比较法学教学课件

祝同学们在新的一年里取得更大的进步！比较法总论GeneralCourseofComparativeLaw

主讲：任成印导论TheGuidetoComparativeLaw

第一章学习比较法的目的和意义ChapterⅠTheAimandSignificanceofLearningComparativeLaw

一、为什么要学习比较法？Ⅰ.Whytolearncomparativelaw？

（一）从认识上加深对法律的理解。

ⅰ.Toimproveyourunderstandingtolaw.

（二）加快我国的法制进程。

ⅱ.Tofastenthecourseoflegalinstitutionsofourcountry

（三）培养外向性法律人才。

ⅲ.Tofostertransnationallegaltalent.二、学习比较法的目标Ⅱ.Theaimoflearningcomparativelaw学习比较法的目标有诸多层次，在本科阶段主要有：（一）了解世界主要法律制度的概况(overview)

ⅰ.Tocomprehendoverviewofthemajorlegalsystemsintheworld（二）掌握比较法学的方法论。

ⅱ.Tograspthemethodologyofcomparativelaw为将来从事法律比较工作打下基础。（三）学习专业外语。

ⅲ.Tolearnspecializedforeignlanguages三、如何学好比较法Ⅲ.Howtolearncomparativelawwell?学好比较法应注意如下问题：（一）熟练掌握专业外语。ⅰ.Tograspspecializedforeignlanguagesskillfully（二）阅读介绍研究外国法律制度的第一手资料。ⅱ.Toreadthefirst-handmaterialsofforeignlegalsystems（三）尝试性进行中外法律制度的比较研究，ⅲ.Todosmall-scalecomparativeresearchoflegalsystemsbetweenChinaandforeigncountries.第二章比较法学的最新动态ChapterⅡThelatestdevelopmentofcomparativelaw

1900年在巴黎召开的国际法律学协会(International

LawSociety)成立暨第一次比较法国际大会标志着世界比较法学的兴起。2000年11月1日至4日，国际法律学协会在美国新奥尔良杜兰大学举办了国际比较法学一百周年纪念大会。大会的主要议题(itemsontheagenda)为：比较宪法与比较行政法(comparativeconstitutionandcomparativeadministrativelaw)；比较法与立法(comparativelawandlegislation)；比较法与法律实践(comparativelawandlegalpractice)；比较法与法学教育(comparativelawandlegaleducation)；比较法与新的主题(comparativelawandthenewthemes)等。

一、比较法学一百周年回顾Ⅰ.Thereviewofcomparativelawduringthepastahundredyears一百年来，比较法学取得了重大成就。包括：1、比较法已发展为一门科学。比较法学和外国法学(scienceofforeignlaw)有个明显的区分。。2、比较法学的基本理论、体系框架已经形成。3、比较法研究的贡献与作用日益突出，对法律的创新和改造旧的法律制度提供了必要的依据。并且对法律实践发挥了越来越大的作用。4、比较法的研究机构纷纷出现。5、比较法课程在大学中得到普遍设置。如意大利的法律专业学生必须学完一门比较法课程才允许毕业。6、大量的研究成果涌现出来。二、比较法学的基础理论Ⅱ.Thebasictheoryofcomparativelaw关于比较法的目的，与会代表提出三种主要观点一是法律发展论(thedevelopmentoflawtheory)。认为法律作为一种历史的产物，是不断变化的，变化具有独特的价值，差异和变化是紧密相连的，比如目前大陆法与英美法正在进一步融合。比较法的意义就在于通过对法律的同异进行比较，找出法律的价值所在，发展自己的法律。二是统一论(theunificationoflawtheory)。认为差异是一种缺陷，随着世界经济的全球化及时代的信息化，法律的统一将成为比较法的目标。三是协调论(theharmonizationoflawtheory)。认为每个国家必须尊重其本国的传统，法律的差异是客观存在的。单纯地追求统一是行不通的。因此，比较法的目的是在法律的统一性和本土性之间寻求平衡和协调。使法律具有有效性、协调性和发展性。

关于比较法的方法论，与会代表提出，比较法研究应和其他学科相结合，如人类学(anthropology)、伦理学(ethnics)、哲学(philosophy)、史学(historicalscience)、基因科学(scienceofgene)等都对比较法的研究提供了工具。三、比较法与立法Ⅲ.Comparativelawandlegislation比较法研究是改善本国法的工具。立法者在立法时应当重视比较性材料。包括：所有的国内法(internallaw)，即法典code和其他成文法thestatutelaw、法院判例caselaw以及商业贸易领域的习惯法customlawofmerchant。学者的论述statementofscholar及国内议案internalbill、法律委员会报告reportsofLawCommittee，政策policy。还包括国际组织制定的规则regulationsbyinternationalorganization。

比较性材料被广泛地运用于国内立法，表现在：第一，在许多国家，外国法或法典作为本国立法的基础。如在19世纪，1804年的《法国民法典》<Frenchcivilcode>被全世界许多国家采用。1897年的《日本民法典》<Japanesecivilcode>与《德国民法典》<Germancivilcode>在内容和结构上均十分相似。1926年土耳其民法典《Turkishcivilcode》就是1907年瑞士民法典<Swisscivilcode>的翻版。第二，20世纪的民法典呈现出同时借鉴两大法系国家法典的特点，如1970年和1992年的荷兰民法典<Dutchcivilcode>同时受到大陆法典和英美普通法的影响。第三、国内立法者经常借鉴国际规则和条约internationaltreaty以及仅适用于调整国际关系的模范法典modellaw去解决国内案件。如1989----1990年的北欧货物买卖法，目前芬兰、挪威和瑞典都在实施，同时吸收了维也纳国际买卖条约<TheUNconventiononcontractsfortheinternationalsaleof

goods>(1980.Vienna)的许多规则。1996年的《英国仲裁法》<Britisharbitrationlaw>借鉴了1985年国际私法协会internationalsocietyofprivatelaw制定的《国际商事仲裁法》<internationalarbitrationlawoncommercialaffairs>。

