公司的法人性与股东的股东控制

公司的法人性与股东的股东控制

“公司是西方法律和社会发展的产物。”1作为一种企业形式,西方国家商事公司的雏形在中世纪就已存在。经过数百年西方文化传统与深层历史经验的浸润,西方国家的商事公司不但在企业组织的自然演进中成长,逐步形成了完善的公司法律体系,而且在逐步发展与演化之中形成了良好的商事公司传统,公司内部组织的种种运作机制相对完备。然而,即使在公司制度兴起的西方社会,“公司是什么”同样是一个一直困扰着学者们的难题,对公司本质的争论数百年来也从未停止。虽然这种争论往往带有形而上的色彩,然而对于公司及公司法律制度的研究与实践,它又是一个永远无法回避的前提性问题。在对公司本质正确理解的基础上把握公司法律制度,也许更能科学地探求真理。一、英美法中的公司本质公司的本质究竟是什么?数百年来,这个问题一直困扰着各国学者。当公司制度成为法学、经济学、管理学、政治学、社会学等诸多学科的研究对象时,随着各学科的交叉与融合,对公司本质的理解更是众说纷纭。不同的时代背景、经济社会环境、人们的认知程度甚至研究者个人的理论偏好与学术研究的路径都可能深深影响对公司本质的解释。因此,期望能够对公司本质作出一个全面客观、能被各学科所接受的理论解释,无疑是不现实的。仅从法律角度而言,在英美法系国家,“公司”的含义本身就比较复杂。2正如英国公司法学家高尔(L.C.B.Gower)教授在他的《现代公司法原理》一书的开篇所言:“由于公司(Company)一词没有严格的法律含义,尽管公司法在法学界已经成为公认的法律部门,其著作也层出不穷,但公司法的准确范围依然是模糊不清的”。3《布莱克法律词典》中给公司(Corporation)下的定义为:“作为一个单独的、与拥有它的股东相区别的‘人’,在法律授权下运作,有权利发行股票并能无限期存在的一个实体(通常是商业性的);一个团体或人的联结体,依据法律规则其被确定为与组成的自然人相区别的具有法律人格的法律或法理上拟制的人,无限期存在,并具有章程赋予的法定权力”。4但是,对于公司的本质,自1819年“达特茅斯学院案”起直到目前仍然是一个争论不休的问题。1819年,马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中写道:“公司是一个拟制人,看不见、摸不着,仅仅存在于法律的拟制之中……它(公司)所拥有的仅仅是创造它的章程所赋予它的财产”。5基于这项判决,公司作为法律创造物——被赋予了基本的甚至可以对抗其创造者的法律权利。6然而,这项判决也开启了英美法中关于公司本质的争论之门。在“人造实体(artificialentity)”理论提出之后,又相继出现“实在(realistic)”理论、“特许(concessionorfranchise)”理论、“契约(contract)”理论以及“合同联结体(nexusofcontract)”理论等,每种理论在对公司本质的界定方面都占据一席之地。7在大陆法系国家,对于“公司是什么”的争论也同样激烈。一方面,几乎没有国家在公司法、商法、民法等名目繁多的成文法律之中专门、明确、完整地定义公司,对于公司的界定散见于诸多法律条文之中;8另一方面,在理论上对于公司本质的争论主要集中在法人这一问题上。在公司法人的理论中,存在三种不同的学说:“法人实在说(corporaterealism)”、“法人拟制说(fictiontheory)”和“法人否认说(symboltheory)”。9“法人实在说”用来说明公司的实体性,而“法人拟制说”则是指公司的人格与责任均来源于法律,“法人否认说”则是指公司是自然人的集合。就此三种理论而言,虽然“法人实在说”在学术界的讨论中占据上风,但“法人拟制说”也不无道理。10英美法系与大陆法系各国公司法理论和实践上的争论,归纳起来,就是“公司是股东的财产,还是一个独立的实体”的问题。11虽然对“公司是什么”一直存在着争论,但这并不妨碍各国在对公司制度的基本特征充分理解的基础上在经济生活中运用公司这一组织形式,并对一些争论逐渐达成某种共识。在经济生活中,公司被法律明确为一个独立的法律实体——法人。对于公司的法人性质,英美法系与大陆法系的各种公司本质理论都是认同的。公司在穿上由国家法律缝制的法人这件外衣后,在各方面都发生了惊人的变化。