改革开放30年中国法律史学研究的回顾与展望

改革开放30年中国法律史学研究的回顾与展望

改革开放30年来，中国法律史的研究经历了三个阶段：恢复和初步建设（1978-1989）、加强和扩大（90-1999）、繁荣和完善（2000-2008）。研究领域逐步拓展，研究方法越来越多样化，研究水平不断提高。法律史研究者以前所未有的学术热情和进步精神，努力工作，以较高的学术进步和丰富的理论成果进行。现谨就30年来中国法律史学一些主要研究领域的重要理论创新概述如下。一、“法律史研究一:理论上的重大变化20世纪30年代以来,法律史学者在总结传统的中华法系的特点时提出了“诸法合体,民刑不分”的观点,影响甚大。针对于此,1983年张晋藩在中国法律史学会的成立大会上,明确提出“诸法并存,民刑有分”思想。1他指出中国古代主要法典的编纂结构是诸法合体的,但法律体系却是刑法、民法、诉讼法、经济法等诸法并用,民刑有分。这一论说得到了学界较为广泛的认同,使得中国法制史的研究揭开了新的一页,尽管与传统论点三字之别,却有理论上的重大提升。其突破了“诸法合体,民刑不分”长期以来形成的理论范式,对于中国法制史学科和课程体系的构建,尤其对于法律史学研究课题的拓新与深化,有着十分重要的意义。二十世纪八十年代以后的中国法制史,无论是学科体系还是课程体系都涵盖了部门法史,从而摆脱了原苏联语境和“泛政治化”的学术背景。这一范式成为一段时期中国法制史乃至法律史课程体系的基本模式。2此后,这一理论得到不断地阐发和完善。在1997年出版的《中国法律的传统与近代转型》一书中,张晋藩进一步从现代法理学的角度论证了这一问题。在1999年出版的《中华法制文明的演进》一书中,张晋藩尝试着将法典体例上“诸法合体,民刑不分”,与法律体系上的“诸法并存,民刑有分”,以及两者的长期维系,作为特定历史阶段上法制文明的一种状态加以认识。多年来,在这一理论的指导下,中国的部门法律史研究取得了较大的成就,民法史、行政法史、民事诉讼法史、刑事诉讼法史以及刑法史的研究方兴未艾。二、中国传统法的重新解读与发展传统法的研究是法学研究的基础,传统法的更新与改造也是现实及未来法律发展的基础和平台。认真地对待传统法,不仅是对历史的尊重,而且也是对现代和未来的珍惜。一个多世纪以来,传统法在中国常常被视为法治的绊脚石而受到责难,对历史和传统的误解和偏见,既有碍于学术的发展,也有碍于我们对历史传统所应有的自信。因此,从以往的束缚中解脱出来,重新解读中国传统法,不仅是学术的需要,也是时代的需要。曾宪义、马小红近年来对于传统法的系列研究有重大的理论贡献与现实意义。主要表现在:其一,对于传统法的概念进行了明确的理论界定。通过对“法”的概念的阐述,论证了“古代法”与“传统法”的区别,认为古代法是静止的,并已经成为历史的不可更改的客观存在;而传统法则是人们对以往过去了的法律及法传统的理解和解释,因而传统法是古代法与现代法之间的桥梁。1其二,对传统法的结构进行了分析,提出了“中国传统法的结构是礼与法的完美结合”的论断。2其三,揭示了传统法的基本特征。认为中国传统法自秦王朝后,与高度统一的中国古代政治、文化相辅相成,呈现出“一统”的特征,其主要表现在“律”的制定、执行和礼的价值观(法的精神)方面;在“一统”的前提下,传统法按效力范围可以分为不同的层次,其表现为古代社会中礼与法的多种形式;鉴于中国传统法的产生背景及特征,反对在中国传统法的研究中使用“民间法”一词。其四,分析了传统法研究中的不足,探讨了对其进行重新解读的路径。3其五,对传统法与现代法制的关系问题进行了深入思考。4三、孔子和儒家思想的关系儒家思想在中国古代居于重要地位,然而法律史学界长期以来缺乏系统研究。