第四，从民事和商事立法的趋势来看，在环境保护、弱势群体保护、重视信誉、公平交易以及摈弃某些歧视性条款方面，各国产生了几乎相同的新观念。并在各自的立法中得以体现。

在法律移植legaltransplant的过程中，应注意和植入国的传统文化相互融合，如果生搬硬套，就会出现许多不协调的现象。如瑞士家庭法在土耳其实施的情况，土耳其人仍然坚持旧式婚姻缔结方式，以至于立法者不得不通过一系列法律认可“私生子”childbornoutofwedlock的法律地位。调查表明，新法需要很长时间才能渗透到公众的内心和道德上去，从而形成履行法律义务的原动力。而这种原动力的强度足以超过法律制裁。在国际领域，比较性材料在起草条约、统一法律过程中发挥着重要作用。如1980年联合国国际货物买卖法的制定就是在充分吸收各国立法经验和传统的基础上进行的，成为目前适用面最广的国际规则。再比如，欧洲合同法委员会和国际私法协会制定的《欧洲合同法规范》和《国际商事合同条例》就是运用比较性材料制定国际法律的典型事例。四、比较法与法学教育Ⅳ.Comparativelawandlegaleducation传统的比较法教学面临着挑战：1、学习地点(theplacetolearncomparativelaw)。认为在本国学习外国法会受到本国法律学习中已经形成的立场和观点(preconceivedideas)的影响。现在欧洲采用两种特别的方式，一是让学生到国外学习，二是请外国专家来国内讲学。这样能使学生摆脱固有的限制，学到不同的正义观、不同的思维角度。2、课程设置(thecurriculumstoputup)，在比较法教学中，不应一个法律体系一个法律体系地学。而应该就某一法律功能进行不同法律体系的比较。3、实施步骤(theprocesstoimplement)，应当从低年级就开设比较法或外国法课程。学习外国法的好处：1、使学生一开始就摆脱教条主义。Tohelpthestudentstoshakeoffdoctrinarism。对于一个问题的处理方法，如果只有一个，会使学生认为这种方法是当然正确。而当有两个以上的解决方法时，就给了学生更大的思考空间。2、使法学教育成为有效的教育。Tomakelegaleducationtobeaneffectiveeducation.通过比较法教学，可以使学生更多地关注问题和利益群体，而不是只局限于法律规则。3、有助于学生开展比较法研究和应用。Tohelpthestudentstolaunchresearchandapplicationofcomparativelaw随着经济全球化进程的加快，比较法教学就变得尤为重要。通过以问题为中心的比较方法的运用不仅能够使学生更好地理解本国的法律，而且使学生更好地适应法律事务国际化的趋势。两大法系的法学教育方法应当取长补短，很好地结合起来。英美法系通行的案例教学法(case-bookmethod;casestudymethod)具有很大的好处，它是关于法律的系统思考的起点。通过对零散的案例中所包含的原则、规则、和结论的汇集，能够使学生学会区别、抽象和原则性解释的思维过程。这就如同用历史档案来教历史一样。但是，案例教学法最大的缺点是缺乏系统性。大陆法系的法典教学法(codestudymethod)具有系统抽象的优点，但缺乏生动性。通过这种教学方法，能使学生学到对法律进行系统思考和理解的方法。两种教学方法应很好地结合起来。五、比较法与法律实践Ⅴ.comparativelawandlegalpractice

随着全球化进程的不断加快，比较法已经超出为创立本国法服务的传统领域。而逐渐向法律实践渗透。在这方面最突出是跨国法律业务(transnationallegalpractice)的拓展，比如在北美和欧洲进行法律业务不必具有所在国国籍(nationality)，执业律师可依业务需要在不同国家进行活动。跨国律师事务所也增加了。欧洲目前对外国律师事务所和跨国律师事务所(transnational

lawfirm)的设立没有什么限制。跨国法律实践无疑会促进比较法事业的发展。在国内法律实践中，比较法的作用也在加大。表现在：1、很多国家在处理法律问题时，不在局限于将本国法作为唯一的法源(sourcesoflaw)，而是更多地适用非国家法和外国法来处理案件。如加拿大最高法院要求议会宣布在每一个案例中适用普通法和民法渊源都是有效的。英国上议院(theHouseofLords)对外国资料的引用急剧增长。荷兰议会(legislativeassembly)一般都会引用外国法。法国法院和议会的工作方法的一部分是比较性研究。美国最高法院(thesupremecourt)的大部分法官指出，他们愿意在最高法院的实践中引入很多比较性材料。2、不同国家人口的缓慢流动，促进了不同国家法律传统的比较和接受。如在西方国家中，国家法和犹太人法(Jewesslaw)、伊斯兰法(Islamiclaw)、印度法(Indianlaw)并存。3、区域化经济促进了比较法的发展，如北美自由贸易区(NorthAmericanFreeTradeZone)和欧共体(EuropeanEconomicCommunity)现在为欧盟（EuropeanUnion)内部，各国的法律比较和融合趋势加快。

在国家之间的法律实践中，比较法的作用也越来越大，体现在：1、当事人为了避免国家法的冲突(conflictrule)，通过选择准据法(properlaw)的方式来解决跨国纠纷。这无疑增加了外国法的适用。2、国际仲裁事业的发展，在涉外仲裁中大量适用比较法材料。3、法律选择。(ChoiceofLaw)随着仲裁的发展，地域管辖权逐渐让位于纠纷当事人的自主选择。在选择过程中，比较权衡的实践有很大的发展。总论