这主要体现在:公司可以拥有自己的财产,可以签订合同,可以起诉他人或被他人起诉,并可以行使个人所能行使的一切正常的职权;公司的法律身份与它的所有人(股东)和管理人(董事及经理等)的身份相分离,公司的所有人和管理人一般不对公司的债务负责,反之亦然;在税收方面,公司也同个人一样向国家纳税,等等。正如美国学者所言:“较好的例子是公司能够以自己的名义拥有不动产……法人人格明显节省交易成本,而这些例行的节省积累起来,效果是极为显著的……这种作用特别可能产生社会性收益”。12这些学者认为将公司看作法律实体主要是为了公司运营与国家管理的便利,这种观点很明显是立基于社会或市场的角度。然而,从更深层次而言,虽然公司被认为是一个法律实体,但这并不意味着公司可以完全摆脱股东(公司的资本提供者与创立者)的控制。从投资者的角度而言,在现代社会投资者的投资选择很多,即使投资于企业,其也可以选择合伙、个人独资、公司等多种企业形式。当投资者选择公司这种企业形式时,只表明他在众多投资工具与投资形式中明确选中了公司而已。当我们揭开公司身上的法人外衣便会发现,公司这一形式是人的工具,就像农民的犁一样是一个有用的装置。13即使公司成立以后,公司依法具有独立的法律人格,股东的个人人格与公司人格相分离,但只要考察公司与公司法发展的历史,便不难发现,这只是为了便于国家管理和企业从事经济活动。“法人制度的出现纯粹是经济发展的需求导致法律技术进步的结果,是一种经济生活的客观现实与法律技术运用相结合的产物。”14人们经常将公司的最显著特征归结为有限责任、法人身份和永久存在,这其实是一种误导性陈述。有限责任意味着资本提供者以其出资为限对企业风险承担责任,也意味着公司以其实际的全部财产对其债务承担有限责任——这是投资的特征而不是“公司”的特征。法人身份和永久存在也仅仅意味着公司在解散之前持续存在,并有一个名称以便于交易和诉讼。当股东投资于公司之后,其享有的选择管理权、重大经营决策权与剩余财产索取权等,尤其是“剩余财产索取权”(产权的核心),11表明了股东对公司内部人员、经营决策甚至是公司的剩余财产的控制。不论投资者投资的直接动机如何,在营利性公司中其最后目的都是谋求最大的经济利益,公司不过是为股东谋利的工具。在非营利性公司中,政府、公益人士、学者和政治家等又何尝不是利用公司这个“外壳”来实现其政策性、非盈利性目的呢?美国兰德公司就是最好的例证。公司的法人性只是公司外在的特征,而股东是公司的所有者权益享有者、公司是股东投资的工具则是公司最为基础的本质。虽然在各国公司法律中均强调公司的法人性,从来没有明文规定“股东是公司的所有者权益享有者、公司为股东投资的工具”,但在西方悠久的产权保护传统和完善的私有财产保护制度下,股东出资的公司理所当然地由股东享有其所有者权益(ownershipinterest),这是一条颠扑不破的真理。“西方人认为这套机制完全是天经地义的,对它的存在根本没有自觉的意识。尽管它非常庞大,但没有人看得到:美国人、欧洲人和日本人的财富全赖于他们对这套机制的运用能力,但即便是他们也看不到。这套机制是深藏在它们的所有权系统内部的固有法律基础——所有权仅仅是冰山一角。冰山的其余部分由复杂的人为过程构成,这个过程能够把资产和我们的工作成果转化为资本。因为它不是从模子里做出来的,也不是用虚有其表的小册子描绘出来的,所以它的起源模糊不清,但它的重大影响就深深地藏在西方资本主义国家的经济潜意识之中。”15正是基于此,在西方学者的论述中,诸如“公司的所有者股东”这样的言语随处可见,这甚至成为公司及公司制度得以存在的前提条件。人们难以想象,投资者将自己的合法财产投资到公司中,自己的财产就变成了公司的财产,而自己享有的却是所谓的附条件的债权或基于股东地位的综合性权利等。16要是如此,公司及公司制度鼓励投资、保护投资者权益的价值也就丧失殆尽了。二、公司法的本质是对公司本质的误读20世纪70年代末,随着改革开放的逐渐深入,蛰伏了多年的公司制度又在我国经济生活中一显身手。然而,在给经济注入活力的同时,公司制度的推行也在我国造成了巨大的社会震荡。官商勾结、政企不分、“皮包公司”泛滥等情况已发展到令人难以容忍的地步。在这种背景下,国务院于1985年出台《关于进一步清理和整顿公司的通知》,首次对公司进行了定义:“公司应是从事生产经营或服务性业务的、具有法人资格的经济实体,是实行独立核算、自负盈亏、照章纳税、能承担经济责任的企业”。与此同时,国家工商行政管理局出台的《公司登记管理暂行规定》也规定:“公司指依本规定程序设立,有独立财产,自主经营,自负盈亏,依法承担经济责任的从事生产经营或服务性业务的经济实体”。