香港工程分判实践及对内地工程分包

香港工程分判实践及对内地工程分包之借鉴（网载）为落实唐报告，于2001年9月成立了临时建造业统筹委员会（“临时建统会”），旨在迅速推行建检会的建议，以及为尽早成立法定业界统筹机构作出准备。委员会就管理工程分判提出的改进措施有：（1）以“有组织专业分包商制度”为基础，逐步推行分包商注册制度，要求总承商只可聘请注册分包商，以保证分包商的基本素质；（2）禁止工程合约的整体转包；（3）加强对分包商工作表现的评核和监管；（4）提供培训，提高分包商的技术和能力。2006年5月立法会通过了《建造业议会条例》，2007年2月正式成立建造业议会，由代表业内各界别的人士，包括聘用人、专业人士、学者、承建商、工人、独立人士和政府官员组成。建造业议会的主要职能是就长远策略事宜凝聚共识、向政府转达业界的需要及期许，以及提供合适的沟通渠道，让政府就各项与建造业有关的事宜征询业界意见。为推动整个行业不断求进，建造业议会获授权制订操守守则、管理注册和评级计划、督导研究及人力发展事宜、促使业界厘定建造标准、推广良好作业方式，以及订定表现指标。（三）香港建造业界对工程分判制度的改进1、 完善政府公共工程分判制度缺乏监管的多层分判会严重影响工程的进度、质量和安全。为实施更有效的监管，香港特区政府环境运输及工务局就管理分判商问题在广泛咨询业界后，于2003年开始在政府公共工程推行两项措施。一是禁止将分判工程整项再行转判。自2003年1月始，房屋委员会所采用的招标和批出的合约均明文规定，总承建商须负责禁止其分判商把获判的工程整项再行转判（其中打桩工程的分判只限于一层），而且总承建商亦须直接聘用人员来管理和监督他们的分包商，切实负起监督分判工程的责任，确保分包商不会把获判的工程整项再行转判。环境运输及工务局亦作出了同样的规定。二是只能雇用符合条件的分包商。按房屋委员会规定，自2004年4月1日起，合约应当订明必须雇用已在非强制性分包商注册制度下注册的分包商。环境运输及工务局亦规定，2004年8月15日或之后招标的所有工程合约均载列条文，订明必须聘用已在非强制性分包商注册制度下注册的分包商。三是实施“分包商管理计划”。环境运输及工务局订立了新的投标规定，要求总承建商必须提交并按季度更新分包商管理计划，列明挑选分包商，监察其表现，以及如何控制分包商把工程进一步转判的细则。要求总承建商在竞标公共工程时，必须制定和提交分判商管理计划，且在合约期内，每季更新有关资料。政府还成立了跨部门工作小组，以提升分包商管理计划的功能。2006年5月起，环境运输及工务局进一步在公共工程合约引入条款，规定承建商应采取措施监控支付工资及工程分判。房屋委员会也作出了同样的规定。另外，房屋委员会还规定，建筑工程承建商须提交第一层分包商的数据，以及在3项试验计划内提交承建商监工计划书，列明监督分包商和培训工人的建议。2、 推行非强制性分包商注册制度2003年起，香港建造业开始推行非强制性分包商注册制度，鼓励业界设立自我监管制度。设立这个制度的目的，是要建立一支能干、尽责、具备专门技能和良好专业操守的分包商队伍。临时建统会于2003年11月开始推行第一期的非强制性分包商注册制度。注册制度的第一期是先设立基本名册，注册条件相对较为宽松，并涵盖四十一个工种，包括常见的结构工程、土木工程、装饰工程和机电工程。为了避免对业内分包商的经营造成不必要的影响，分包商只要在过去五年曾经至少完成一项工程，或在业界取得类似经验，便符合注册的条件。对于那些已在相关的政府注册制度取得资格者，也可加入非强制性分包商注册制度。