加之“文革”中“评法批儒”,一味对儒家进行贬斥,使得儒家法律思想的研究长期遭到冷遇。从1979年起,西南政法学院的法律思想史学者,在国内外学界率先从法思想的角度对孔子思想和儒家思想进行系统研究。51984年8月中国法律史学会主办的首届孔子法律思想讨论会在济南召开,会议论文被编辑为《孔子法律思想研究讨论集》,孔子和儒家思想开始得到了普遍重视和正确评价。杨景凡、俞荣根《孔子的法律思想》一书,曾被台湾学者认定为“近年来,大陆在孔子研究上有方法论创新”的四种研究成果之一(另三种是李泽厚、匡亚明、张岱年的有关研究成果)。其特点之一是从原著出发,用资料说话,力求避免片面性和断章取义;二是把孔、孟、荀等人物的法思想作为其整体思想体系中的一个子系统来考察,避免将其肢解和割裂;三是从多个层次来发掘和阐析其法思想。1992年俞荣根出版了54万余字的《儒家法思想通论》(广西人民出版社1992年版),注重从中国哲学思想、政治思想、伦理思想等宏观层面,以及文字、考古、典章制度等微观层面作多角度思考,探讨儒家法思想的内容和特质,在方法论上大胆创新,并提出和论述了一系列在当时颇有新意的观点,例如:先秦儒法两家的分歧并不是人治与法治的对立;把儒家的礼说成是“自然法”的论断值得商榷;儒家法思想的文化特质是伦理,等等。其研究成果堪称是以创新的方法对儒家思想系统化研究的筑基力作。四、对秦律的整理和研究在睡虎地秦简出土以前,关于秦律的研究,只能根据东汉班固的《汉书·刑法志》及东汉卫宏的《汉旧仪》。近代以来,沈家本的《历代刑法考》、程树德的《九朝律考》在嵬集中国法律史史料方面堪称完备,但关于秦律的内容相对简略。1975年《睡虎地秦墓竹简》的整理出版,是中国和世界法律史上的一件大事,学者们利用这一资料对秦律的相关问题进行深入研究,使秦律研究成为二十世纪八十年代法律史研究的热点,出现了许多具有开创性和颇有影响力的研究成果。刘海年非常注重历史典籍和文物中的资料考证,他曾参与对出土的秦简进行了艰苦细致的整理、注释和翻译,在整理过程中即利用丰富的一手资料对秦汉时期的法律制度进行了及时而深入地研究,写出了《秦律刑罚考析》(载《云梦秦简研究》中华书局1981年版)等重要论文,奠定了秦律刑罚制度研究的基础。高恒《秦律中“隶臣妾”问题探讨》(载《文物》1977年第7期)、《秦律中的刑徒及其刑期问题》(载《秦汉史论丛》(第一辑),陕西人民出版社1981年版)等文章的发表在学术界引起了关于“隶臣妾”身份问题和秦刑徒刑期问题的大讨论。刘海年、高恒等学者对秦律的早期研究,皆为史料运用的创新之作,具有开拓意义。栗劲的研究除了注重一手资料的运用之外,在研究方法上所作的创新更值得称道。其研究将制度与思想相结合,用制度来阐释思想,以思想去解读制度,根据理论联系实际的原则,把秦律和法家思想结合起来进行研究,力图通过秦律和秦的司法实践较为系统地阐述法家学派的一般理论基础和有关刑法、诉讼法、行政法、经济法和民法的理论原则。6他针对秦律中的具体问题,如罪刑法定、隶臣妾的性质、徒刑的刑期等,以及商鞅、韩非在法家学派的地位、法治与礼治、法治与人治等理论原则问题详细阐述其观点,纠正了当时存在的诸多错误认识,对秦律研究做出了重要的理论贡献。另有学者认为他的研究还成功地运用了“控制论”的方法。其后,1992年孔庆明的《秦汉法制史研究》(陕西人民出版社1992年版)、1994年高恒的《秦汉法制史论考》(厦门大学出版社1994年版)、2002年曹旅宁的《秦律新探》(中国社会科学出版社2002年版)等,将秦律研究进一步深化。五、进一步的考察《唐律疏议》的制作年代问题,自上世纪二三十年代中、日法律史学界长期存在争议,主要有“贞观说”、“开元说”、“永徽说”以及“折衷说”。