劳动合同法在企业人力资源管理中的适用及风险防范

劳动合同法在企业人力资源管理中的使用与风险防范目录〈一〉企业几种用工模式的选择和适用〈二〉招聘录用过程中的法律风险〈三〉规章制度对企业劳动关系的重要性〈四〉常见劳动合同中的无效条款〈五〉劳动者焦点--工资、加班费、社保费〈六〉辞退员工的技巧和成本控制〈七〉保密协议和竞业限制〈八〉防患于未然-劳动管理证据保全〈九〉企业不能触碰的雷区〈十〉劳动关系管理流程设计（一）企业几种用工模式的选择和适用

全日制用工的特点、成本、适用一个全日制劳动者的用人成本：工资：1030元（最低工资)社会保险费用：(单位缴纳部分，基数按上年省社平工资60%计）：=1919.8*（0.2+0.075+0.02+0.006+0.004）=585元，其中养老保险20%，医疗7.5%，失业2%，工伤0.6%，生育0.4%）公积金：（单位最低52元）合计：1030+585+52=1667元（最新政策缴费基数可以为上年省社平工资2012年为38396元（3199.67元/月）40%，劳动者工资低于省社会平均工资的）适用法律：劳动合同法、劳动法

适用：几乎所有用工优点：人员稳定，对劳动者保障全面缺点：义务重，成本高，解除困难

非全日制用工的特点、成本、适用一个非全日制劳动者用人成本：工资：11元/每小时，工作时间：不超过4小时/天和24小时/每周；工资=4*11*24=1056元；公积金=52元工伤保险=1919.8*0.6%=11.5元合计用工成本：1056+11.5+52=1119.5元适用：工作时间较短的工种适用法律：劳动合同法、劳动法优点：灵活性高，随时可以解除劳动合同且无须补偿缺点：人员流动性强，工作时间短

劳务用工的特点、成本、适用

适用法律：民法通则、合同法成本：劳务费，随约定适用：临时性用工、高校学生、退休人员社会保险费用：无须缴纳优点：无须缴纳社会保险费，公积金缺点：劳务人员履行劳务中受到人身损害单位要承担赔偿责任劳动派遣用工

适用法律：劳动合同法成本：工资+社保费+公积金+管理费社保费用：随约定（事实上由用人单位承担）优点：降低招聘费用、用人方式灵活、规避一定用工风险、缺点：只能适用在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位；可能会与劳务派遣单位承担连带责任，有一定风险用工类别适用法律用人成本社保费用适用优点缺点全日制用工（比喻）劳动合同法劳动法最低工资需要缴纳几乎所有用工用工关系稳定、长期1.用工成本高2.义务重非全日制用工劳动合同法劳动法最低工资需要缴纳工伤保险工作时间较短的工种1、无须缴纳社保费，支付经济补偿金。2、随时可以解除劳动合同1.人员不稳定2.用工时间有限劳务用工（安全）民法通则合同法双方约定不需要一定期限内在校学生、退休人员、临时性劳务用工无须缴纳社保费，支付经济补偿金，无劳动法的义务用人单位不能缴纳工伤保险，劳务人员履行劳务中受到人身损害单位要承担赔偿责任（安全）劳务派遣（成本）劳动合同法劳动法最低工资需要缴纳在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位1、降低招聘成本、劳动合同管理成本、2、用人方式相对灵活1、成本高、适用范围有限，可能与劳务派遣单位承担连带责任企业用工模式比较案例1杨某公司签订了一年期劳务协议。协议中约定按月支付工资为5000元，劳动安全、规章制度以及保守商业秘密和违约责任等内容。2013年，某公司通知杨某劳务协议到期终止。杨某要求该公司承担与其终止协议的赔偿责任。而某公司否认双方存在劳动关系，同时认为劳务协议不是劳动合同，拒绝了杨某的要求，后杨某不服，向劳动争议仲裁委员会提出申诉？双方属于何种法律关系，如何区分？认定劳动关系、劳务关系的关键认定劳务关系的关键双方为不具有从属性的平等关系劳动过程中双方不具有管理和被管理的关系（即不存在具体的职务和岗位，无上下级）双方的权利义务完全依据协议确定，为完整的平等有偿关系（即不受单位规章制度约束，而是受劳务协议约束）认定劳动关系的关键双方具备建立劳动关系的条件：一方为单位，一方为个人双方的合意应当属于建立劳动关系，不论是否已经签订书面劳动合同劳动者在从属性条件下从事劳动双方具有管理和被管理的特征目录〈一〉企业几种用工模式的选择和适用〈二〉招聘录用过程中的法律风险〈三〉规章制度对企业劳动关系的重要性〈四〉常见劳动合同中的无效条款〈五〉劳动者焦点--工资、加班费、社保费〈六〉辞退员工的技巧和成本控制〈七〉保密协议和竞业限制〈八〉防患于未然-劳动管理证据保全〈九〉企业不能触碰的雷区〈十〉劳动关系管理流程设计二、招聘录用过程中的法律风险

