁机构裁决其承担违约责任,这种请求是否要受仲裁时效的限制?仲裁实践中,常见的是追究一方不按合同规定的要求履行出资义务的违约责任。典型的案例如内地某省A公司对广东省B公司及香港C公司仲裁一案,被申请人未按合同规定期限履行出资的义务,按合同规定,其应承担向守约对方(申请人)支付违约金的责任。但申请人一直未向被申请人主张该合同中的权利,却同意承包经营该合资企业,过了近四年时间后双方发生争议,申请人才提起仲裁程序主张该权利,请求裁决被申请人支付不履行全部出资义务的违约金。在仲裁中,有两种意见,一种意见认为,追究违约责任的请求应受仲裁时效规则的制约,按仲裁法和民法通则规定,该请求的仲裁时效为两年,自知道或应当知道权利被侵害时起计算,本案申请人仲裁请求早已超过仲裁时效,其间也没有任何时效中断的情形,因此应裁决驳回仲裁请求。另一种意见认为,合资、合作合同是长期履行的合同,在合同有效期限内,不存在仲裁请求超过仲裁时效的问题,否则,就本案而言,对未履行出资义务的违约方,无法再要求履行出资的义务,企业也就无法实现合同规定的目的了。笔者认为,合同的有效期限与仲裁时效期限是两个不同的概念,两者不应相提并论。前者是指合同权利有效存在的期间,后者是指受到侵害的一方可以要求法律保护的期间。受到侵害可以发生在合同有效期间任何时候,法律规定仲裁时效是自被侵害人知道或应当知道权利被侵害时起算,而非自合同有效期满时起算。仲裁时效就是规定在法定期限内不行使权利的权利人使其丧失胜诉权的法律制度,其意义在于督促权利人及时行使权利,对怠于行使权利者进行制裁,撤销对其权利的强制性保护,从而使权利义务关系确定化,同时有利于仲裁机构或法院及时正确地处理民事纠纷,免去对年深月久的民事诉讼查证、取证的困难。22合资、合作合同是长期履行的合同,履行期少则几年,多则几十年,很难想象对在企业成立初期发生的有关出资方面的违约行为,可以过了几年、几十年后行使追究违约责任的请求权。所以,在外