仁井田陞、牧野巽结合敦煌出土的唐代法律文献残卷,通过缜密论证,考定《唐律疏议》非《永徽律疏》,而是玄宗开元二十五年新颁行“开元律疏”,其后在唐后期、五代、宋、元有文字的修改和增减,最终以今天的形态呈现出来。7此说影响甚大,中国学者在上世纪七十年代末之前也没有提出有说服力的辨证,因此在日本的中国法制史学界,几成定论。针对日本学者提出的开元律疏说,1978年杨廷福撰文8率先开始讨论这一在国际学术界有影响的“定说”,1982年蒲坚也加入讨论9。自此,在中国法制史学界展开了与日本学者相隔近半个世纪的学术争鸣。杨廷福针对仁井田陞和牧野巽的论证进行了辩驳性的考证,指出“开元说”不足为信。首先,自唐至清的大量专家著作和公私书目著录,一致认定《唐律疏议》三十卷,长孙无忌撰,《唐律疏议》为《永徽律疏》为中外公认的事实,若自盛唐到清均无人察觉,是难以置信的。日本学者对上述文献置而不论,而仅根据敦煌写本《律疏》残卷末有李林甫等“刊上”的字样,便断定唐律疏议为开元律疏,难以令人信服。查遍历代公私著录,文献上对李曾撰《开元律疏》一事并无只字记载,其在开元二十六年所上《唐六典》也一无反映,更难证明其论点。其次,敦煌所出唐写本《律疏》残卷虽为原始文献,但只是极为零星的记载,不足今本《唐律疏议》的二十五分之一,其中仅于第二卷末有“开元廿五年六月廿七日刊定……”六行文字。据此就断定为李林甫“撰定”,过于牵强。蒲坚撰《试论唐律疏议的制作年代》,对过去中日学者所持“贞观说”和“开元说”从另一角度作了辨证。针对“贞观说”,指出:第一,唐律之有“疏”始自高宗永徽时期,未见永徽前之武德律、贞观律有“疏”的记载;第二,唐代曾撰有《永徽律》已为许多史籍所证实。据“永徽时,止增损格敕,而律令因之同时颁布”而推测《唐律疏议》“实则仍贞观律”,主要是因为永徽修律自始至终仅两年,且由贞观到永徽,其间唐代社会、政治、经济情况变化不大,因此推测永徽年间对贞观律未作较大的删修。但这只能是推测。针对“开元说”,作者的论辨在具体观点和论证角度上与杨廷福颇为不同。首先,唐代曾颁制开元律是毫无疑问的,但将今传《唐律疏议》与敦煌残卷的同一部分比照,其内容基本相同,可见开元律是根据永徽律删辑而成的。同时,两律在体例和内容上不乏差异之处,因此不能推断《唐律疏议》即为《开元律》。其次,推定现存《唐律疏议》的制作年代,不能为文字表面所拘囿,因为我国古籍往往经过历代辗转传写雕版,原文缺笔讹误都在所难免。因此,除了通过史书记载和实物对比之外,最好的方法是以《唐律疏议》某些条款规定的内容同永徽、开元两个时期的社会实际情况相互对比印证。作者找出了《唐律疏议》中许多条款规定的内容同开元时期存在的某些实际现象相矛盾之处,即有些社会现象在《唐律疏议》中没有反映,而在开元时期的一些单行法规中却有规定。杨廷福与蒲坚围绕《唐律疏议》的制作年代所作的详细、严密的论证,基本上澄清了以往中日学者在这个问题上的疑问,再次证明了《唐律疏议》即为《永徽律》的传统说法是可信的。两位学者对唐律研究乃至法律史研究的贡献都是颇具划时代意义的。六、《大3.》在法律实践中的地位明《大诰》是研究和揭示明初封建法制和政治、经济、军事诸方面真相的重要文献。长期以来,《大诰》仅存的各编散失我国大陆、台湾省和日本、美国等地,且多非洪武时所刻,错讹甚多。杨一凡广搜国内外孤本,历时数载,完成了对我国唯有的、四编内容齐全的洪武内府刻本的校勘,并作了多方面的深入研究,出版了《明大诰研究》(江苏人民出版社1988年版),建树颇多。