论经验法则的内涵与外延经度与纬度之争法官运用经验法则推定事实 以彭宇案为逻辑分析起点

论经验法则的内涵与外延经度与纬度之争法官运用经验法则推定事实以彭宇案为逻辑分析起点

理性经常欺骗我们。我们需要用理性的翅膀来防止它的飞行。所有的错误都是由论证引起的。——弗兰西斯·培根司法判决的经验法则适用于我国司法实践在引起司法界广泛质疑的彭宇案审理中,法官认定彭宇撞倒老太的事实源于所谓的“经验法则”推理:如果彭宇是见义勇为做好事,更符合实际的做法是抓住撞倒老太的人,而不是好心相扶;如果彭宇是做好事,根据社会情理,在老太家人到场后,其完全可以说明事实经过并让其家人将老太送到医院自行离开;根据社会常理,与老太儿子素不相识,一般不会贸然借款给其儿子,但彭宇借了。法官依据上述“经验法则”推定撞人的事实成立,这就产生一个疑问:法官运用经验法则的限度和标准是什么?《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定“根据已知事实和日常生活经验法则,能推导出的另一事实”,我们可以清楚地看出运用经验法则推定事实的结构。其结构图可表示为:已知事实+日常生活经验法则→另一事实。由此,有学者界定司法审判中的经验法则为“社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分,其特殊性表现在法官常常根据其自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理形式”。1在日常办案中,法官会自觉不自觉地运用自己的生活经验对案件事实进行认定,而被运用的经验法则又不受约束和制约,必然造成审判结果的大相径庭,势必造成司法实质不公正;另外,有些经验规则深入研究成熟后可成为法律规则,熟练运用这些规则裁判类似案件,会加快案件的审理速度和质量,提高司法效率、形成良好的社会效果。因此,准确界定“经验法则”之内涵与外延,把握经验法则之性质,在法官制度、程序制度、证据制度的设计上力求避免法官滥用、误用“经验法则”造成认定事实的偏差,指导法官合理选择运用“经验法则”推理认定事实,是亟待深入研究的司法实践课题。一、从“生活经验”到“经验法则”为了清晰地说明“经验法则”问题,我们运用类型化与典型案例来界定经验法则的内涵与外延:2经验法则之一:生活规律(“如果——总是”)数学上可以证明的、或符合逻辑的、或不可能有例外的经验,这些规律符合人类的认知。比如自然规律、思维规律,比如指纹、血型、DNA与人的联系,一个人不可能同时出现在两个地方等。案例一:乙出具一张欠条给甲,内容为:“欠冰钱1.800元整。”甲认为,欠条上的“1.800元”系“1,800元”的误写,实际上是指乙欠其冰款1800元。乙则认为,欠条上的“1.800元”意思是“1.8元”,而非“1800元”。法官判决乙归还甲1800元欠款。判案法官认为:一、双方仅为欠1.8元立书面欠据有违常理;二、倘若乙的确欠款1.8元,按正常书写习惯只会写成1.80元,而不会写成1.800元。这两条“生活经验”符合普通人的基本认知,能推定事实成立。经验法则之二:经验基本原则(“如果——则大多数情况下是”)不排除例外情形,但有可验证性、高度盖然性。比如医生把镊子、丝线或药棉遗留在伤口内,可认定为医生责任。案例二:王某一日6时50分被货车撞死,劳动保障局核实,认定王某交通事故身亡为上班时间、为工伤。王某所在公司以不能排除王某上班前办私事为由起诉。法官判决属于上班途中发生的工伤。判案法官认为:王某发生交通事故时是工作日,不是节假日、公司休息日,也未请病事假,王某经常7时前就到厂,车祸地点在其上班必经路线上,根据“如果——则大多数情况下是”的推理,可以推定王某是去上班。经验法则之三:简单经验规则(“如果——则有时是”)以较低的盖然性为标志,还要从其他各种证据、证明手段的综合联系中求得推论,对方当事人完全可能提出反证的质疑,这时,原来的证明就可能被动摇,简单的经验规则便不被采纳。案例三:供暖方派人在付某家暖气管下安装了排污阀门,供暖期到时,付某家为此遭受了一场水灾。对排污阀门维修后是否关闭或被重新打开,双方均无直接证据。法官判定供暖方赔偿付某损失。