这与1988年通过的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》中对企业所下的定义基本上没有区别。这些关于公司的规定基本上构成了我国关于公司定义的经典表述,主要突出了公司作为独立的市场主体的地位,为公司自主参与市场竞争创造了条件。1993年《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)颁布之后,虽然法律并没有给公司下明确的定义,但《公司法》对公司本质的把握还是基本明确的。《公司法》第4条规定:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家”。《公司法》的这条规定表明:第一,公司或企业的股东(出资者)可依所有者身份,对其投入公司的资本享有权益及对公司施以控制,并对公司的资产享有所有权;第二,公司或企业作为独立民事主体的法人,对法律上明确由其支配的资产(包括负债形成的资产),享有占有、使用和处分的权利,并就其行为承担法律责任,而股东(出资者)作为所有者,不对公司或企业的行为直接承担任何责任;第三,既然明确了股东(出资者)对于公司或企业及其资产的所有者身份,则公司或企业进行经营活动的任何收益,在未依法或依约分配给各股东、公司管理者、职工和未用以向国家纳税或向债权人偿债之前,均应属于全体股东所有。171993年《公司法》第4条的规定基本表明了公司的本质,即公司一方面是股东的投资工具,属于股东所有;另一方面是独立的市场主体,具有法人地位。然而,令人遗憾的是,无论是在实践中还是在学术研究中,“公司为自主经营、自负盈亏的独立法人”的观点几乎成了我国对公司本质唯一的真理性表述。这显然是对公司本质的误解,也是对《公司法》第4条的误读。产生此种现象的原因是多方面的,其主要有二:首先,我国公司制度的引入及公司立法并不是社会经济发展过程中法律与制度自然演进的结果。而恰恰相反,我国的公司立法肩负着沉重的政治使命,即须应对全民致富热中出现的公司热,并对形形色色的公司进行整顿规范;公司制度的推行也是为了顺利进行国有企业改革,尤其是利用公司制度为国有企业改革提供适宜的形式,成为公司法制定的首要任务。18政府和社会有关方面越来越感到,要使国有企业转变为适合市场经济要求的经济单元,必须解决国有企业存在的“深层次矛盾,由放权让利为主要内容的政策调整为企业制度的创新,探索一条公有制与市场经济相结合的有效途径”。19对于国有企业而言,改变国有企业的行政性色彩,剔除官商习气,政企分开,明晰产权,构造完善的企业内部管理机制,健全法人治理结构,成为建立现代企业制度的首要问题。为了实现公司法律制度所肩负的政治使命,将公司直接界定为“自主经营、自负盈亏的独立法人”、“独立的市场主体”显然是当时社会条件下最直接的选择,也是建立现代企业制度的“必然要求”和防止政府过多干预的必然选择。其次,偏颇的公司(法人)财产权理论的指导。在我国,学术界对公司本质的认识一直存在着很大的争论,这种争论主要集中在对公司(法人)财产权性质的认定方面。20关于公司(法人)财产权性质的争论,始于20世纪20年代初苏俄实行新经济政策时其法学界关于国有企业的地位及其财产权性质的讨论。21改革开放后,我国法学界在苏联法学界讨论的基础上,对公司(法人)财产权的性质相继提出“商品所有权说”、“信托所有权说”、“占有权说”、“用益权说”、“法律所有权和经济所有权说”、“法人所有权说”等诸多观点,22其中“法人所有权说”最具代表性,受到了大多数学者的赞同,逐渐成为公司法学的主流观点。所谓公司(法人)所有权,是指股东投资后自愿放弃了自己对出资及其所形成财产的所有权,而由公司成为唯一的所有权主体。23公司(法人)所有权理论的产生,一方面是源于人们对国有企业财产权性质的讨论、立足于《中华人民共和国民法通则》中所确立的“法人实在说”理论之上,并满足了国家实现国有企业政企分开、明晰产权和扩大企业自主权的需要;另一方面,也使“公司为自主经营、自负盈亏的独立法人”的解说成为对公司本质的唯一理解,即“公司的财产虽最初来自股东的投资,但股东对自己所投入公司的财产已丧失了所有权,而取得了股权,公司对由股东投资形成的财产享有所有权”。24然而,“公司所有权说”在经济生活中带来了现实的危害。在“公司所有权说”的权威指导下,我国证券市场中的无数案件往往都是以中小股东的合法权益受到侵犯而中小股东却告状无门而告终。