其对海内外现存的10余种《大诰》版本作了扎实的比较研究,对印行时间最早、错误最少的洪武内府刻本进行了整理和校勘,并标明了其他一些重要版本的脱、讹、衍、倒文字,为这一珍贵法律古籍的流传提供了方便;考察了《大诰》成书的真实动机,指出《明实录》诸书所记《大诰》前三编的颁行时间均为不确;厘正了《明史·刑法志》关于“《大诰》其目十条”说之误;考证了诰文渊源,纠正了有关案例记载上的错误;肯定了《大诰》的法律效力;运用稀见法律文献洪武十八年、十九年行用的明律、二十二年律与《大诰》比较研究,较为科学地论证了《大诰》峻令的严醋性和随意性;对尚未引起学术界充分关注的“明刑弼教”学说作了较为深入的论证;揭示了《大诰》实施的真相,认为沈家本所谓“洪武二十三年后《大诰》峻令已不复用”的观点有悖史实,整个洪武后期朱元璋都在费尽苦心推行《大诰》;揭示了《大诰》被废止之迷,认为明代诸史不载《大诰》废于何时,这与后嗣君主中止实施《大诰》所采用的“明不言废而实废”的策略有关。还对《大诰》实施的社会效果、《大诰》与明初社会等一系列问题进行了探讨,提出了新的见解。《明大诰研究》一书出版后反响强烈,《人民日报》、《光明日报》、《法学研究》、日本《东洋学报》、《东洋法制史研究通讯》等国内外10余家报刊发表书评,称赞该书“创获颇多,对于法律文化研究来说,堪称是一部具有重大建树性的著作”,“是近年来研究中国珍稀法律典籍的重要成果”;日本明史学会会长山根幸夫先生撰文说:“该书为学界和学术发展建立了很大的功绩”,“揭示了许多鲜为人知、令人发省的历史事实,应该给予高度评价”。《法学研究》用较长的文字,从9个方面介绍了该书的学术创见。张晋藩所写《中国法制史研究综述》也以很大的篇幅,介绍了该书的学术价值。七、权力行使类型理论中国古代的权力行使始终是学界关注较多但难有突破的问题,原因在于法律史学界以往并未将此问题单独提出,只是泛泛结合古代政治制度、法制体系、君主专制体制简略述及。而霍存福对中国古代的权力行使问题的研究,突破了学界这一沉闷局面,更加关注于“权力行使”问题本身。霍存福在其著作《权力场》中揭示出权力与权力行使的两对矛盾——权力设置与行使的矛盾,权力行使中的矛盾。他指出“中国传统政治法律智慧的重心,最终是集中在以权力关系为着眼点的、关于领导者的权力行使问题上的。”权力行使类型理论所论述的,就是“被现代人忽略而曾被古代人特别注重过的领导者权力行使问题。”10论者将中国古代权力行使归纳为三对权力行使基本类型——“躬亲”与“委任”、“督责”与“感化”(“操术”与“推诚”)、“拘执”与“弘通”。并于三对权力行使基本类型的对立统一中抽象出“权力行使规则”,即权力场的“场定律”:权力设置方面的规律、权力服从方面的规律、权力实现方面的规律。“权力行使类型理论”的影响并不局限于法律史学界,某高校公共管理系将《权力场》作为研读讨论的对象,并肯定了“权力行使类型理论”的创造性成果;另一高校的社会学习题及参考答案,更将《权力场》中所论“为相之道”内容,视为与马克斯·韦伯的理论具有同等意义的理想模型;甚至在“批判语言学”范围内,“权力行使类型理论”也被大量引用,用作分析的手段……法学、史学、哲学、政治学、管理学、社会学、语言学界均对该成果进行了大量引用和饶有意趣的讨论。八、比较视野中西方法律文化的比较研究从20世纪80年代中期,大陆掀起了一股文化热,带动了中国古代法律文化研究。中西法律文化比较研究更成为学者们关注的热点,参与者甚众,成果颇丰。其中比较研究的思路大体有两类:辨异与求同。以辨异为基本思路的比较很典型的是张中秋的《中西法律文化比较研究》(南京大学出版社1999年版),这是大陆学界中西法律文化比较研究的首部专著,该书的论题本身,以及其研究的开创性质和研究深度都使它显得不同凡响。书中以中西法律文化的比较作为线索,主要探讨了中国的法律文化和西方法律文化在形成、本位、属性、伦理、体系、学术、精神、价值等八个方面的差异,并大致按照初步形成、发展壮大、最终确立的理论架构模式,对这些差异的形成过程作了详尽的阐述。