Thegeneralremarks第一章比较法的概念和研究对象ChapterⅠTheConceptsandResearchedObjectsofComparativeLaw一、比较法的概念Ⅰ.TheConceptsofComparativeLaw（一）日本大木雅夫的定义ⅰ.Thedefinitionofdamuyafu在最一般的意义上，它在各种法律秩序(legalorder)的精神essence与样式Style的联系上，揭示各种法律秩序在形态学morphology上的特征及它们相互间在类型上的亲缘性，作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法。（二）茨威格特的定义ⅱ.ThedefinitionofK.Zweigerd比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。比较法是一种法学的科学方法。（三）中国沈宗灵的定义ⅲ.Thedefinitionbyshen–zongling比较法是对不同国家（或特定地区）的法律制度的比较研究。（四）本书作者的定义ⅳ、Thedefinitionofmine比较法是对具有不同的法律传统和法律形式的法律制度所进行的比较性研究。Comparativelawisthecomparativeresearchonthelegalsystemwithdifferentlegaltraditionandstyleoflaw.三、比较法学的研究对象和范围Ⅲ.Theresearchedobjectsandcontentsofcomparativelaw（一）比较法学的方法论。ⅰ.Themethodologyofcomparativelaw（二）法系及其划分。ⅱ.Legalfamilyanditsdividingstandards（三）具体部门法的比较。ⅲ.Comparisonbetweendepartmentsoflaw四、比较法学和相关法律学科的关系Ⅳ.comparativelawandtheotherscienceoflaw（一）比较法和外国法（scienceofforeignlaw）外国法是对外国法律资料的叙述Narrate，而缺乏真正的比较Compare分析。（二）比较法和国际私法（privateinternationallaw）国际私法主要解决在涉外案件中应适用何国法律为准据法(properlaw)的问题，因此，它的选择Select性远在比较性之上。（三）比较法和国际公法（internationallaw）国际公法将文明国家均认可的一般法律原则(universalrulesoflaw)作为法源之一。而这种原则的发现需要比较的方法。（四）比较法和法律史学historicalscienceoflaw法律史学实际上是纵向的verticalcomparison比较，它不仅包括古代法律秩序ancientlegalorder和现代法律秩序contemporarylegalorder的比较，而且包括不同历史时代的法律秩序的比较。比较法从一定意义上讲是横向的比较（Horizontalcomparison）（五）比较法和法律人类学（legalanthropology

)法律人类学在以前主要致力于探索法律的起源和早期特定文化状况的关系，prehistoriclegalorder现在主要研究古老的文化在高级文化入侵后的发生的变化，从而成为现代比较法的部门。（六）比较法和法律社会学（legalsociology）法律社会学是运用实证主义（positivism）的经验方法empiricalmethod(和先验方法相对transcendentalmethod)来研究法律和社会的关系。比较法和法律社会学可以相互借鉴，比较法可以借鉴法律社会学的方法，更多地关注非法律因素对人的行为的影响，在分析法律秩序差异的原因时，也要借鉴法律社会学的研究成果。诸如政治权利的分配distributionofpoliticalright、经济体制economicsystem、宗教伦理观念religionarynotionandethicalnotion、家庭结构structureoffamily、农业状况statusofagriculture、工业化程度extentofindustrialisation等对法律的影响。

ChapterⅢTheMethodologyofComparativeLaw

比较法的方法论有两个层次，一是认识论epistemology意义上的方法论。即保证正确结论的准则总体。二是操作程序(operationalprocess)意义上的具体工作方法。即具体的操作规程。第二章比较法的方法论第一节

比较和可比性SectionⅠComparisonandComparability一、比较Ⅰ.comparison

根据《辞海》的解释，所谓比较是确定事物同异关系的思维过程和方法。根据一定的标准standard把彼此有某种联系的事物加以对照，从而确定其相同与相异之点。便可以对事物做初步的分类。但只有对各个事物的内部矛盾的各个方面进行比较后，才能把握事物间的内在联系，认识事物的本质。根据LongmanContemporaryEnglish-ChineseDictionary:Comparisonmeanstoexamineorjudge(onething)againstanotherinordertoshowthepointsoflikenessordifference.

由于事物有量的规定性和质的规定性，因此，事物的比较可以分为量（amount）的比较和质(nature)的比较。二、可比性Ⅱ.comparability可比性是事物之间可以比较的某种联系。尽管事物是普遍联系的，但是，我们不会认为事物之间均具有可比性。由于事物具有量的规定性和质的规定性。因此，事物的比较就包括量的比较和质的比较。从量的比较来看，可比性取决于两个事物是否在同一个量度标准thesamemeasure下进行比较。而从质的比较来看，可比性取决于人的认识目的。一般来讲，同一属概念categoricalconception下的种概念conceptionofspecies的比较才是有意义的，才具有可比性。如人和石头是否具有可比性。Amanandablockofstone.Amanandawoman.

plantLivingbeings人organicmatteranimalsubstance非生物低等动物mineral-stone

AbiologicalmatterLoweranimal第二节

法律的可比性和比较法的功能主义原则SectionⅡComparabilityofLawandFunctionalismofComparativeLaw一、法律的可比性Ⅰ.ComparabilityofLaw茨威格特认为：人们不能对不可能比较的事物做出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务，具有相同功能的事物才是可以比较的。大木雅夫认为：比较方法只有在各比较项之间有可比性的场合才能适用。

所谓可比性，即各比较项之间的结构类似性similarityofstructure和功能等值性equivalenceoffunction。法律的结构包括：法律体系（legalsystem）-法律部门（departmentoflaw）-规范性文件legal

papers-法律规范legalregulation-法律概念（legalconcept）适当的比较不是通过所谓的体系性思考，而是通过问题性思考，比较法所采用的方法是受研究目的支配的。由此看来，法律的可比性取决于法律比较的目的，而法律比较的目的无外乎两个，一是认识论上的意义，即认识法律文化的多样性，提高对法律科学性的认识。二是实践中的意义。即为本国的立法和司法服务。而法律的可比性的基础是法律面对的问题，而不是法律所使用的概念体系。

二、比较法的功能主义原则Ⅱ.FunctionalismofComparativeLaw茨威格特认为：全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则(functionalapproach)。人们不能够对不可能比较的事物做出有意义的比较。而在法律上只有那些完成相同任务，具有相同功能的事物才是可以比较的。每个社会在实质上都面临同样的问题，但是不同的法律制度以极不相同的方法来解决这些问题，因此，任何比较法研究的出发点必须从纯粹功能的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念的拘束。

但是，人们习惯无意识地戴着本国法律制度的眼镜来注视事实问题。因此，功能主义原理的“否定”方面是：人们在从事比较法工作中必须彻底摆脱他本国的法学教条主义doctrinairism的先入为主之见preconceivedidea，其肯定方面是：为了寻找同本国问题的解决相应的法律，我们必须进入外国法的哪些领域。有时，一定的需要由法律来调整。有时，一定的需要是由习俗convention和社会习惯socialcustom满足的，这种解决方法从来没有变成明确的法律形式大木雅夫认为：在各国法之间常常未必存在可以相提并论的制度或概念。屡见不鲜的是，一些乍看起来似乎同等的制度却发挥着不同的功能，而形态迥异的制度又发挥着相似的功能。