判案法官认为:根据“如果——则有时是”,付某家住房一直闲置,无任何理由和必要打开排污阀,也没有误打开的机会和事由。供暖方无法证明己方工人维修后确已关闭排污阀,未关闭的可能性显然要大。当然如供暖方能举出“反证”,完全可以推翻法官的结论。经验法则之四:纯粹的偏见(“如果——则关系不成立”)不具备盖然性,即普通人对这样的经验并不认同,或者说个人的见解并没得到大众认可,极端的个人见解就会成为纯粹的偏见。在许多情况下,这种经验法则是不成立的或不具盖然性。案例四:彭宇案法官推定撞人成立的三条“经验法则”:该案中法官的“经验法则”是不是纯粹的偏见,笔者不敢贸然下结论,但有一点可以肯定,推定事实成立的三条“经验法则”是经不起推敲的,也就是有多种其他可能性,不具有盖然性。上述四种类型化的“经验法则”,在被法官运用的过程中产生了截然不同的裁判结果,这至少能证明一点:不是任何经验法则都可以推论出正确的结论,这是由经验法则本身特征、法官运用经验法则的局限性和经验法则的理论基础决定的。二、纳斯兰法：彭玉案经验法的理论“游戏”因本文选取的切入点是彭宇案,为了进一步说明该案中“经验法则”运用的理论基础,下文将展开正、反两方面论证。(一)以“太”为中心的均衡点彭宇案法官运用的经验法则推定事实,也并非凭空推定,这其实是个中国特色的社会学问题,而不是简单的“人性善”抑或是“人性恶”的问题。我们可以扪心自问,自己是否会选择救助别人,不是不想、而是不敢。实际上,每个人都会衡量得失:有小偷偷钱是否提醒被偷者?有讨钱的乞丐是否相信而解囊相助?在社会诚实信用规则尚未建立并成熟的时候,人们会选择对自己有利、同时又不违背良心的做法。很多人会问自己这样一个问题:如果有老太在我面前摔倒了,我该怎么办?如果有人被车撞了,自己是否会停车救助?因为太多救人之人“被冤枉”,多数人的选择是:打120或110,即使老太或其他受伤者得到救助,又不会有被诬陷的风险。这时,一个多人利益均衡点就会形成,姑且称它为“老太摔倒均衡点”,这是纳什定律在社会学中的现实运用。超越这个点,会产生两种结果:不管不顾,会被认为人性冷漠、道德低下;过于热情,则可能会面临“被冤枉”的结局。因此,这一看似非理性的选择,其实是一个道德责任与个人利益、理性与非理性的均衡点,也是一个为社会公众实际认同的现实选择。举一个非合作多人博弈的例子说明:在自由竞争的市场中,假设产品的质量和品牌效应相同,在市场这一“无形的手”的支配下,众多厂家会采取降低价格的策略扩大销量、占领市场,从而导致非理性的降价大战。但厂家并不会任由非理性主导竞争,使产品价格跌到0元甚至负赢利,竞争往往止于成本、利润、销量的均衡点附近。相对于这一均衡点而言,采取过高价格的产品,会被消费者抛弃;采取过低价格的产品,会因利润率过低而被迫退出市场。而这一均衡点的形成,往往不是由某人、某公司提议,甚至不是由协会等形式协商形成,而是在博弈过程中自然形成,也会随着市场环境变化而变化。这并非提倡竞争中的“犬儒哲学”和道德领域的冷漠立场,而是表明在现实社会中,这种选择往往是以“经验”形态表现出来的“潜在博弈”过程达成的均衡。虽然“老太摔倒均衡点”必将因社会诚信环境建立、公民整体道德素质提升而改变,但在一定社会阶段内却具有其合理性,尽管它可能多受诟病,正如市场竞争中的均衡点也会遭到提倡自由竞争人士的腹诽一样。也就是说,社会发展的道德水平和潜规则决定了“老太摔倒均衡点”必然存在。彭宇没有直接拨打120或110,而是直接扶起了老太,违背了在当前中国社会中尚未成形、但在人们心里或私下认可的一个规律:帮助他人应该慎重考虑后果。他背离了这个“老太摔倒均衡点”,这种超越带来的风险也不幸成为现实。而这种源于善良行为导致的风险与不良行为应得到的报应竟如此相似,令人难以辨别。这也是彭宇案引起众说纷纭的原因。的确,许多人会怀疑彭宇的动机,而法官坚持说彭宇开始并没说明自己是见义勇为,后来才说起自己是做好事。撇开道德不谈,一个在街上摔倒一次就面临巨额医疗费用支出恐惧的老太,做出这种希望有人与其分担的行为也许是合情合理的;而一个在十余年的思想品德教育下成长起来的善良青年,在社会大环境还不够宽容的情况下做出他这种行为,也许恰恰是不理智的,这正是社会发展中无奈却真实的“悖论”,因此,法官确实可以怀疑其“做贼心虚”。