更难能可贵的是,本书几乎在每个差异点的背后都精辟细致的介绍了差异的来龙去脉和深层次的原因。以丰富翔实的资料和充满睿智的思考,清晰地勾勒了中西方文化的比较研究的这一主体轮廓。此外,梁治平对于法律文化的研究也是一种以“辨异”为基本路径的研究,他的独有特点在于,不是一般地发现中西在法律制度上、规定上的异同,而总是紧紧扣注在这些外观上的差异、类似或相同背后的世界观、秩序观和价值上差异,扣住中西“法律”之异同与其各自思想文化传统的内在联系。11林端的研究则侧重在试图揭示中西方法律文化差异的根本原因。12范忠信对于中西法律文化的比较是另一种思路,即着重于寻找中西法制的共同基石,力图为中国未来的法制建构提出更有说服力的思路。他经过长期思考发现:中国法律传统和西方法律传统在一系列重要问题上是精神契合的,两大传统的法制在解决国家社会面临的共同问题时采取的解决方案是大致相通的,中西法律文化之间的差距并没有我们从前认为的那样大。13他一直试图在通常被认为是中西两大法律传统最有冲突的领域寻求法律原则和制度的内在相通属性,揭示人类法制文明发展中的无可回避的共同选择、寻求未来中西法文化融合的可行道路。值得关注的是,近年来张中秋也将其对于法律文化的比较研究更多地转向寻求其间的联系与契合,体现出一种文化自觉。例如,他曾提出中西法律文化由于遵循着共同的人的文化原理“心主身从”,因此它们的交流是可行性的。14这触及到了最深层次的因素,是其对中西法律文化进行多年比较研究基础上进一步的理论提升。九、“文化类型论”与“法律文化研究”的相对性在其他学科反思性研究的影响和启发下,特别是在新旧世纪交替的历史背景和社会思潮刺激下,法律史学界也开展了以学科自身为对象的研究,法律史学科的自我意识被唤醒。曾宪义、张晋藩、马小红、刘广安、张中秋、郑定等学者对于中国法律史学科发展的回顾、反思与展望,以及何勤华等学者对于法学学科史的梳理与研究,都具有重要的理论价值与现实意义。尤其值得关注的是,学者们更热衷于法律史学研究方法与范式的探索,试图发现本学科超越困境和发展创新的进路。梁治平在上世纪八十年代所做的“法律文化”研究在中国法律史研究中构成了一种具有独特意义的理论模式,对当时法律史、法律文化的研究产生了重要的影响。这是一种以“辨异”为基本路径的“文化类型学”的研究。其对中国法律史的研究试图从中西法律制度或具体规定之外观上或功能上的差异、类似或相同的背后,去探究它们与其各自文化传统之间的内在联系,去追究这些制度安排后面的观念形态、价值体系和生活方式等文化上的“根据”。必须努力从外观上或功能上的“同”之中求文化之异,进行一种文化“类型”学的研究。正是这种视角和研究进路,使其研究在众多的“法律文化研究”中显示了独有特点。15“文化类型论”的提出,在学界引起了较大反响与讨论。朱苏力认为“文化类型论”与梁氏著作《法律的文化解释》“可能是中国过去10多年来理论法学研究中,最有学术自觉、注重学术传统、并因此也最具有学术个性和学术分量的一本著作(而不是之一)。”16抛开“文化类型论”的具体结论,该论对中国传统法律文化和中国法律史的研究进路、视角及研究方法都是具有突出贡献的。陈景良对“类型学”提出批评,反对以“辨异”为路径考察中国法律传统,提出了一种新的研究思路,认为应当“从中国文化的内在理路去理解中国的法律传统,从人生智慧角度去追寻中国传统法律文化价值。”所谓中国文化的内在理路指的是“远神近人,以人为本”,所谓人生智慧角度是指发现礼法秩序下的“以人为本”、原生态下的法制文明分化,简言之即“和而不同”。17这是对法律史学科所面临的危机的一种回应,是法律史研究方法论上的新思考。