例证(forexample)：1、大陆法系和英美法系关于怎样才能使未成年人minor、精神病人apersonsufferfrommentaldiseaseormentaldeficiency和禁治产人interdictedperson有可能参与法律活动的问题。大陆法系采用亲权和监护权guardianship制度。而英美法系对该问题的调整就比较分散，包括：（1）在权利请求的场合，由法院指定代理人（nextfriend）；（2）在诉讼场合，由法院指定诉讼监护人theguardianforlitigation；（3）在法定继承inheritancebyoperationoflaw-testament的场合，由法院指定未成年期间的遗产管理人administrator；managerofthedeceasedproperty（inheritance）；（4）在财产管理上，有委托人（client）制度。2、英美法系的信托制度（trust），确立了委托人（client）、受托人（fiduciary）和受益人beneficiary之间的法律关系。而大陆法系对该问题的调整就比较分散。在公司法中，有法人治理结构administeringstructureofartificialperson理论。在财团法中，有财团法人corporatebody-foundation理论；在家庭法中，有监护tutelage和法定代理legaldeputy制度；在继承法successionlaw中，有遗嘱继承successionbyoperationoftestament和法定继承successionbyoperationoflaw制度。3、关于要约offer的拘束力validity(efficiency)的问题。从法律上看，大陆法系的法律一般规定，要约在要约所规定的期限或合理期限内不能随意撤消，但在商业惯例usualcommercialpractice中，要约无拘束力，撤消要约不负责任。而英美法系在法律上规定要约在对方接受前可以撤消，但在商业惯例usualcommercialpractice上对任意撤消要约进行限制。

4、如何保护土地或不动产estate-immoveableproperty抵押权mortgage的取得者mortgagee(mortgagor抵押人)，避免由于不知道第三者thirdparty在该土地或不动产上享有权利而蒙受损害。大陆法系一般采土地登记制度registrationoflandedproperty，即有行政官署进行产权登记。同时规定登记具有公信力。而英美法系则通过产权保险制度insuranceofpropertyright。既由产权保险公司提供保险，由于产权保险公司占有所有的证件资料。使得产权保险公司的记录具有公信力publicbelievability。5、关于律师的概念在英美法系，lawyer表示有资格用一定权力从事法律工作的人的一般术语。法律工作者包括法官（不含非专业法官），开业律师，和法学教师。该术语时常也专指注册的开业律师attorney-at-law，开业律师可以象美国和加拿大那样部分种类。也可象英国那样分为出庭律师（barrister）和诉状律师，又名事务律师（solicitor）。但是，在日本，律师称为辩护士。6、中国的信托投资和英美法系的信托(trust)制度。

另一方面，将功能主义的比较方法视为万能也是危险的，因为功能主义方法是以“类似的推定”constructionofsimilarity作为其基础。实际上，由于政治、经济和文化发展水平的不同，各国面临的现实问题存在一些差别。这些问题必须予以重视。同时，被功能主义比较法阴影所掩盖的结构主义（structuralism）比较法或单纯的法律概念（conceptualism）的比较至少也有其特定的意义。

第三节

宏观比较和微观比较

sectionⅢmacro-comparisonandmicro-comparison

一、主要观点Ⅰ.Themajorviewpointsaboutmacro-comparisonandmicro-comparison（一）达维德（R-David）1.宏观比较(macro-comparison)是不同法系法律制度之间betweendifferentlegalsystem的比较。对不同法系的宏观研究就会有相当大的困难，研究者仿佛必须抛开他原先的训练，而开始用一种新的标准来推理，例如英、美、法三国法学家在研究中国的法律或伊斯兰教和印度教法律时就会这样。因为在这里，人们对法律的看法有巨大差别，

2.微观比较(micro-comparison)是同一法系内部的法律inthesamelegalsystem的比较。（二）莱因斯坦(M．Rheinstein)1.宏观比较是关于整个法律制度(legalsystems)的比较。2.微观比较是关于具体法律规则和制度concretelegalregulation的比较。（三）波各旦(M．Bogden)瑞典1.宏观比较是法律形式(styleoflaw)的比较。集中在比较法律制度的较形式方面，如法律结构和渊源sourceandstructureoflaw等方面的比较。2.微观比较是法律内容substanceoflaw的比较。集中在对法律规则的内容方面的比较。二、作者的观点Ⅱ.Myviewpointaboutmacro-comparisonandmicro-comparison宏观比较是就不同法系、不同国家的整体法律制度legalsystem的比较。从更宏观的意义上看，是不同的法律文化legalculture和法律秩序legalorder的比较。微观比较是各国的法律概念legalconception和具体法律规则的比较。但两者是紧密相连，不可分割的。第四节静态比较和动态比较sectionⅣstaticcomparisonanddynamiccomparison一、静态比较Ⅰ.staticcomparison是对某一时点的两个不同的法律制度的比较，在比较时偏重于法律条文的比较。二、动态比较Ⅱ.dynamiccomparison动态比较有两层含义。一是将法律看作由制定(enactmentoflaw)到实现realizationoflaw过程。尤其对法律的实施给予特别的关注。二是关注某一领域的法律制度的修改和变化amendmentandalterationoflaw。从而把握某个法律制度变化发展的脉络。意大利比较法学家萨科(R．Sacco)在其《比较法导论》1992年第五版中提出了一个他命名为“法律共振峰”(Legalformants)的学说。“共振峰”一词引自语音学，指声腔的共振频率。“法律共振峰”即指影响法律的各种成分。他认为人们往往讲法律是一种规则，但事实上，法律不仅由制定法规则、判例judiciousprecedent和法学家论述explanationofjurist构成，而且还由立法者legislator、法官justice、法学家jurist所做出的各种非行为规则(如法律解释等)构成。再有，同一国家或不同国家的这些成分往往是可变的，不协调的。因而他认为，传统的比较法一般是一种静态比较，即概述各个法系之间的区别，是“基于分析推理的教条主义方法……它仅提供抽象定义。”他的“法律共振峰”学说是对比较法的动态研究，是“基于对特定法律制度运行中各种成分的实际观察。”第五节法律文化的比较sectionⅤcomparisonoflegalculture文化这一概念通常指人运用文字的能力和一般知识，Culture，inageneralsense，meansabilitiestoreadandwrite。但在这里，它是和自然（nature）相对的概念，是指人类的创造（creationorproductionofhumanbeings）。最广义的文化是指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。Culture，inabroadsense，meanssumtotalofthematerialwealthandculturalwealthcreatedbymaninthecourseofhistoricaldevelopmentofsociety。狭义的文化是社会的意识形态以及与之相适应的制度和组织机构。Culture，inanarrowsense，meanssocialsystem、socialorganizationandsocialideology，suchasliterature，arts，education，religionandscience，etc。二、法律文化Ⅱ.legalculture法律文化从广义上讲，是人类创造的法律领域的物质财富和精神财富的总和。包括法律制度、法律思想、法律意识、法律设施等等。Inabroadsense，Legalculturemeanssumtotalofmaterialwealthandculturalwealthcreatedbyhumanbeingsinthefieldoflaw。Includelegalsystem，legalthoughts，legalconsciousnessandlegalfacilities，etc。法律意识包括法律思想legalthoughts和法律心理legalpsychology，法律心理是社会群体的心理倾向，包括信念faithinlaw和情感feelingsonlaw。法律文化具有继承性和连续性。三、埃尔曼的比较法律文化Ⅲ.<comparisonoflegalculture>byH.Ehrmann