(二)经验法则与司法者的自由裁量权彭宇案法官要根据经验法则推论出令人信服的结论,必须是大前提没有疑问、小前提具有高度盖然性,这样才可能得出确定的结论,这是形式逻辑原理决定的。笔者从经验法则事实推定的运行过程,即逻辑演绎过程着手进行分析。根据现代逻辑学研究,在推论中,前提命题(A)与结论命题(B)之间存在五种逻辑联系:第一,等值关系,即A=B,二者同时并存;第二,蕴涵关系,即A→B,B命题真包含于A命题之中;第三,逆蕴涵关系,即A←B,A命题真包含于B命题之中;第四,相交关系,即当A存在时B可能存在;第五,矛盾或反对关系,即当A存在时B不一定存在,当B存在时,A不一定存在。3其中只有第三、四种或然联系,与本文的经验法则推理有关联。而或然联系又可以分解成三类:由上可见,在逻辑推理中,只有当大前提是高盖然的或然性的,且推定事实无证据证明时,才构成诉讼证明中的事实推定。因此,作为事实推定基础的经验法则与司法者的自由裁量权之间有着内在的联系,它的运用往往取决于法官主观的思维模式和业务素质,有着随意性和偶然性。在缺乏具体指导原则的情况下,如果仅凭经验法则作出裁判,难免导致错误。正如前文分析的,彭宇案按照经验法则逻辑推理来推导,因为其存在大量的“如果……则事实推理不成立”,结果就是其大前提不具有高盖然性,不符合常态联系,更多是符合中立联系和例外联系,得出的结论自然是难以令人信服的,因为在数理逻辑上就无法证明其真实性。(三)从彭宇的证据看,中国在法律没有必要予以初步的规定,法官对于推定的标准不高,也不会阻碍法官根据经验法则进行事实推定彭宇案经验法则的运用,常让人有这样的疑惑:这是否真的是个法律问题?彭宇案有很多重大疑点:一、与彭宇一起救助老太的证人,在老太否认认识他时,拿出自己手机中拨打老太儿子电话的通话记录;二、证明彭宇口供的关键证据丢失,派出所所长称自己手机曾对此证据拍照,而照片属性显示的却不是所长的手机、而是老太儿子的手机。法官在种种证据迹象表明彭宇可能确实被冤枉的情况下,仍然做出这样的判决,令人不觉想到:法官是否有意为达成某种法律结果,而将经验法则作为一种认定事实的策略,从而造成经验法则的歪曲。当然,这只是没有证据的臆测。但这里,至少有一个与本文密切相关的因素是值得考虑的:经验法则这个“经验”,究竟是法官个人经验,还是社会整体经验?为什么在法官看来是“经验”的社会事实,却遭遇社会的“大面积”质疑?这表明法官的所谓“经验”并非社会整体经验,或者说该法官个人对于社会整体经验的判断有待商榷。现在的问题就是:客观上总是会出现法官根据经验法则进行事实推定的现象,这是无法禁止的。因为法律无法控制法官的内心世界,这就会造成案件的裁判标准千差万别,特别在法律没有细节规定的时候,法官根据自己的经验,进行自由裁量与证据判断,会造成同案不同判,而且很有可能造成错案。如何适用经验法则,才能尽可能避免这些问题的出现呢?三、概率理论与证明原理：经验法典的适用规则(一)在有因果关系的案件中,不能保证推定事实存在的概率无论什么性质的司法案件,法律意义上的事实真相,不过是一种具有很高盖然性的事实状态,当法官获得了很高的盖然性,即可视其为真。因此,法官的自由心证不是随意的意见或者相信,而是伴随着思想、自然和经验法则对事实真相的逻辑推理,法官需要客观标准,据此法官可以(主观地)检验,在什么样的点上算是感觉到了事实真相和什么样的点上排除了疑问;在存在高度盖然性的场合,这个点就达到了。因此,盖然性成了经验法则适用的关键因素,而盖然性其实相当于数理上的概率。根据概率理论,经验法则推定事实存在的概率,是基础事实发生的概率与经验法则中的概率的乘积,用公式表示为:即:假如基础事实存在的概率为0.8,经验法则的概率为0.9时,则推定事实存在的概率大概就是0.72。这样的盖然性值依照高度盖然性标准,在理论上是不能完成经验法则推定事实的。而且可以看出,因为存在概率,而概率不可能总是100%,因此,在一个案件中适用经验法则的种类和次数越多,推定事实的概率就越低。依据法律和经验法则的要求,法官形成确信的盖然性点应当在0.75-1之间。但问题是,不同类型的案件要求经验法则盖然性标准是不同的。例如非婚亲子关系的认定,即使是盖然性值达到0.9也是不能确信的。