亲属相犯的法律规制

亲属相犯的法律规制

一、“准五服以制罪”原则在古代的应用中国科学家认为，服装失去最初的重要性在于表现出某种禁忌。日本学者谷田孝也认为:“丧服可能是对死者灵魂恐怖的防护服、对死者哀爱慕激情的自然表露与接触实体污秽时却祸去邪等社会禁忌的标志。”46关于“丧服”的起源,最早文献记载是《尚书·康王之诰》,但许多人类学、历史学的研究资料都显示,早在氏族社会就可能已经出现了萌芽状态的丧服习俗,后经过漫长的历史时期,在血缘基础与“义”“礼”的基础上确立了中国历史因袭下来的“丧服制度”。总的来看,我国古代的家族制度是以父系家族为基本形式,其亲属范围包括自高祖以下的男性后裔及其配偶,即高祖至玄孙的九个世代,通常人们将其称为“本宗九族”。所谓丧服制度,主要是用丧服的级别来区分亲属关系的亲疏远近,并以此来决定服丧时间的长短,亲者服重,疏者服轻,因此也成为中国古代亲属法的亲等制度。一般来讲,在我国古代社会,按照血缘关系的亲疏、丧服质地的粗细、服丧的期限及守丧礼仪的不同,将有服亲属分为斩衰、齐衰、大功、小功、细麻五个等级,这也就是我国传统社会中的“五服”制度。所谓的“准五服以制罪”原则是指以传统社会中的丧服制度为判断是否构成犯罪及衡量罪刑轻重的标准。同样的犯罪因服制不同(实质上是因亲属间尊卑、长幼、亲疏不同)而适用轻重不同的刑罚。“准五服以制罪”的原则最先由《晋律》写入法律,以后历代法律都继承了这一原则。《唐律疏议》是第一部将丧服制度全面系统化和法律化的法律。“准五服以制罪”原则在刑法方面的适用原则总结起来就是:亲属相犯,以卑犯尊者,处罚依次重于常人,关系越亲,处罚越重;若以尊犯卑,则处罚渐轻于常人,关系越亲,处罚越轻。亲属相奸,处罚重于常人,关系越亲,处罚越重。亲属相盗,处罚轻于常人,关系越亲,处罚越轻。作为丧服经典著作的《仪礼·丧服》中有着丧服制度的具体规则和标准,但比较《唐律疏议》(1)与《仪礼·丧服》涉及亲等的内容,二者关于亲等的划分并不完全一致。如《唐律疏议》中详细列举了袒免亲的范围:高祖之兄弟,曾祖之从兄弟,祖之再从兄弟,父之三从兄弟,身之四从兄弟,三从侄,再从侄孙(1)。又如,《唐律疏议》中无“斩衰”,并改“齐衰”为“期亲”。本来“斩衰”丧服包括民为君,不属于亲属关系,而且父母不同论,以“斩衰”“齐衰”区分其尊卑,但《唐律疏议》中以“期亲”代“齐衰”,法律上父母并列同论,犯父与犯母同论。发展至唐朝,“准五服以制罪”原则已成为法律中的重要组成部分,得到不断充实与完善。《唐律疏议》中关于亲属相犯的立法约占半数条文,同样的罪行,基本上都有异于常人相犯的规定。二、亲属间的犯罪《唐律疏议》中把亲等划分为:袒免亲,缌麻亲,小功亲,大功亲,期亲。亲属相犯,顾名思义,就是亲属之间的犯罪行为。关于亲属间的犯罪,法律作了特别规定的大约可以分为五大类:一是亲属间人身侵犯,二是亲属间财产侵犯,三是亲属间性自由、性权利和性伦理侵犯,四是亲属间诱迫犯堕落耻辱之罪行,五是其他各类侵犯,如遗弃、妨害自由、侵犯尊严、诬告,等等。126本文拟梳理《唐律疏议》中与亲属间人身侵害及亲属间财产侵害相关的条文,以析亲属相犯异罚原则的内容及特点。(一)关于亲属之间的人身伤害亲属间人身侵犯,是指亲属间侵害生命、身体、名誉等的犯罪。1.家庭暴力的主体是人,暴力杀人,加害父母亲属间侵害生命、身体的犯罪,卑幼犯尊长与尊长犯卑幼的处罚相异甚远。亲属间谋杀原是殴杀罪的加重形态,因蓄意杀人恶性重大,无论卑幼犯尊长还是尊长犯卑幼,也要处殴杀罪加重处罚。但是,卑幼犯尊长受到的惩罚更严厉。《唐律疏议·贼盗》关于谋杀期亲尊长之规定:“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者,皆斩。谋杀缌麻亲以上尊长者,流二千里;已伤者,绞;已杀者,皆斩。即尊长谋杀卑幼者,各依故杀罪减二等;已伤者,减一等;已杀者,依故杀法。”