招聘广告风险控制避免招聘广告虚假宣传：如许诺车、房，优厚待遇事后反悔的。可能会承担缔约过失责任避免就业歧视：如在招聘广告或录用人员过程中限制户籍、身高、身体条件的。就业歧视法律责任：《就业服务和就业管理规定》第六十七条用人单位违反本规定第十四条第（一）提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告…规定的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。违反《就业促进法》，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。造成财产损失或其他损害的依法承担民事责任。二、招聘录用过程中的法律风险

录用过程风险控制做好入职审查：年龄未满16岁（会被处以每人每月5000元的罚款）。存在竞业限制或保密协议（可能从事行业受限制并且侵犯他人商业秘密的可能会承担连带责任）是否解除劳动合同关系（用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的）应当承担连带赔偿责任身体是否健康，学历是否伪造等。确定录用条件：如试用期达到考核标准合格，无客户投诉。注意：无录用条件试用期解除劳动合同无依据。合理设置试用期期限：根据岗位的重要性和劳动合同期限设置。如劳动合同一年的，试用期不超过1个月。超过的按满月工资支付赔偿。不得扣押劳动者证件或要求其提供担保或向其收取财物法律责任：用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还给劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。注意及时签订书面劳动合同建议：避免虚假宣传，歧视性语言描述。进行简历筛选。企业的信息披露

《劳动合同法》规定《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。实际操作用人单位未履行告知义务的风险劳动合同可能会因为用人单位未披露法定信息而无效如果用人单位作为有过错的一方，可能还要承担赔偿责任劳动者离职情况下用人单位还可能需要支付经济补偿金风险控制：建议：注意履行告知义务，保留已告知劳动者的书面证据案例2王某到某公司应聘填写录用人员情况登记表时，隐瞒了自己曾受刑事处分的事实，与公司签订了3年期限的劳动合同。事隔3日，该公司收到当地检察院对王某不起诉决定书。经公司进一步调查得知，王某曾因在原单位盗窃电缆被查获，因王某认罪态度较好，故不起诉。请问该公司调查之后，以王某隐瞒受过处分，不符合本单位录用条件为由，解除与王某的劳动合同。问：你是用人单位，愿意录用吗？解除了与王某的劳动关系是否合法？如果你是人力资源部经理，你如何处理？目录〈一〉企业几种用工模式的选择和适用〈二〉招聘录用过程中的法律风险〈三〉规章制度对企业劳动关系的重要性〈四〉常见劳动合同中的无效条款〈五〉劳动者焦点--工资、加班费、社保费〈六〉辞退员工的技巧和成本控制〈七〉保密协议和竞业限制〈八〉防患于未然-劳动管理证据保全〈九〉企业不能触碰的雷区〈十〉劳动关系管理流程设计三、规章制度对企业劳动关系的重要性规章制度有什么作用？规范：规范日常工作中劳动者行为，防止管理的任意性指引：使劳动者能预测到自己的行为和后果，激励其工作管理与保护：劳动合同的补充和完善；生劳动争议时，作为单位合法作为的依据；依法解除劳动合同的法宝；对劳动者调岗调薪的依据建议：建立健全的规章管理制度：！！没有合适的规章制度，用人单位以劳动者严重违反单位规章制度解除劳动合同形同虚设。

（一）规章制度的制定、执行

规章制度怎样才能合法有效?实质要件：内容合法：即不违反国家法律、法规及政策。程序：（1）民主程序制定-提出草案讨论-》经全体员工协商-》形成决定-》并公示全体员工。（2）应当公示或者告知劳动者保证规章制度的可操作性、实用性，明确规章的适用范围和时间，量化严重规章制度的程度。劳动者违反规章制度时，用人单位应及时进行处理，并留存书面证据。建议：按法定程序制定规章制度，考虑合理性和可操作性，并对劳动者进行公示。规章制度的重点应放在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等方面（二）规章制度和劳动合同关系规章制度VS劳动合同内容不一致时，如何适用?用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者有权选择适用