在“郑百文重组案”中,根据“郑百文”股东大会2001年2月22日决议,“郑百文”大小股东都得将自己50%的股票无偿过户给即将入驻的准大股东,否则公司将以流通股1.84元/股、法人股0.18元/股的“公平价格”回收股票。对此,中国证监会也没有异议。那么,“郑百文”凭什么强制处理小股东的股票?原因在于公司的财产属于公司所有而不属于股东所有。对照“公司(法人)所有权说”,“郑百文”的重组简直不容谁说三道四。25在“公司(法人)所有权说”的理论框架中,公司的内部人员并不是为公司剩余财产的所有者——股东——的最大利益而工作的,而是为法律拟制的“人”——法人(公司)——的利益而工作的。那么,在缺乏股东监督的情况下,出现公司内部控制人(控股股东和经理人员)在公司上市时利用虚假信息欺诈投资者、在公司上市后仍利用虚增利润以便在增资扩股时继续欺诈投资者、控股股东非法占有、滥用上市公司资金而无视中小股东的利益等现象,也就不足为怪了。26即便如此,1993年《公司法》第4条表达的“公司一方面是股东的投资工具,属于股东所有,另一方面是独立的市场主体,具有法人地位”并未被理解与接受,甚至有学者认为1993年《公司法》第4条是无法适用、没有“法律”意义的条文,27而“公司(法人)所有权说”却大行其道。综上所述,在推进国有企业构建现代企业制度的政治使命和偏颇的公司(法人)财产权理论的指导下,我国公司法律理论与实践在对公司本质进行界定时,将公司的外部特征——法人性——过分突出,并没有准确认识到公司的本质在于“股东是公司的所有者权益享有者、公司是股东投资的工具”。在经济实践活动中,这种对公司本质的理解也带来了诸多现实的危害。2005年修订的《公司法》第3条仍然规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。第4条规定:“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。在对公司本质的理解尚未成熟的条件下,2005年《公司法》将1993年《公司法》中明确规定的“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者权利”的规定模糊化,使得原本不清晰的公司本质问题进一步混沌,这难免令人遗憾。三、诉讼在享有股东权利和其他土地使用权的之间西方大多数学者认为,股东拥有公司,但由董事会管理公司;28传统性公司是股东投资的手段,是仅仅为股东服务而制定的企业组织类型。29但在我国,强调公司是“自主经营、自负盈亏的独立法人”,突出公司与股东的分离,突出公司的市场主体地位是大多数学者的基调。界定公司的本质是理解公司法律制度的前提,对公司本质理解的偏差同样会严重影响公司法律制度具体价值功效的充分发挥。公司的意志和利益是公司外部作为独立主体的资本所有者的意志和利益,公司不应该有自己的意志。公司的意志应该是也只能是全体股东的共同意志,如果不是,这个公司就异化了,异化成股东和社会的异己物。30在我国,上市公司对中小股东权益的漠视、国有控股公司严重的内部人控制现象、公司董事经理普遍出现的道德危机等都是这种异化的产物。现代公司法中的股东权利设置、公司章程的功能设计、公司治理结构的完善等,都在于确保股东或出资者的意志与其所投资的公司意志的高度统一,法律不允许企业或公司的行为违反股东或出资者的根本利益。尽管在现代公司治理观中出现了“利益相关者理论”,31但股东利益至上一直是公司追求的首要目标。在现代公司中,无论其怎样被股东或出资者以外的利益主体(包括经营者、职工、银行、公众和社会团体等)所支配,公司归根结蒂仍然而且应当处于股东或出资者的控制、监督之下。例如,有学者通过实证证明,无论是以法规的特性还是以法律实施的质量来衡量,对投资者保护不力的国家只能存在较为细小的资本市场。32而各国公司法律制度中加强对中小股东保护的趋势,不仅是对资本和财产内在法则的反映,也是对在公司法律实践中出现的公司异化现象的一种自发的纠正。《日本公司法典》第360条、第422条等规定,股东持股达到一定期限(6个月),哪怕其仅持有1股,也有权要求公司或由他自己直接对董事提起诉讼,以使其合法权益不受侵犯。这种权利是债权人、雇员等利益相关者所无法享有的,也正是投资者投资以后对公司及其资产享有所有者权益的一种表现形式。