而如果是谋杀非亲属的普通人,“诸谋杀人者,徒三年;已伤者,绞;已杀者,斩。”可见,杀死血亲长辈比杀一般人罪重,谋杀父母,不管情节轻重、既遂未遂一律斩首;若是谋杀非血亲最低只有3年有期徒刑。其次,依亲等制刑,如果卑幼杀尊长,关系越亲罪越重,关系越疏越接近普通杀人。但如果是尊长杀卑幼,则轻于普通的故杀罪。由于谋杀罪重,尊长卑幼相犯,加减等数不太悬殊。如果亲属间相殴致死或伤者,其刑罚也异于殴伤杀普通人。因殴伤杀比谋杀罪轻,因此相殴伤杀加减等数的幅度更大,加减的因素也较多,因而加减法亦较为复杂。如就尊长卑幼之关系而言,一般尊长卑幼相犯,则逐级加减,如相殴伤重者,尊长犯卑幼,缌麻减凡一等,小功、大功,递减一等;期亲尊长以上,不坐。幼犯长,缌麻加凡一等,小功、大功递加一等,期幼犯期长至折伤,加凡七等,刃伤以上,则处绞。《斗讼》篇规定:“凡弟妹殴期亲兄姊,徒二年半;殴伤,徒三年;骨折,流三千里;以刀刃伤,绞;殴死,斩。而兄姊殴弟妹伤及骨折或过失杀,皆不论罪;只有故意殴杀,徒三年;以刃故杀,流二千里。”若妻子殴伤丈夫,则处徒一年;殴至重伤的,加凡人斗伤罪三等;若致死,则斩。而子孙对祖父母、父母,詈者,绞;殴、伤、致死者,皆斩;过失杀流三千里,过失伤徒三年。相反,至于祖父母、父母对子孙,殴杀徒一年半,刀杀徒二年,故杀各加一等,过失杀者,勿论。殴兄姐最低徒两年半,殴缌麻兄姐仅杖一百;而殴常人只笞四十。可见,唐律规定杀伤尊亲属及兄弟之罪刑重于常人间的杀伤,而尊亲属杀、伤卑亲属则是罪责轻于常人,即在亲疏有别原则的应用上着眼于特别保护尊亲属。2.告父母父母亲属间除了伤害生命、身体健康的犯罪外,还有侵害名誉的罪行。《斗讼》篇对告祖父母父母、告期亲以下缌麻以上尊长、告缌麻以上卑幼等作出了规定。如“诸告祖父母、父母者,绞。”“诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母,虽得实,徒二年;其告事重者,减所告罪一等;即诬告重者,加所诬罪三等。告大功尊长,各减一等;小功、缌麻,减二等;诬告重者,各加所诬罪一等。”可见,告祖父母父母者不论实否,直接处绞刑;而随着亲等关系越远,则刑罚越轻。3.外祖尊长以杀官《贼盗》篇“憎恶造厌魅”规定:“诸有所憎恶,而造厌魅及造符书咒诅,欲以杀人者,各以谋杀论减二等;于期亲尊长,及外祖父母、夫、夫之祖父母、父母,各不减。”意思是凡因憎恶人,而用造厌魅及写符咒的办法来诅咒,想要以此杀人的,各以谋杀罪减二等论处;对期亲尊长及外祖父母、丈夫,丈夫的祖父母、父母犯此罪,都不减轻处罚。(二)亲属间财产侵害之罪亲属间的财产侵犯,包括盗窃、抢夺、抢劫、侵占、欺诈背信等。“亲属相盗”专条是封建伦理法制化的典型体现。在亲属相盗问题上,中国古代法律的原则都是:出于“同居共财”“亲属不分财”之伦理,规定亲属间财产侵害之罪责轻于常人间的财产侵犯,通常是减免刑罚。《唐律疏议·贼盗律》规定:“盗缌麻小功亲属财物者,减凡人一等;大功减二等,期亲减三等。”亲属关系越近,盗窃罪责任越轻。而关于强盗(抢劫)和恐吓取财,规定“对缌麻以上尊长而犯者,以凡人论(亦即加窃盗罪一等);对卑幼而犯者,各依窃盗减等论罪之法。”此“亲属相盗”,仅指别居亲属之间犯盗窃、强盗之罪,而不包括同居亲属之间相盗。同居亲属之间的窃盗行为不作窃盗论处,仅按“同居卑幼私辄用财”的条文处理,最高刑仅杖一百。至于同居尊长对卑幼,根本不存在窃盗、强盗、恐吓取财的可能,因为家庭的钱财由他掌管。三、刘产品之责:秦律中的异罚对亲属的财产侵犯、人身侵犯、性侵犯等犯罪,历代法律都采用异罚原则。近年来,随着张家山汉简材料的公布及研究的深入,其二年律令与唐律多有对应之处,更印证了唐律沿袭汉律的说法。如唐律十恶中有不孝罪,台湾学者戴炎辉所著的《唐律十恶之溯源》(载中国法制史学会出版委员会编《中国法制史论文集》,成文出版社1981年版)一文仅讨论了自汉至隋的影响,未溯究汉秦律之联系。