（一）法律文化的概念ⅰ.conceptionoflegalculture1、文化因素：道德morality、宗教religion、伦理ethic、礼节etiquette、习惯custom和法律。2、文化要件：自然环境naturalenvironment、生产条件productionconditions、产品分配方式distributionofproducts和人际各方面的关系。3、法律文化是一种沉淀precipitation、积累accumulation、内化interiorization，但也在缓慢变化。（二）法律文化的变化发展ⅱ.Thedevelopmentoflegalculture

1、法律文化发展的重心不在于立法legislation、也不在于法律科学scienceoflaw、也不在于司法判决judicialjudgment，而在于社会本身(societyitself)。2、事实上，规定和期待的东西与实际发生的东西之间的差异无处不在。3、法律文化的变化要慢于社会的变化。

（三）法律文化的分类ⅲ.Theclassificationoflegalculture

1、罗马法文化Romanlaw；2、普通法文化commonlaw；3、社会主义法律文化socialistlegalculture；4、非西方法律文化notwesternlegalculture（主要包括伊斯兰教Islamism和印度文明统治的地区）。四、格罗斯菲尔德的《比较法的力量与弱点》Ⅳ.<thestrengthandweaknessofcomparativelaw>byGrossfeld此书对比较法学的理论与实例都有较好的阐述。但全书的中心思想是说明法律与文化的关系。他认为比较法有很重要的作用(也即他所说的力量)，比较法打开了我们的眼界，刺激我们的思想，向我们提供新的论据，激发想象，告诉我们新的发展，冲破“地方法学”的领域，使法律科学再次成为世界的。

但他又强调，比较法有其弱点(即限制、约束和困难)，它限制了人们对外国法的应用或比较法学家对外国法的理解。原因就在于“比较法的这些限制来自这一事实：每一种文化都有其特定的法律，每一种法律有其特定的文化生活。每一种法律制度都有其独特的个性。”五、中西法律文化的比较Ⅴ.ThecomparisonbetweenChineselegalcultureandwesternlegalculture

（一）中国的厌讼、息讼和无讼的传统法律文化ⅰ.TheChinesetraditionallegalcultureoflitigation:theterribleorannoyingfeelingsonlitigation.Nolitigation.1、表现representation:2、原因reason：（1）自然农业经济naturalagriculturaleconomy；（2）思想观念thoughtsandviewpoint：包括家国一体；道法自然，人法地、地法天、天法道、道法自然。注重和谐。天人合一。另外，中国的诸子百家殊途同归，老庄的道家主张“无为而治”，无为即保持原始的和谐状态。由无为——无讼。孔孟的儒家主张修礼复仁，导致无讼。孔子曾说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”而管子、韩非的法家主张“以刑去刑”以重刑达到无讼的目的。（3）宗法制度的影响theeffectofsyntheticsystem，从西周开始，我国即确立了宗法制度。表现在诉讼中，即为等级制度。根据《国语》记载“父子将狱，是无上下也。”下级奴隶主不准告上级奴隶主。（4）统治者的无讼宣传thepropagandaofno-litigationbyruler。古代的统治者以无讼为政绩。（5）重刑轻民的思想和民刑不分的做法使百姓对诉讼产生恐惧感。认为诉讼是不名誉的事情。（6）国家的司法职能judicialfunction和与此相关的法律职业legalprofession没有得到充分的分化。除了上述历史传统的影响外，当今的厌讼倾向还和我国的司法腐败、人们的权利意识不强，及法律援助制度legalaid不健全等因素有关。（二）西方的泛讼、重讼的法律文化ⅱ.Thewesternlegalcultureoflitigation:toemphasizelitigation.1、表现display：不仅涉及公民的日常生活，而且涉及政治、经济、环境。如国外很多国家设有违宪审查制度，设有宪法法院。Constitutionalcourt另外，劳动者同雇主的斗争，美国黑人运动和日本的环境诉讼等，都是通过诉讼方式来解决。2、原因reason：（1）早期的商品经济发达；theearlydevelopedcommodityeconomy.（2）血缘关系的松散；theloosenessofbloodline（3）民主政体thedemocraticformofgovernment，法律的民主性。西方的法律民主有悠久的传统，在古希腊的雅典城邦国家，就有陪审法庭和巡回法庭制度。据亚里士多德《雅典政制》<thepoliticalsystemofAthens>记载：“从每个部落中选600人，以抽签方式从年满30岁的男性公民中选出6000人组成陪审法庭，内设10个分庭。古罗马的《十二铜表法》<TwelveTables>的前三表是关于诉讼的规定。在古罗马法中，已经发育出了律师辩护制度，陪审制度，公开审判和法官的自由心证等诉讼制度。英美法系的发源地英国在盎格如-撒克逊时期就有了百户法庭hundredcourt和郡法庭countycourt。由百户长或郡长主持，但每个自由人都有权出席法庭，进行集体审判，11世纪诺曼人入侵后，地方上设郡法院，实行陪审制，由事件目击者和当地居民代表组成陪审团进行审判。法律的民主传统，使人们对法律有浓厚的感情，增强了人们对法律的信赖，而且近代西方国家确立的三权分立和司法独立制度更树立了法律的权威。（4）thewesternlegalthoughts:从古希腊的柏拉图、亚里士多德、到斯多哥派，到中世纪的托马斯-阿奎那，从自然法学派(theschoolofnaturallaw)、历史法学派(theschoolofhistoricallaw)、分析法学派(theschoolofanalyticallaw)和社会法学派(sociologicaljurisprudence)，正义观是一脉相承的。（5）法律大量颁布theenactmentofagreatquantityoflaw。美国的《联邦法典》，70年代每年增加1万页，80年代每年增加8万页。（6）法律援助机构健全theimprovementoflegalaid。（7）律师活动的影响theeffectoflawyer’sactivities。美国有1000多个律师协会(barassociation)，10万多律师事务所，70多万律师，占总人口的1/300，而中国只有1万家律师事务所，12万多律师，在美国，律师已成为一股巨大的社会力量，有很多案件都是律师组织操纵的。第六节法律比较的操作步骤sectionⅥTheoperationalprocessoflegalcomparison