徐忠明多年来一直注意从研究的现状出发,对法律史与法律文化研究的方法与范式问题进行检讨与省思,发表过见地深刻的论文和论著。18他曾对当今中国传统法律文化的研究范式的局限性进行过深刻分析,指出“类型化”的研究一旦应用不当容易产生的三个悖论:“法律文化研究的相对主义与绝对主义的悖论”、“法律文化的动态变化与法律研究的静态方法的悖论”、“法律观念解释与法律功能研究的悖论”,进而探讨和论证了如何在认识论和方法论上进行反思和弥补。19该学者在探讨中国法律史研究的可能前景时,提出了“内在视角”与“外在视角”相结合的理论,指出为了克服西方法学宰制下的中国法律史研究的弊端,真正理解和深刻领悟中国法律史的独特性和真精神,很有必要采取“超越西方,回归本土”的态度。20另外,该学者从文学文本透视中国古人的法律意识与法律生活的研究在学界引起很大反响。有的学者倡导法律史研究中综合研究方法的运用。如林乾认为,今后的法律史学研究应更多地利用多学科的研究方法,尤其是人类学、社会学、经济史学等研究方法,注重核心概念的使用,打破研究范式的固有框框。21当一个学科热衷于方法论的探讨时,说明该学科已有了较强的危机意识,也标志着该学科开始走向成熟。一门学科的进步与创新从某种角度讲就是方法论的进步与创新,法律史研究方法与研究范式的更新与进步,对法律史学研究的深化与发展无疑具有非常重要的意义。十、关于沈家本法律思想的研究二十世纪三十年代,杨鸿烈曾高度评价沈家本在法制史上的地位,称其为“媒介中西两大法系成为眷属的一个冰人”。221949年以后,随着旧法统的终结,加上学术研究的泛政治化倾向,政治上忠于清廷统治,学术上本于经史之学的沈家本也被视为“封建官僚”与腐儒而被法学界淡忘多年。直到20世纪70年代末期,张国华、张晋藩、李光灿重新开始了沈家本研究,他们运用马克思主义史学范式,从沈氏的言论、著作、政论、奏折等文字材料入手进行分析评价。张国华指出沈家本是代表资产阶级思想的法律改革家,并着重论证了沈家本在法律学术上的贡献;张晋藩将沈家本界定为“接受了资产阶级法律思想的清政府官僚”,认为沈家本是一个“企图改革封建刑律的资产阶级的改良者”;李光灿对沈家本重要著作《寄簃文存》进行了仔细的考订,并将沈家本界定为“中国近代资产阶级进步法律思想的启蒙者和前驱”。23新中国第一代法律史学人对于沈家本的开创性研究意义重大,自此,沈家本被法学界重新认识与评价,并逐渐成为法学研究的热点。近二十年来,法律史学界有关沈家本法律思想及其实践的研究经久不衰,成果颇为丰富,也有较多突破:其一,对沈家本会通中西的法律观及其思想实质有了深入的分析。沈氏以会通中西而著称,在这一点上,学者的意见大都一致。但关于沈家本会通中西的原因与立足点(或思想实质)历来争论颇多。李贵连对于沈家本的“中西法律观”有深刻的分析,指出:求本原,探法理,消门户,究真是,取其善,去不善,是沈家本对待古今中外法律的根本态度;24沈家本的思想核心就是儒家仁政和西方资产阶级人道主义,而西学中学“各有其是”,这个“是”即为中西法学的融会点。25而曾尔恕、黄宇昕在这一问题的研究上有新的视角,侧重从研究沈家本的家学渊源、所受教育、对于西法的认识过程入手,揭示出沈家本在修律过程中表现出来的开放心态和严谨学风。26其二,对于沈家本的刑法思想的认识也有新进展。李交发对于沈家本的死刑观的研究是一个新突破。他阐述并分析了沈家本关于死刑废除的“二步废除论”。27其三,对沈家本汉律研究的贡献与不足有了较深入的分析。如张全民全面总结了沈家本在汉律研究方面作出的巨大贡献。28其四,关于沈家本法制改革的评价出现了值得注意的新观点。对沈家本引进西学、修律变制的实践活动,传统上多持肯定的观点。近些年的研究中学者们提出了辩证的观点与否定的观点。