同时,在大多数案件中,法官不可能对基于经验法则而在内心产生的盖然性给定一个准确的概率值,甚至想得到一个概率值的范围也是很困难的。还有一种情况是,法官有时在某要件事实不能形成盖然的确信或必然的确信时,往往会倒退寻求另一事实作为基础事实,再经过法官自认为适当的经验法则推论出要件事实,这样的事实推定已无助于查明案件事实,它与法律所追求的目标背道而驰。4彭宇案的法官就走了“逆转”的路,结果受到了广泛的质疑。经验法则中所存在的事物的盖然性,是法官的主观盖然性,不是客观事实,它是法官从客观事实的假设出发而作出的主观评价,是法官对待证事实的感知和期待。由于经验法则是反复发生的一种常态现象,必须为社会普通人能够普遍体察和接受。所以法官所具有的经验法则应当与常人一致。然而,这种经验法则的社会性,却常常因为法官的职业、社会阅历、年龄以及所受教育的不同,与法官的推理论证发生冲突,不同的法官在同一个案件中,就经验法则是否适用、如何适用,以及适用何种经验法则,往往会有所不同。如果因适用经验法则推定事实,而要求法官不断学习各地的风俗习惯,掌握人们的行为模式,或就个案而对日常生活经验法则进行社会调查,了解一般人对事物的想法或感受,显然是不现实的。同时,在进行事实认定过程中,法官自觉或不自觉地运用事实推定,当事人无从得知自己与法官的经验法则是否一致,更无法预测法官是否会在庭审中运用事实推定,甚至当事人不知道法官是否运用了事实推定(裁判文书中也很少对事实推定进行说理),其结果必然导致某方当事人证明责任的减轻或免除,难以实现程序意义上的公平与正义。5(二)彭宇案中,对于推定事实的认定并不完全明确,这也与证明的关系波普尔的证伪原则认为,用传统的逻辑归纳方法得出的判断性结论,如果要得到证实,必须收集穷尽所有个案,需要无限的时间与穷尽的事实。他举了一个著名的例子,要证明“所有的天鹅都是白的”,必须把天下所能找到的天鹅尽收面前,这基本不可能。而证伪之路,只需找一两个反例,即发现一两只天鹅是黑的,结论便被推翻了。7后来,这一理论被运用到司法领域。因为诉讼由起诉方发起,其有责任向审判者论证自己主张的正确性。诉方通常的逻辑论证法是大前提——小前提——结论,被告是被动进入诉讼的,其主张就是指出起诉方诉讼中的不合理性,只需找到对方证明逻辑中的漏洞就应该能赢得诉讼。具体方法是指出法律适用错误(大前提错误),挑出对方的证据瑕疵(小前提错误)或论证瑕疵(中项不同一),指出其结论因此没得到证明,这种方法就是“证伪”法。彭宇案的道理也是如此,老太要取得赔偿,必须证明侵权行为确实是彭宇造成的,即老太要承担举证责任,彭宇只需要“证伪”即可。彭宇案中法官“偷偷置换”了举证责任。该案是运用经验法则实现事实推定的,而事实推定与法律推定不同。法律推定具有转移举证责任的作用,当推定事实因前提事实的确认而被假定存在后,否认推定事实的一方要推翻该推定事实,就必须对不存在推定事实负举证责任;而事实推定并无转移举证责任的作用,即使推定事实因前提事实被确认而假定其存在,举证责任也并未因此转移于对方当事人,主张推定事实存在的一方仍然对此负举证责任。因此,对方当事人要推翻推定事实,只需提供反证,使推定事实再度处于真伪不明状态就足够了。法官让彭宇证明自己是见义勇为,而不是要求只对起诉方提出的观点反复“证伪”,显然是片面加重了彭宇的证明责任,这是违反举证责任规则的。虽然法律训练是将法官的思维方式引向理性、客观和中立,不受内心感情和外界因素的影响。而在审判实践中,即使是受过多年法学教育的法官也很难摆脱固有经历和性格的影响,都有可能会把自己的偏见和思维定式带入每一个分析问题的场合。因此,在现实条件下,分析经验法则在事实认定中的局限性,并完善经验法则适用制度非常必要。四、路径选择：经验法典对事实的定义的限制，以及经验法典对制度的完善(一)经验法则的运用局限首先,运用较低程度盖然性的经验法则推出的结论容易出错。正如前文所述,由于归纳方法的不完全性,经验法则反映事物之间联系的盖然性程度有差别,法官适用盖然性程度较高的经验法则推出的结论可信度较高;反之,法官适用盖然性程度低的经验法则推出的结论其合理性容易受到质疑,甚至会有法官被认为是违背经验法则,台湾大量判例中出现的“显与事理有违”、“法官判断证据过程显然违背常识”等就是指这种情况。