一、按照功能主义的原则，首先要找出不同或地区所共同遇到的社会问题socialproblems和社会需要socialnecessaries，所选择的样本国必须有相同或相似的thesameorsimilar社会问题。二、研究这些国家或地区解决这些问题的法律办法legalmethods，即有关的法律规范、程序和制度。在这方面应坚持动态比较dynamiccomparison的方法，既要搜集现行的法律制度的材料，又要搜集历史上的法律制度的材料，同时，从法律文化的角度，既要搜集成文的法律材料，又要注意了解样本国的习惯、社会意识、社会心理等法律文化方面的材料。三、比较法律解决方法的异同similaritiesanddifferences，当然侧重于不同点。四、进一步分析产生异同的原因，包括生产方式modeofproduction、政治、经济体制、社会意识、地理条件、民族传统等各个方面。五、对各种法律解决办法进行评价evaluate，在评价时不能脱离实际的社会需要，不能抽象地评价一个法律制度的好坏。六、找出相应的对策。Tofindtherelevantcountermove.

Themethodologycontainsthefollowingelementsandsubsequentsteps:1.Thepreliminarystage:thequestionofthecomparisonorthecomparabilityoftheitemsofcomparison;iscomparisonpossible?2. Theselectionoftheitemsforcomparison.Whatshouldbecompared?3. Theselectionofthelegalsystemsforcomparison.4. Firststageoftheresearch:determiningthesimilaritiesanddifferences.5. Comparativesynthesis.6. Secondstageoftheresearch:explanationofthesimilaritiesanddifferences.7. Thirdstageoftheresearch:evaluationoftheresults

第四章

论法律移植ChapterⅣLegalTransplant

一、含义Ⅰ.theconceptionoflegaltransplant特定国家的某种法律规则或制度移植到其他国家。移植和借鉴reference有些差异。二、西方关于法律移植的不同观点Ⅱ.differentviewstolegaltransplantinwesterncountries争议的焦点在于法律能否移植。而这一问题涉及法律的一些重大理论问题，如法律是怎样产生的。对这一问题存在完全不同的观点。（一）法律不能移植或法律不能有效移植。

ⅰ.Lawcannotbetransplantedorcannotbetransplantedeffectively.其主要理由是：在一国产生的法律适合于本国的各种条件，但未必适合其他国家的条件。如英国的比较法学家kahn-frend在《比较法的应用与误用》的演讲中指出：“当今世界，地理、社会经济、文化对法律移植的阻碍作用减小了，但政治因素politicalelements的阻碍作用加大了。具体表现为：1、社会主义国家和非社会主义国家以及资本主义国家内部专制制monarchy和民主制democracy的差异。2、民主制中总统制presidentialgovernment和议会制Parliamentarism的不同。如英国的议会制，和美国的总统制。3、各种有组织的利益集团的影响，如离婚问题，爱尔兰的法律禁止离婚就是因为天主教会的影响。还有英国的陪审团jury制度在向大陆法系移植时由于遭到法官和律师的反对而失败。大陆法系最后采用的是参审制。最后他总结到：“所有我所讲的是，使用比较方法不仅需要有外国法律知识，而且还要有外国社会特别是外国政治方面的知识。人们只要持有法条主义精神而忽视了法律的这些方面，对比较法的实际目的的应用就会成为误用（二）法律可以成功移植，而且移植国和来源国的各种条件不一定一致。ⅱ.Lawcanbetransplantedsuccessfully.

如英国的alanwatson在《法律移植与法律革命》中认为：1、经验表明在不同的条件下，法律能成功地实现移植。如意大利、法国、德国和日本对罗马法的继受。2、对移植来源国的制度的知识并不是必要的。3、环境因素比政治因素并不次要。三、对法律移植的观点Ⅲ.Myviewpointstolegaltransplant（一）法律是可以移植的，特别是在私法领域。ⅰ.Lawcanbetransplantedsuccessfully,particularlyinthefieldofprivatelaw.

（二）法律移植不能简单地搬运，而有一个研究、分析、改造的过程。ⅱ.Lawcannotbetransportedsimply.法律移植的复杂性在于：1、关于移植对象的选择：theselectionoftransplantedobject（1）是整个法律制度还是个别的法律制度。（2）与社会条件密切相关的法律制度还是关系较小的法律制度。（3）倾向于国际一体化的还是倾向于民族化的法律制度。2、关于移植的原因是强加、还是自愿或强加、自愿兼有thecauseoflegaltransplant。如中国的清末修宪就有内外双重原因。3、关于法律移植效果的判断thejudgmentofeffectoflegaltransplant。是来源国的法律在移植国彻底无效，还是暂时收效甚微，但将来有生命力。四、我国的法律移植问题Ⅳ.Legaltransplantinchina(一)我国自清末以来的法律移植带给我们的启示