持辨证观点的如马作武,他从沈家本思想的双重特性、以“仁”为出发点的中西会通、托古改制的传统模式进行分析论述,指出其“在客观上为中国法律的历史发展留下了一个巨大的隐患”。29持否定观点的代表是苏亦工,他对清末法律改革与沈家本的关系进行重新评价,认为沈家本只是遵从清廷的意志完成法律改革任务,而不存在“清廷和沈氏两种对立的指导思想”。30十霍存福:契约是人们生活的方式,是一个契早在十九世纪二、三十年代,学者们就开始对中国古代契约文书进行收集和研究,但主要集中在经济史领域,较少法学家的参与,随着部门法史研究的深入和法律史研究“向下走”趋势(即对古代社会日常生活秩序的关注)的形成,契约研究越来越受到法律史学者的重视。学者们在前人收集整理契约原件的基础上,对契约进行法律分析和文化解读,自20世纪90年代以来,发表了一系列关于中国古代契约问题的优秀论文31,这些文章从不同的侧面对传统中国社会的契约问题进行了研究。其中,霍存福的系列研究在契约问题上有了重大突破,主要表现为提出了“中国传统社会是‘契约社会’”的理论。其研究以契约原件为基础,首先从具体的契约类型入手,分析各类契约的具体内容和特点,32同时从制度和观念上对古中国和古罗马契约进行了比较研究,33进而从整体上分析了古代契约与国家法的关系,34随后又回到微观问题,分析了契约中的具体条款(以抵赦条款为例)与国家律令间的相互影响与冲突。35最后,就契约观念和契约精神而言,古代中国人一直将契约视为对权利义务的确定,尤其债权契约是持有财富的象征;有关契约的概念,也一直在突出契约内容对双方当事人的“约束”性质,与古罗马法的“债为法锁”之意相同;而契约精神中既有对契约的敬畏,将约定等同于法律,也有对契约的尊重,视约定优先于规定,更主要也更为基础性的是,将契约作为一种制度安排,以之“立信”、“结信”、“征信”。基于以上研究,霍存福提出以下观点:在经济生活领域,古代中国是一个契约社会,契约本身也是人们的一种生活方式。36诚然,这一命题的证成,还需理论上的进一步展开以及更深入的实证研究,但该命题的提出,不仅为我们把握古代中国的民间秩序、理解古代中国人的行为方式提供了全新的视角,而且也为法律史研究提出了新的课题。十清代宗族法研究中国古代社会法律呈现出多元层次和格局,即使是在同一时代的不同地区也有极大差异。社会的多元性决定了法律多元现象的存在。因此,家族法、少数民族习惯法和民间习惯法的研究,是解析中国古代法律的层次性、结构性和地域性特征必不可少的环节和内容。二十世纪八十年代以来,学者们对该领域日益关注,在研究的史料、研究的内容与研究的方法上都有所创新。朱勇对于宗族法的研究是值得称道的,他的《清代宗族法研究》(湖南教育出版社1987年版)是第一部系统研究清代宗族法的著作,该书对清代宗族法的基本内容、宗族法的制定与执行、宗族法与国家法律的关系、宗族法的社会作用等问题,作了全面考察。资料丰富翔实,方法新颖独到,具有重要学术价值与学术影响。曾代伟的《金律研究》(台湾五南图书出版公司1995年版)以12世纪初至13世纪前期中国北部各民族之间交互关系的历史演变进程为背景,对金朝立法建制进行了系统的多层面的探讨;尤其对女真民族传统法思想的异化,金律的渊源,金律作为封建特权法和民族统治法的二元制特色,金律在中国法制史上的地位,金朝立法建制的得失,以及金朝法制在女真人入主中原建立比较稳定的统治、调节民族关系、保障社会秩序的安定、调控社会经济关系等方面所发挥的作用等诸多问题,提出了一系列独到的见解,对民族法制史的研究作出了重要贡献。俞荣根、龙大轩等对于羌族习惯法的考察研究,37首次将羌族的法文化传统文字化、固定化,填补了法人类学、法社会学、民族法学和羌族文化史研究中的一个空白。徐晓光的《藏族法制史