规章制度作为劳动合同附件的问题

劳动合同变更必须双方协商一致。即使单位变更了规章制度，由于是单方面行为，所以此种变更对劳动者不具有约束力。

建议：保证劳动合同和规章制度的前后一致，避免两者的矛盾。案例3王某入职一公司，双方签订了劳动合同，合同中特别约定：如违反公司规章制度，情节严重，公司有权提前解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。某日，王某接到公司的解雇通知，解雇理由是王某上班时间经常上网聊天，根据公司规章制度，三次以上在上班时间上网聊天的视为严重违纪，公司可解除劳动合同。王某声称一直不知道公司有该规定，公司从未将规章制度的内容向其公示，公司称规章制度已向其公示，但无法举证规章制度公示的事实。？公司可否就王某严重违纪解除劳动合同？案例4王某担任某公司的销售经理，合同约定劳动报酬为3000元加销售提成的10%。5个月后，公司依法对薪酬制度进行改革，销售经理每个月的劳动报酬标准为：底薪1500元加上销售提成的20%。年终结算时，王某与公司就劳动报酬标准发生争议。请问如果双方申请仲裁，那方劳动报酬的诉求会被支持？目录〈一〉企业几种用工模式的选择和适用〈二〉招聘录用过程中的法律风险〈三〉规章制度对企业劳动关系的重要性〈四〉常见劳动合同中的无效条款〈五〉劳动者焦点--工资、加班费、社保费〈六〉辞退员工的技巧和成本控制〈七〉保密协议和竞业限制〈八〉防患于未然-劳动管理证据保全〈九〉企业不能触碰的雷区〈十〉劳动关系管理流程设计四、常见劳动合同中的无效条款（一）、试用期后缴纳社保——无效风险（1）根据《劳动合同法》第38、46条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者不但可以解除劳动合同，而且可以要求经济补偿金（2）劳动者在试用期发生工伤、疾病、意外伤亡，公司要承担赔偿责任（3）会被限期缴纳社保，追收滞纳金，逾期不缴纳的处以罚款建议：对发生工伤机率大的工种，还是要在试用期缴纳社会保险。与劳动者在试用期解除合同尽量沟通协商后处理；建议购买部分商业保险。

（二）、发生工伤，概不负责

张某在某建筑公司工作，在某工地拆除旧房时，因房梁塌落，造成张某左踝关节挫伤，引起局部组织坏死，导致败血症死亡。张某生前用去医疗费几十万元。张某所在单位以劳动合同中约定”工伤概不负责“拒绝张某亲属要求认定工伤的请求

工伤一般不以劳动者是否存在过错为前提办理工伤保险是单位的法定义务单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的条款属于无效条款建议：避免对国家规定的法定义务进行约定（三）劳动者自愿放弃缴纳社保社会保险是国家强制保险，缴纳社会保险是单位和劳动者的法定义务，不能由双方约定免除义务一旦劳动者发生工伤事故，劳动者自愿放弃缴纳社保的承诺不能为用人单位免责的依据新农合、城镇居民保险不能替代城镇职工保险现在一些地区的劳动者在居住地参加了当地的新农合或居民保险，但上述保险主要针对养老和医疗，没有工伤、失业、生育保险项目。用人单位可能面临一定风险，目前三种养老保险关系可以相互转接。上班途中交通事故：放弃保险，单位是否该赔偿，该如何赔偿？建议：对工伤部分，在没有工伤保险的情况下，可以购买商业意外险弥补一定风险(四）合同期内禁止恋爱、结婚、怀孕、生育建议：避免规章制度中出现上述说法，对于恋爱可以进行口头劝说违反社会公序良俗违反《计划生育条例》生育规定违反《婚姻法》婚姻自由规定（五）用人单位调岗调薪，劳动者必须服从

用人单位调岗调薪一定有效吗？单位有权单方面变更合同，但是必须符合法定条件属于单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的情形，无效。调岗调薪应注意的问题符合劳动合同法调岗要求调岗之前慎重分析，有充分的调岗依据与劳动者沟通交流，告知调岗原因，获取劳动者理解支持及时变更劳动合同建议：建立合理的岗位薪酬制度和考核制度。做好调岗调薪过程中的沟通和书面材料收据。

有效变更=协商一致+书面形式+双方签章

案例5王某与某公司签订劳动合同担任公司的销售经理。每月月薪8000元，同时每月按公司销售总额的1%提取奖金。2012年由于公司销售业绩不理想，王某每月提成也就几千元。2013年后，市场转暖，销售业绩得到提升，王某每月提成几万元，公司看王某提成太高，便告诉郭某，底薪改成4000元，提成改成0.5%。双方产生争议？？用人单位改变薪酬的决定是否成立？目录〈一〉企业几种用工模式的选择和适用〈二〉招聘录用过程中的法律风险〈三〉规章制度对企业劳动关系的重要性〈四〉常见劳动合同中的无效条款〈五〉劳动者焦点--工资、加班费、社保费〈六〉辞退员工的技巧和成本控制〈七〉保密协议和竞业限制〈八〉防患于未然-劳动管理证据保全〈九〉企业不能触碰的雷区〈十〉劳动关系管理流程设计