ⅰ.InspirationbylegaltransplantfromthelateQingdynastyinchina1、中国清末的修宪运动。1904年制定出《大清民律草案》，当时的历史背景是1、来自外来的压力，西方列强入侵我国之后，借口中国法律具有野蛮性，要求治外法权。清政府为了及早废除治外法权而被迫引进西方的法律制度。2、来自内部的改革压力，改良维新派极力主张变法图强。当时，中国之所以选择德国民法典作为蓝本，是因为：1、最初的法学教育背景，当时，中国举办的法政学堂大多聘请日本教师，而日本借鉴的是德国民法典。而中国人对民法还一无所知，因此很依赖于外国教授的意见。2、满清政府在起草法律时聘请了日本顾问，主要继受了大陆法系的传统，因为中国没有训练有素的法官，对普通法模式也不熟悉。3、大陆法系的法典和中国传统的法典形式比较接近。4、德国民法典比较新，是1896年颁布的，与清末修宪相距较近。我国的清末修宪运动，大量移植了外国的法律，尤其是民商法制度，其优点是填补了我国民商立法的空白，节省了立法的成本，对推动中国法制的现代化作出了贡献。但同时也留下了很大的遗憾，造成中国的法律制度和法律文化之间形成了巨大的鸿沟，我国在很长时间内并没有西方民法文化所赖以存在的条件和土壤。2、国民党时期的法律移植。1929中国第一部民法典出台。这部民法典以大清民律为蓝本，又参照德、日民法的规定，同时也对中国传统的民法制度如典权进行了规定。同时，国民党政府也开设了法政学校，培养了一批法学专家和教授。应当承认，这一时期的法律移植的积极作用还是需要肯定的。3、新中国前30年的教训。由于推行计划经济，再加上残酷的政治斗争。中国的法制现代化的进程遭到了严重挫折。4、改革开放20年的法律移植。其规模是空前的，中国的立法速度在世界上是罕见的。但存在很多问题，表现为对移植的法律的精神并没有吃透。造成许多立法中的问题和漏洞。同时，文化补课的任务又非常繁重。加强法学教育和普法工作是当务之急。21世纪，中国法制建设的中心又两个，一是法律法规的整理完善工作。一方面，要注意和国际接轨，另一方面，要适应中国的国情；二是法律文化的建设活动，通过法律实践、法律教育和普法活动建立起具有中国特色的法律文化体系。（二）我们对法律移植应持的正确态度。ⅱ.Therightviewpointtolegaltransplantweshouldtake.首先，我国要主动、积极地借鉴世界各国的优秀的立法经验。其次，在借鉴时，要注意研究来源国的社会条件和中国的社会条件。切忌生搬硬套。第五章当今世界主要法系ChapterⅤThemajorlegalsysteminthecontemporaryworld第一节法系及其划分标准sectionⅠlegalfamilyanditsdividedstandards

一、法系的概念Ⅰ.Theconceptionoflegalfamily法系是一个含义非常模糊的概念。英文的表述有legalfamily，legaltradition，legalgroup，legalsystem等，中文的表述有法系、法族、法圈、法律体系等。尽管含义模糊，但有一点在比较法学界是公认的，即法系不是指一国法律制度的体系，而是指若干国家或地区的，具有某种共性或共同传统的法律制度的总称。只是据以划分法系的标准不是统一的，有的是根据历史沿革和法律渊源方面的标准，有的是根据社会的根本制度，有的是根据宗教，有的是根据经济的发展水平。这些标准中不乏有学者的偏见和误解。因此，对法系划分标准的思考才是问题的关键。二、法系的划分标准Ⅱ.Thedividedstandardsoflegalfamily（一）法系划分标准的思考ⅰ.Theconsiderationtothedividedstandardsoflegalfamily1、深刻把握世界形势的主要矛盾，tograspthemaincontradictionoftheworld善于在世界多样性的现象中找出影响世界发展的主要因素。当今世界尽管各种矛盾纷繁交织，有意识形态的斗争，有经济方面的斗争（包括西方经济强国争夺市场发生的经济摩擦，有发达国家和发展中国家的经济斗争），有宗教方面的斗争，有领土的争端。在这些矛盾中，我认为：经济方面的矛盾是第一位的。是当今世界的主旋律。经济方面的矛盾又以发达国家和发展中国家的矛盾为主。由于经济发展水平的不同导致法治的总体面貌存在重大差异，一是在法治水平上存在重大差异。二是由于面临不同的社会问题导致法律制度存在根本差别。典型的代表是发展中国家和发达国家的矛盾，前者主要集中在南半球，包括非洲、南美洲、太平洋岛国和中国等。其次，还有宗教文化方面的冲突，这种冲突源于领土和政治冲突。如目前的中东问题。再次，才是意识形态的冲突，即社会主义和资本主义两大意识形态的冲突和矛盾。最后才是西方发达国家内部的法律传统和法律渊源的差异。2、摈弃西方学者的偏见和误解Toabandonthebiasandmisunderstandingofwesternscholar西方学者将法系划分为大陆法系、普通法系和非西方法系是对世界文明判断的重大偏见和误解。忽视东方文明和广大的发展中国家。在法系划分时应当关注世界每一种文明，对各种文明均给予足够的重视。尤其值得注意的是非洲大陆、拉丁美洲和太平洋岛国不应成为被遗忘的角落。3、以动态的观点来观察把握世界，抓住世界变化发展的脉搏,摈弃传统偏见。Tohaveaninsightintothedevelopmentoftheworldwithdynamicmethod.如世界上发生的苏联解体、东欧巨变、两德统一、欧盟统一进程的发展、中国的崛起、恐怖主义行动、世界经济一体化进程的发展都应当纳入我们的思考范围。作为我们划分法系时应考虑的重要因素。（二）法系划分标准ⅱ.Thedividedstandardsoflegalfamily1、根据经济发展水平，basedonthelevelofeconomicdevelopment可以分为：发达国家法系legalfamilyofdevelopedcountry和发展中国家法系legalfamilyofdevelopingcountry。这种划分的意义在于由于经济发展水平制约着社会发展的水平，所以发达国家法系和发展中国家法系存在着法治化水平的重大差异，而且，发达国家和发展中国家面临不同的社会问题。导致法律的实质内容有很大的差异。如在人口问题上，发展中国家都面临控制生育的问题，在经济发展中面临发展经济和保护环境的巨大矛盾。在政治上面临保持政治稳定的问题。而发达国家则面临资本输出、开拓国际市场、开发外层空间和极地资源、反垄断等问题。2、根据宗教文化，basedonreligiousculture可以分为伊斯兰法系Islamiclaw和印度法系Indianlaw。主要是因为在伊斯兰教的阿拉伯地区和印度，宗教教义对法律文化有重要的影响。3、根据意识形态，basedonideology可以分为资本主义法系capitalistlegalfamily和社会主义法系socialistlegalfamily。表现为很多根本法律制度的差异和法律基本价值的差异。4、根据法律渊源和法律传统，basedonsourcesoflawandlegaltradition,分为大陆法系romanlaw和普通法系commonlaw。第二节大陆法系SectionⅡRomanLaw