33《德国有限责任公司法》第13条规定“有限责任公司可以取得所有权和其他土地物权”,而不是对公司财产“享有所有权”。公司为谁“取得”所有权?当然是为股东。公司在其活动中取得、行使权利(力),设定并履行义务,都应当是股东意志和利益的体现。公司终止后的剩余财产归股东所有,是各国公司法的通例,它说明了股东对于公司的所有者地位。22正因如此,德国的主要法学流派才一直认为企业是一种法律客体。342005年《公司法》虽然也对中小股东利益的保护作了大量的规定,如规定了小股东的派生诉讼(第152条)、累积投票权(第106条)、临时提案权(第103条)等制度,但公司法的修改、公司制度的完善绝不仅仅是条文、措辞或几个具体规则的变化。忽视甚至漠视制度生成的基础与前提,仅仅是制度的简单移植与照搬,很难使制度发挥应有的作用。方流芳教授曾说过:“西方国家在市场经济中拥有制度优势(institutionaladvantage),正是制度优势将一些西方国家推到了游戏规则制定者的位置,正是制度劣势迫使发展中国家引进规则。但是,一个成功的引进者必须首先解决一些无法回避的基本问题,诸如:我们为什么要引进外国制度,我们是否真正知晓自身面临的问题,是否真正了解我们打算引进的制度,是否能够确信两者之间存在某种合理联系?该项制度是否可以脱离植根其中的社会环境而被单独移植?我们是运用该项制度的原理解决自身的问题,还是可以仿效,试图重演制度的引进过程?如果外国创制者和我们今天所处的环境相同,他们是否会有所变通?对本国问题懵懵无知,对外国制度一知半解就开始崇拜、迫不及待地呼吁引进,这就导致了历史和现实中的一幕幕‘制度模仿秀’”。35上述话虽有些尖刻,但言之有理,也反映了一定的现实。缺乏对公司本质的正确认识,忽视甚至否认股东对公司及其财产的所有权,由此,即使我们在《公司法》中规定了中小股东权益保护等制度,但理念与前提的缺失,执法者在并不了解保护中小股东权益就是维护其财产权的条件下,仅仅依照法律简单地适用法条,法律实施的效果显然会大打折扣。正如有的学者评价的那样:“缺乏公平、衡平、正义、诚信的理念,就没有法和法治,徒有其表的立法、法条、法袍何益之有?”36这样的道理不也同样适用于公司法律制度吗!对于公司本质问题,1993年《公司法》第4条已揭示了其本质所在。但是,“公司(法人)所有权说”大行其道,将“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”解释为公司享有股东投资形成的公司财产的所有权,将“公司为独立的市场主体”描述为公司最根本的属性所在,将股东投资后享有的股权解释为所谓的“债权”、“社员权”、“综合性权利”。37实际上,对于公司(法人)财产权问题,在公司法律制度发达的西方国家,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,其法律中从未有过规定。尽管公司在表面上可以像自然人一样行事,但其本身及法人财产都是属于股东的,法律、法官及民众都能维护企业所有者与企业意志高度统一基础上的两者人格的分离。在所有者或任何其他人有违诚信道德、任意利用企业法人“面具”牟利而有损他人利益时,置企业法人独立人格的面具于不顾而直接追究其责任,也是公认的准则。38之所以如此,是因为在“私有财产神圣不可侵犯”的市场经济发达国家,人们的所有权观念植根于意识之中并在法律中予以体现,投资者将自己的财产投资于企业之中,转眼间自己的财产变成公司(且不谈法人的法律虚拟性)的财产,而自己投资财产的所有权也无缘由地变成所谓债权、社员权或综合性权利,这是难以想象的。在我国,公司法律之所以要明确规定股权、公司(法人)财产权,是因为:一方面如前所述,《公司法》出台的首要目的在于为国有企业建立现代企业制度创造条件,规定股权、公司(法人)财产权问题有利于国有企业明晰产权、政企分开、独立自主地参与市场竞争;另一方面,我国缺乏公司法律传统,西方市场经济国家认为“天经地义”、“心照不宣”的关系,在我国却往往难以为人们所接受。39法律制度作用的发挥,首要因素在于其与现实生活的契合和人们心理的认同。古语云:“不法其已成之法,而法其所以为法;所以为法者,与化推移者也”。40我国公司法律不仅担负着规范公司设立与运营的使命,而且还担负着培育与推广公司法律传统和意识之重任。41作为一个转型的新兴市场经济国家,作为一个公司法律制度的被动引进国家,我国公司法律制度的构建与完善也应当是渐进式的,应当立足于我国市场经济发展的