9但是,关于法官是否违背经验法则的判断却不容易有客观标准。其次,运用经验法则推定事实的过程是复杂、动态和不易把握的。认定事实过程中适用的经验法则,需要考虑案件的具体情况,如所选用的经验法则与具体事实之间的关联程度、相互冲突的经验法则的选用等等,表现出了相当程度的复杂性。人的经验时时在更新,不仅昨日的经验与今日有不同,他人的经验与自己的经验也会不同,即便是同一个人的经验,也会因时间、地点等的变化而有所不同。复杂、动态的经验法则没有既定的判断规则,在认定事实方面的作用也会“大打折扣”。最后,运用经验法则时的社会整体价值观会影响法官的价值取向。经验法则的内容中会多多少少渗透道德因素,经验法则有真、善、美的,也有假、恶、丑的。在社会大环境下,法官运用经验法则认定事实,不可避免地受法官性格、情绪、心理素质、道德情操、职业水平等因素和整个社会大环境舆论和价值观的制约和影响,这也会造成经验法则推定事实的偏差。总之,由于证据立法和程序规则的发展局限,我国法官在运用经验法则认定案件事实方面存在着大量难以制约的自由裁量权。在司法实践中,存在对同一诉讼证据或同一案件事实,不同法院或同一法院不同法官作出不同认定的情形,严重地影响了司法公正和权威。无论是法律理论界为了制约法官权力的滥用,还是司法部门希冀借助规则以自我规范,都有一种共同的倾向:就是主张为法官运用经验法则设定客观标准,实质上是将作为判断事实依据的经验法则法定化,在某些经验法则的运用上,尽量排斥法官主观任意的作用。(二)当事人证据能力的调查与证明为了克服依据经验法则在认定事实上的局限性,保障法官认定事实的合理性,在诉讼程序上需要遵循证据裁判原则、当事人提交的诉讼资料约束法官裁判的辩论主义原则、直接言词原则。除此以外,有学者从提高法官素质、扩大法律推定的范围、完善判例制度等方面进行了探讨。笔者认为在借鉴国外有关经验基础上,还需要从以下方面完善相关制度:一是制定一个给法官和当事人提供稳定、合法、明确、公平的和不受其他部门和个人影响的诉讼规则。在证据证明力的判断上,明确法官运用经验法则认定事实的权力,同时从法官制度、程序制度、证据制度的完善方面制约法官权力的滥用。1.加强当事人证明权的保障。10诉讼中经验法则的选择与判断,受证据的质量、证明的难易程度等因素影响,因此从程序制度和证据制度上加强对当事人证明权的保障非常必要。其一,在证据能力的决定方面,赋予当事人一定程度的选择权。鉴于我国目前出现的较为严重的诚信危机,及当事人调查收集证据难度较大,而老百姓对诉讼结果期望值普遍较高等社会现实,赋予当事人在证据能力决定方面一定程度的选择权,有利于案件事实的发现,提升裁判结果的公信力。具体地说,一方当事人提出证据,法官交给对方察看后,如对方就该证据的证据能力予以指责,那么法官应当调查该证据的证据能力,或由提出该证据的当事人就该证据具有证据能力加以证明。其二,对于当事人确有客观原因无法收集的证据,法官应当予以协助,不能完全采取消极听讼的态度。金桂兰法官曾处理过一个民间借款纠纷案:原告诉被告欠6000元钱,有被告签名的借据证明。被告称钱已还,但因原告说借条被妻子洗衣服时洗掉了,没要回借条。金桂兰没有单凭书面证据草率定案,她找到早已与原告离婚的付某调查事实,付某被金桂兰三番两次地拜访打动了,告诉她没有洗借条这回事。法官运用经验法则协助弱势当事人调取证据,可能会避免类似“莫兆军案”的悲剧。2.设立当事人对经验法则提供反证、质疑的规则。11我国三大诉讼法没有规定经验法则,在《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中,虽然规定了经验法则,除关于事实推定的较简单的反证规定外,似未见其他赋予当事人提供反证和质疑的规则。应该在程序中赋予受推定而产生不利的一方当事人以反驳的权利和机会,以便使经验法则推定事实的适用建立在尽可能合理和完善的基础之上。二是针对经验法则的运用规定合理的指导原则,实现经验法则运用的类型化。法官若违背具体类型化的经验法则进行所谓的事实认定,则应酌定情况予以撤销。121.判决书应当说明经验法则推理。13在判决书事实部分,应当记载言词辩