五、劳动者焦点—工资、加班费、社保费

工资的组成计时工资、计件工资、奖金、津补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资工资总额不包括的项目有关劳动保险和职工福利方面的费用：如职工生活困难补助费、工会文教费、冬季取暖费；劳动保护的各种支出，如工作服等。（详见《关于工资总额组成的规定》（一）病、事、产、带薪假中的工资处理——约定降低成本可以低于当地最低工资，但不能低于最低工资的80%。无约定的按本人工资支付不低单位上年度平均工资的70%。无约定的按产假前十二个月的平均工资支付于本单位因工作需要不能安排职工年休假的，应按日工资的300%支付工资；可以不支付工资约定的假期工资支付不得低于本人工资的80%。没有约定，按劳动者本人工资支付（二）薪酬的调整

该如何调整薪酬？建立岗位薪酬制度，以岗定薪，合理利用规章制度绩效结果调整工作岗位。与劳动者协商一致变更劳动合同合理配置薪酬构成-定岗定薪，合理控制级差和浮动性工资根据单位的情况合理安排基础性工资，浮动性工资、奖金、福利等项目建议：可以把工资的一部分定为福利或把可以预期的加班费列在工资中（三）可以扣发工资的情形——慎用

法律扣除：如扣缴社保、个税、判决确认的抚养费等病事假：遵从约定，约定的病假工资不低于最低工资80%，未约定则按照本人工资支付；事假期间或者无正当理由未提供劳动的，企业可以不支付工资。

造成损失的赔偿：因劳动者本人原因给单位造成的经济损失，但每月扣除部分不超过当月工资的20%。规章制度中的规定和劳动合同约定：如迟到，旷工，违章扣减部分工资。建议：转变思维：尽量用正激励，避免用负激励。比如迟到多次没有全勤奖就比迟到多次扣多钱风险低。并注意最好不低于最低工资标准。案例6王某是公司的驾驶员，负责长途汽车运输，实行不定时工作制。公司以“行车单”方式安排王某的工作，并根据其运输量及里程计算工资待遇。合同期满后，双方终止劳动合同。王某出具近三年的行车时间记录，上面许多一天超过8小时工作的时间记录。王某要求公司支付加班工资问：王某是否可以要求加班工资（四）不同工时下的加班费

财务以表代账管理职能失效加班费在休息日加班，没有安排补休的：支付不低于200%的加班费法定休假日加班：支付不低于300%的加班费法定休假日：支付不低于300%的加班费

标准工时：在工作日加点的，支付不低于工资150%的加班费综合工时：总实际工作时间超过总法定标准工作时间，超过部分，支付不低于150%的加班费，节假日支付300%不定时工时：不需要支付加班综合工时和不定时工时必须要劳动行政部门审批建议：根据不同岗位，及时向劳动部门申请特殊工时制度，节约加班费支出不争议（五）如何控制加班费及争议

综合运用各种工时制度建立加班申报、审批制度合理选择补休，调休保存工资支付凭证和考勤记录合理约定加班费计算基数（六）五险一金的待遇

养老保险待遇-达到法定年龄，领养老金，死亡后亲属领取丧葬抚恤费工伤保险待遇-由工伤基金支付医疗费、伤残补助金等费用公积金-购买房屋、大修房屋，大病治疗失业保险待遇-非本人意愿失业领取失业保险金，并办理失业证。生育保险待遇-报销生育医疗费用，部分产前费用，领取生育津贴医疗保险待遇-按诊疗目录报销非故意或受第三人侵害的医疗费用

建议：合理利用缴费基数和政策规定目录〈一〉企业几种用工模式的选择和适用〈二〉招聘录用过程中的法律风险〈三〉规章制度对企业劳动关系的重要性〈四〉常见劳动合同中的无效条款〈五〉劳动者焦点--工资、加班费、社保费〈六〉辞退员工的技巧和成本控制〈七〉保密协议和竞业限制〈八〉防患于未然-劳动管理证据保全〈九〉企业不能触碰的雷区〈十〉劳动关系管理流程设计

六、辞退员工的技巧和成本控制1尽量由劳动者主动提出解除劳动合同2通过协商，给付一定补偿金，由劳动者提出辞职3合理利用劳动合同和规章制度.4合理利用诉讼程序等其他合法方式提高争议方的成本务必遵循法律程序（一）不同辞退方式的法律风险和成本需要支付经济补偿金的情形用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件用人单位未及时支付劳动报酬的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的用人单位的规章制度违反法律法规，损害劳动者权益的用人单位以欺诈、胁迫、乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的用人单位以暴力，胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章、强令冒险作业危及劳动者人身安全的用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，合同期满终止固定期限劳动合同的；用人单位被依法宣告破产的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的以完成一定任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的用人单位因经营期限届满不再继续经营的不需要支付经济补偿金的情形在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位与其解除劳动合同的严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任