成功注册的分包商，其公司名称将会登载于建造业议会网站内，供业界主要机构浏览，因而享有更高的认受性和知名度。对于注册分包商的严重失当行为，例如因为贪污或拖欠工资而被定罪，当局将会采取规管行动，包括暂停以至撤销其注册资格。截至2011年4月8日，共有约14000余份申请获得批准（一个工种一份申请，一个公司可申请多项工种）。可以说，这项注册制度得到了业界的认可。此外，建造业议会下设的工程分判委员会亦不时审议现行的甄选和管理分包商的安排，并提出改进建议。自2007年5月举行第一次会议起，至2011年3月间共举行15次会议，就不断完善分包商注册制度提出建议。3、订立工程分判指引和基本工种标准自选分包合约指引为落实建检会的建议，针对经分判或多层分判后的建造质素及责任模糊不清的问题，临时建统会于2003年3月公布了一套工程分判指引，以提供有助改善分包商表现的有利环境。指引依据“良好作业原则”的基础订定，主要以分包合约为本。其一为分包合约的内容，其二为分包合约的采购安排，其三为分包合约的管理。指引适用于各层的分包合约，但不适用于指定分包合约。2005年4月，临时建统会又公布了一套基本工种标准自选分包合约指引，鼓励业界订立标准自选分包合约，供建造业基本工种使用。指引就分包商的一般责任、承建商的一般责任、工期、指示与变更、付款、终止总承包合约、承建商终止合约、分包商终止合约等重要条款给出提示或要求，可作为业界公认的公平合约条款的基准。从此后的实践以及有关调查来看，香港建造业界的这种对工程分判制度的检讨和改进取得了比较好的成效，各界基本上是满意的。六、对内地工程分包之借鉴（一）内地工程分包市场现状自80年代中期建筑业用工制度改革以来，内地工程分包市场走上了快速发展的轨道，但与发达国家和地区比较而言，还存在不少问题，制约着工程分包制度的发展。1、 有法不依、执法不严现象比较突出《建筑法洪《招标投标法》对转包/转让、肢解工程/项目的行为都是予以禁止的，且都禁止分包人再分包，其目的就是要防止承包单位借分包名义转包工程。虽然法律已有规定，但转包、挂靠和违法分包却依然层出不穷，禁而不止，对其惩治也往往以罚代管，收效甚微，有法不依、执法不严问题比较严重。2、 重企业资质管理，轻工程管理能力内地现行的施工企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三大序列，共计76个类别，每个类别又设若干个等级。而资质的授予又是与企业的业绩、人员数量、资金、技术装备等指标挂钩。在市场经济条件下，代表承包商实力和形象的最重要的资产，并不是资金、设备、人员和业绩，而是企业所具有的管理能力和和管理经验。因为资金和人员是可变的东西，机械设备是“死”的工具，以往的工程业绩也只能代表过去。而企业所具有的管理能力和和管理经验，是其多年管理理念积淀后所形成的企业文化，是企业的专项技术、品牌、信誉等无形因素，使其在在工程项目初期能够以最快的速度组建自己的项目管理班子并形成施工生产力。3、 投资体制不顺，缺乏危机感由于内地处于向市场经济转型期，基本建设投资体制尚未完全理顺，投资不受控制，设计浪费、拆了建、建了拆的现象十分严重，再加上内地正处于城市化进程以及基础设施建设高潮期，每年的基建投资是几万个亿，虽然仍是僧多粥少，但建筑企业，特别是大型企业，总能找到米下锅，因此缺乏一种危机感，对如何加强工程分包，提高生产效率，不是特别迫切。4、 权力不受制约，滋生腐败监督制约机制和权力运行还缺乏严密、有效的制衡，为腐败的滋生和蔓延留下了空隙；官商一体的体制性缺陷，使'运动员”与“裁判员”集于一身，客观上给权力寻租提供了可乘之机。