清末学者程树德在《汉律考》记载:“按《孝经》五刑之属三千,而罪莫大于不孝。《公羊》文十六年何注,无尊上非圣人不孝者,斩首枭之。刘逢禄《公羊释例》云:秦法也。”96从睡虎地秦律与张家山汉简的内容来看,汉初二年律令确多有与秦律一样的条文,秦律中已有惩治“不孝”的规定,刘逢禄的见解有一定的根据。虽说“准五服以制罪”的原则最先由魏晋南北朝时期的《晋律》写入法律,但亲属相犯异罚的原则早在秦律中已有体现,如杀伤罪、盗窃罪、奸非罪中关于亲属间侵犯的处治就与常人不同。一如杀伤罪,秦简《法律答问》中有“擅杀子,黥为城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而杀之,勿罪。……士五(伍)甲毋(无)子,其弟子以为后,与同居,而擅杀之。当弃市”的规定。“后子”有类后世的立嗣。这一条文表明秦律中同样是擅杀,亲生父子与养父子的处罚不同,杀死养子将处以极刑,但杀死亲生子罪仅当为城旦舂,明显比对常人间杀伤罪处罚为轻。而对于亲属间的身体伤害,秦律中有“殴大父母,黥为城旦舂”的规定,而张家山汉简《贼律》中杀伤父母要“枭其首市”,《唐律疏议》卷22“斗讼”殴詈祖父母父母条:“诸詈祖父母父母者,绞;殴者,斩。”可见秦、汉、唐律中均有相应的条文,而仅是在处罚严厉程度上有所不同,不过汉、唐律对此的处罚显然重于秦律。再如亲属间相盗,秦简《法律答问》中有“父盗子,不为盗”“子盗父母、父母擅杀、刑、髡子及奴妾,不为公室告”之规定。父亲盗窃儿子的东西,不作为盗窃;儿子盗窃父母的东西,官府不受理控告。这两条律文表明了亲属间的盗窃、处罚是与亲等成反例的原则。87本来杀伤或盗窃他人,国家必须公诉,称为“公室告”,但儿子盗窃父母、家主(家长)擅自杀死、刑伤、髡剃其子或奴婢,国家概不受理,称为“非公室告”。这样秦律中就确定了亲属相犯所适用的特殊原则,并基本为后世律令所承继,唐律对秦汉律的承继亦十分明显。四、《唐律疏议》提出的“以礼为法”、“三纲五常”等儒家思想是达到了法律基础的基础和目的的重要标志不管是封建社会、资本主义社会或是社会主义社会的刑法制度均可以看见亲属相犯同罪异罚制度的影子,以唐律为典型代表的中国古代刑法关于亲属相犯的规定与许多国家的规定相似,只是我国的这些规定过分注重伦纲礼常。有学者誉称唐律乃传统法律集大成者,是讨论亲亲原则和家庭亲情伦理最为精当的实践文本。之后的宋、元、明、清各朝法律基本上是以其作为蓝本订立,中国法律具有统一性和连续性,亲属相犯异罚原则亦因此得以在各朝律令间居于要席。鉴于世界许多国家都有亲属相犯同罪异罚的规定,那这一原则必然有其存在的合理性,有其特定的社会伦理基础。早在古希腊时代,亲属之间理应当有更深切的爱,任一恶行发生在非亲属之间,人们会看得较轻,但如果加到父母和近亲身上,就成为伤天害理的罪恶。究探《唐律疏议》中亲属相犯异罚原则的渊源,可言其沿袭秦律,但又并非与秦律全然相同。秦律订立之时还保留着家长制奴隶制的残余,其重罚不孝、亲属相犯异罚的制度与其说是受法家思想、儒家思想的影响,还不如说是来源于古老的传统。而随着后世发展蜕变为礼制进而被各家学派吸收贯通后,发展至唐朝时已臻于完善。《唐律疏议》颁行时的社会基本上以“一切准乎礼”的标准行事。统观《唐律疏议》,完全是以儒家的经典《诗》《书》《易》《礼》《春秋》的基本思想来注释《唐律》的,同时又把礼义道德规范直接纳入法律。《唐律疏议》把儒家的“三纲”法律化了。所谓“三纲”,即儒家所倡导的“君为臣纲”“父为子纲”“夫为妻纲”。纲常之礼可以说是礼制的基本精神,也是《唐律疏议》最基本的内容,认为只有用体现尊卑等级秩序的“礼”来处理社会关系,才能治理好国家。“以礼为法”“三纲五常”等儒家思想是致使《唐律疏议》中有关亲属相犯异于常人的规定的主要原因,无论是关于亲属间的人身侵害还是财产侵犯的规定,都有深厚的伦理根基。贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》一书中所言:道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律总要遇到一股阻力,并最终被其战胜。正如一种虽然极小的力量,如果不断地起着作用,就能战胜任何传入肌体的强烈冲力一样。制定亲属相犯法律时也要充分考虑其社会伦理。关于亲属间人身侵害要加重处罚的原则,即是承认亲属间人身侵害的犯罪恶性,比一般人身侵害罪更重,亲属间特定的权利义务关系一定程度上影响了行为人的犯罪性质。亲属间天生有一种相互关爱的“恩情”,父母对子女有养育之恩,夫妻之间有相濡以沫之恩,兄弟之间有手足之情。而这种亲属间的爱是人类最基本、最原始、最深厚的爱,是人的本性,因此产生了亲属之间别于常人的伦理要求。知恩图报应当是人类最善良的本性之一,一般人之间的人身侵犯只是违反并打破了法律这一道阻止犯罪的屏障,但侵害亲属的犯罪则打破的不只是法律的屏障,更有亲属之间恩情的屏障、爱护的屏障,对忘恩负义者———忘恩负义达到狠心杀、伤亲属的程度的人,法律应当规定异于常人的重罚。另外,还有一点需要注意,亲属间密切相处,由于亲属身份的存在,人们在与亲属相处时一般没有戒备之心,因此更加难以防范。通常人之间的侵害可能有外人阻止,或者有自己的警惕防范,防止犯罪的发生,但亲属之间由于防范难度较大,若亲属想伤害亲属,由于对方的无防备,极易得逞。因此法律要格外设重法加以保护。关于亲属间财产侵犯规定其罪轻于财产侵犯的原因,那是因为家庭是社会的基础,是构成社会整体的基本单位。从古到今,从家庭伦理道德上讲,近亲属间有相互提供财产方面帮助的伦理义务。在此伦理义务的基础上,则亲属间即使不正当地取得对方财产也不被视为很丑恶的事情。相比没有亲缘互助义务的常人来讲亲属之间的财产侵犯要轻得多,而且唐律中同居亲属间不存在相盗问题。这更多的是因为把家庭视为一个团体的传统。在这个团体之内,家财并不具有很清楚、明确的独立性。亲属间财产侵犯,似乎并没有真正改变家庭总体财产权的属性,只是改变了占有人或使用人,且犯罪人的主观恶性不是很大。而且,家庭成员或亲属团体成员之间的特殊权利义务决定了他们之间的财产侵犯与常人之间的财产侵犯不同。常人之间的财产侵犯由于侵犯了另一个家庭团体的财产,会给社会造成巨大的不良影响,影响人们安宁的生活,使人们唯恐被盗,社会危害性较大。而亲属间侵犯财产,只是给这一家庭或亲属团体内部造成一定的侵害,并未足以危害社会安定;除此之外,由于家庭内部的财产在外人看来难以分清,更难确定行为人是否属于盗窃或侵占。另外,刑罚的功能之一是安抚被害人的心理,通过惩罚犯罪人来弥补受害人因物质损失而遭受的精神痛苦;但亲属的财产侵犯虽然给亲人造成一定的物质损失,但基于亲缘间“自然之爱”的天性,虽遭损失但也并不希望亲人身陷囹圄或遭受重罚。亲属相盗案发后,有的被害人往往不希望司法机关追究行为人的刑事责任。亲属之间的财产侵犯免除或减轻处罚有利于亲属之间相亲相爱,不至于反目失和,也有利于维护家庭整体的荣誉、利益,符合亲属之间应有的伦理道德要求。五、近代社会丧服制度的历史变迁总的来说,《唐律疏议》中关于亲属间人身侵害的罪刑重于常人,若以卑犯尊者,处罚依次重于常人,关系越亲,处罚越重;若以尊犯卑,则处罚渐轻于常人,关系越亲,处罚越轻。亲属相盗,处罚轻于常人,关系越亲,处罚越轻。这样的亲属相犯异罚原则有一定的社会伦理基础,但由于过分强调“三纲五常”,为了确保君、父、夫的绝对主权,利用法律保护尊长的权利而对卑幼的稍微过失加以重罚。这带有浓厚的封建主义意味。虽然以《唐律疏议》为代表的古代法律制度及相应的“五服以制罪”原则是一套经过几千年的积累和发展而形成的完整体系,但1840年鸦片战争以后,中国开始逐步沦为半殖民地半封建国家,中国社会开始进入近代社会,传统法律开始走向近代化。传统法律中的“服制原则”、亲属相犯异罚的各种特殊规定,