一、大陆法系的概念Ⅰ.TheconceptionofRomanlaw大陆法系又称为民法法系、罗马法系、法典法系。是以古罗马法为基础发展起来的法律制度的体系。从公元前753年古罗马城邦建立到19世纪大陆法系的正式形成。历经2600多年，是一个历史最为久远的法律传统。大陆法系最初起源于欧洲大陆，包括法国、德国、西班牙、荷兰、葡萄牙、比利时、卢森堡、瑞士、意大利。后来，随着这些西方国家的对外殖民扩张而扩展到亚洲、非洲、美洲等世界各个地区。二、大陆法系的历史沿革Ⅱ.ThecourseofchangeanddevelopmentofRomanlaw

大陆法系的历史严格可以分为四个阶段：（一）大陆法系的起源——古罗马法ⅰ.TheoriginofRomanlaw古罗马是西方历史上极为重要的国家。从公元前753年建立城邦国家到1453年东罗马帝国灭亡，历时2200多年。前后共分为西罗马帝国和东罗马帝国两个阶段。西罗马帝国从前753年到公元476年，历时1200年，前后共分为三个阶段：包括王政时代、共和时代和帝国时代。在2000多年的古罗马时代，创造了灿烂的法律文化。主要包括：

1、《十二铜表法》<TwelveTables>该法典制定于古罗马的共和时期，根据考证，由法律起草十人团于公元前450年制定，最初是十块铜表，后补加两块铜表，故得名《十二铜表法》。该法典的制定旨在将重要的习惯法成文化，打破贵族对法律的垄断权。削弱贵族的特权。标志着平民对贵族斗争的重大胜利。《十二铜表法》于公元前390年被高卢人焚毁，目前已无准确的历史记载，据后来的罗马法学家的文献记载，包括公法、私法、刑法和程序法等内容。2、罗马帝国的扩张与市民法civillaw、万民法Iusgentium的并存.thecoexistenceofcivillawandIusgentium.从公元前5世纪至前3世纪初，意大利半岛基本上实现统一，从前3世纪中叶至前2世纪中叶，古罗马通过布匿战争、马其顿等多次侵略战争，征服了北非、西班牙大部及马其顿、希腊等地。古罗马已成为欧亚非的大国。在古罗马内部，对正统的罗马城邦居民适用一套法律，即市民法，而对外族人适用另一套法律，即万民法。出现市民法和万民法并存的局面。3、前帝国时代的法律繁荣theprosperityoflawduringprecedingageofempire古罗马的共和时代后期，社会矛盾激化，从前2世纪后半叶至前1世纪后半叶，被称为古罗马的内战时期，奴隶反抗奴隶主的斗争（如两次西西里奴隶起义、斯巴达克起义等）、破产农民反抗大土地所有者的斗争（如格拉古兄弟改革）、无权者反抗有权者的斗争（如同盟者战争）以及统治阶级内部骑士派和元老派的斗争，此起彼伏，交织进行。经苏拉、恺撒独裁至奥古斯都建立元首政治，共和制度宣告瓦解，罗马进入帝国时代，在前帝国时期（从前30年——公元284年），尤其是自奥古斯都至安顿尼奴王朝（公元96年——公元192年），罗马帝国曾出现近两个世纪的政治稳定和经济繁荣时期。到公元212年，罗马皇帝卡拉卡拉分布敕令，将公民权授予罗马人之外的外族居民。从此，市民法和万民法合并融合在一起。

这一时期的法律繁荣，主要是因为：（1）罗马人的对外侵略使其版图大大扩展，罗马法的适用范围进一步扩大；（2）政治的相对稳定和经济的繁荣。商品经济的发展促进了罗马法的繁荣。（3）罗马公民权的扩大，使市民法和万民法进一步融合。（4）自然法思想的影响和法学家的推动。自然法思想注重自然秩序，强调自然理性。因而注重人与人之间的平等。而罗马法学家的对法律的解答和阐释对罗马法的繁荣起到很大的推动作用。特别是奥古斯都授予法学家的解答以特权，使这些解答具有法律效力。这一时期的法律渊源主要有：（1）皇帝敕令；（2）高级长官，特别是执政官、裁判官的告示。裁判官在每年任期开始时要发布告示。内容主要是审理民事案件的一些原则、方针和程序。（3）法学家的解答。

4、查士丁尼时期的法典编纂compilationofcodeduringtheeraofjustinianus查士丁尼是东罗马帝国的皇帝。他在位期间，主持编纂了《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》。查士丁尼死后，后人编纂《查士丁尼新律》。四部文献合称《民法大全》。《民法大全》中主要是私法和实体法。这一工作对人类法律文化的贡献是巨大的。（二）罗马法在欧洲中世纪中后期的复兴ⅱ.TherevivalofRomanlawduringthemiddleandlateMiddleAgesinEurope随着东罗马帝国的日趋衰落，罗马法在该地区的统治地位逐渐被日益强盛的日耳曼法所取代。查士丁尼死后，罗马法走向衰落，但是，在沉寂了500多年以后。从11世纪末至16世纪，西欧大陆经历了复兴的过程。

其原因为：1、西欧中世纪中期以来，商品经济的繁荣和发展需要罗马法的调整。特别是意大利的海上贸易和手工业的发展代表资本主义生产关系在西欧的萌芽。而罗马法正是调整简单商品经济的法律。2、在政治上，适应了当时以君主为代表的统治阶级的利益。因为罗马法体现了君主的绝对权利和国家的统一精神3、罗马法具有较高的立法技术。如罗马法将法律分为人、物和诉讼。有了所有权和债的概念。4、法学家的研究和传播。如注释法学家对罗马法的文意进行的注释，注释法学家irnerius创立的意大利波伦亚大学成了注释法学家研究和传播罗马法的中心，来该