这些都是转包、挂靠和违法分包难以根治的原因之一。5、 总包商对分包商的管理有待加强主要表现在：通常是包而不管，做“甩手掌柜”；总包商和分包商之间的合同条款普遍简单，不能很好地确定双方的责任和义务，缺乏可操作性；合同意识不强，不能严格按照合同办事，往往凭关系、交情去管理分包商；在分包商的选择、管理方面，通常是项目经理说了算，没有一套完整的规范程序。6、二级市场尚未形成，分包主体培育不足首先，各地区发展差异较大，作为二级市场定位的分包有形市场发展也极不平衡；其次，分包主体社会地位低下，一些总包商凭借其“上游”有利地位，对分包商任意宰割；第三，分包主体良莠不齐，素质偏低，人才匮乏和专业不精等问题普遍存在。（二）借鉴香港工程分判制度合理部分，提高内地建筑企业生产效率内地不少文章对香港的工程分判制度很是推崇，认为是解决内地建筑市场分包乱象的'灵丹妙药”。对此，笔者认为，分判制度作为建筑业社会化大生产的产物，不可或缺，但又不是没有问题的，我们应该采取“拿来主义”。1、 分判虽与内地的工程分包相类似，但又有较大的不同。无论是内地的工程总承包还是工程总分包，都要求主体结构或者主要工程都必须由总（承）包企业自行完成施工，有禁止再分包等限制，使得总（承）包企业不能按照效率最佳化的原则自由制定分包策略，制约了工程分包的发展。这是与香港分判制度最大的差异。香港的那些大型总包商一般不直接从事施工作业，他们承接到工程项目后把大部分施工作业分包出去，有的甚至把整个工程都分包出去，自己只从事工程进度、质量、安全管理，材料与设备供应等工作。虽然人们开始呼吁放开这一限制，但笔者认为，内地工程分包市场现状充分证明取消该限制的条件尚未成熟。2、 香港能够顺利推行工程分判制度是有其一套完整的制度安排来作保障的。可能由于对香港的一些负面东西了解得比较多的缘故，笔者在介绍香港的相关制度时，有时会认为它并没有人们通常评价的那么高，但笔者完全承认，香港的整体发展水平是高出我们内地不少的。香港自由竞争的建筑市场，受到严格规管的投资体制，公开公平的招标投标，至高无上的合约管理，举足轻重的，认可人士”，独具特色的职业训练制度，独立有效的司法运作，为工程分判的推行创造了良好条件。因为自由竞争的建筑市场和受到严格规管的投资体制，“蛋糕”就那么大，建造业要想生存，就必须采取分判模式。分判细、交叉工作多、工人流动性大，都要求确定双方关系的合约条款详细而严密，事先界定清楚双方的责任以免日后扯皮，并且在施工过程中要求各方严格以合约作为工作协调的依据，这是推行分判制度的前提。推行建筑工人注册制度，工人的专门技能及资格更可以获得正式确认，有助培养他们建立重视工程素质的文化。在合约双方出现纠纷后有一个独立有效的司法制度去维护合约的法律地位与尊严，使得合约真正具有约束双方行为的作用，保障双方正当、合法的权益不受侵犯，这是推行分判制度的重要保障。所以，在内地还没有具备相应的条件的情况下，我们不能全盘照搬香港的工程分判制度。3、 借鉴香港工程分判制度，提高建筑业生产效率。虽然笔者不看好内地工程分包市场现状，特别是有法不依、执法不严、投资浪费、权力腐败等在短期内会有实质性改变，但笔者仍然相信，这种状况一定会得到扭转。这是不以我们每个人的意志为转移的。对于我们政府的建设行政主管部门，希望能够学习香港建造业界那些加强工程分判监管的有效措施，如实施“分包商管理计划”，推行分包商注册制度，订立工程分包指引，成立工程分包协会或组织（研究如何不断完善工程分包制度），建立建筑职业培训制度。其实，我们一直禁止承包商将整个项目再行分包，要求分包商要具有相应的资质，国家对中等职业学校教育（包括建筑类