商业贿赂的特征及治理

商业贿赂的特征及治理

贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经营的发展而逐渐产生和发展的经济现象。在当今世界各国,商业贿赂行为是普遍存在的,已成为最主要的一种贿赂形式。在我国改革开放后,经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全,拜金主义和“官本位”、“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因,曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥,成为严重破坏竞争秩序、腐蚀干部队伍、为广大人民群众切齿痛恨的社会公害。在近年来的反腐败斗争中,我们看到的多是高官落马、大案曝光,受到法律严惩的通常是受贿者,而那些贪官背后的行贿者却少有受到严惩的。大家都知道,贿赂由行贿和受贿双方构成,所谓孤掌难鸣,在这对互惠互利的丑恶关系中,因受贿方往往是手握公共权力的国家公职人员,理应对其从严要求、从严惩处;但行贿方扮演的角色和作用也不可忽视,值得深入研究。一、商业贿赂的特点和危害(一)商业性质和行为能力要求商业行贿是指公司、企业的工作人员等经营者在商业活动中(主要是市场交易活动)给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物,为自己谋取利益的行为。通常其表现为交易活动中经营者在账外暗中给付交易对方一定财物或其他利益等。商业行贿是与商业受贿相对而言的,是商业贿赂的一个方面。作为贿赂的一种表现形态,商业行贿具有以下四个特征:即从事商业经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人,非商品经营者不能成为商业行贿的主体。这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征,对于主体资格的限定,有利于准确打击商业购销中的行贿行为。实践中,行贿者多是卖方,即商业供应方,但并不排除买方行贿的情况。行贿行为以排挤竞争对手为目的,客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为,其所支付的金额款项通常以伪造财务会计账册等非法形式进行掩盖,具有隐蔽性。随着社会经济的发展和查处力度的加大,商业行贿的花样不断翻新,手段越来越隐蔽。经营者通常以财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人。如经营者假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人以现金或实物;为对方单位中的有关人员提供国内外各种名义的旅游、考察,甚至性贿赂,等等。商业行贿行为,既是对正常、公平的竞争秩序的破坏,也损害了社会公众的利益。同时,由于商业行贿往往与部分国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关,又严重侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性,扰乱了国家机关正常的管理活动。据广东省人民检察院通报的2000年1月至2005年8月查处的327件行贿犯罪案件中,行贿的对象就有六成是党政干部和执法人员。(二)商业剥削严重阻碍了公平合理的规范交易在现实经济生活中,经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见,而且变换着各种手法,在一些地区和和行业中的影响面越来越宽,对我国市场经济秩序的健康发展具有十分严重的危害性:它败坏了党风政风,败坏了党纪国法,败坏了党和政府的形象,严重腐蚀了国家公职人员。行贿者出于谋取私利的考虑,处心积虑、千方百计地去贿赂官员。行贿者制造的“糖衣炮弹”,使那些意志薄弱的国家公职人员利用工作之便,收受贿赂、损公肥私、中饱私囊,一批又一批大小官员栽倒在行贿者脚下。已查处的高官腐败案件证明,腐败通常与商业行贿相联系,这已成为近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。形形色色的假冒伪劣产品,触目惊心的“豆腐渣”工程,肆无忌惮的走私贩私、骗取贷款、侵吞国有资产等违法犯罪活动,多与行贿密切相关。它使合法经营者在竞争中处于不利地位,为了“生计”,有些原本合法的经营者,不得不加入行贿者的行列,谁不遵守其中的“潜规则”,谁就要为自己的正直付出代价。以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象,影响了企业生产、技术的进步和产品质量的提高,妨碍了经济的健康发展。公平合理的竞争能准确地反映市场现状,使生产者知道生产什么、生产多少、为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品,并且通过竞争,实现资源利用的最优化,防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现,使交易的天平不公平地向行贿者一方倾斜,资源及劳动不合理的流向了行贿者一边,为不法生产经营者大肆制造、销售假冒伪劣商品大开方便之门,致使商品和服务不能按照本身质量的好坏、服务水平的高低进行交易。这势必阻碍市场机能的正常发挥,从而影响了社会资源的合理分配和生产技术的进步,损害了广大经营者和消费者的合法权益。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本,或者是巧立名目以其他合法形式的支出入账。这必然使产品成本大幅度提高,而国家税收大大减少,使国家和集体蒙受巨大的损失,形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。近年来许多外企为达到某些经济目的在中国行贿已是公开的秘密,而且行贿方式越发隐蔽。近年来跨国企业在华行贿的事件一直在上升。据《中国经营报》报道,中国在10年内至少调查了50万件腐败案件,其中64%与国际贸易和外商有关。这暴露了我国一些行业存在“商业贿赂求生存”的潜规则,国际舆论对商务环境的不利评论将直接影响我国的投资环境。为了行贿收买,他们花样翻新,无孔不入,贪财的送钱,好色的送女人,盛宴豪赌、香车豪宅,无所不用其极。无论采取何种路径和手段,最终都是为了达到以钱买权、弄权生钱的目的。这严重阻碍了社会主义和谐社会的建设和发展,诱发了社会的仇富、仇官心理。二、中国商业贿赂的立法缺陷和执法中存在的问题(一)商业性质商业行贿罪立法规定过于原则,缺乏强制强制的法我国1993年施行的《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品,在账外暗中给予对方单位或个人回扣的,以行贿论处。”第二十二条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。”从而第一次在立法上明确提出商业贿赂问题,也确定了商业行贿是属于《反不正当竞争法》的调整范畴。1996年国家工商行政管理总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》也明确地对商业行贿的行政处罚作了细化规定。而我国现行刑法中关于行贿的规定具体包括分则第三章中的对公司、企业人员行贿罪及第八章贪污贿赂罪中的行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪。1999年最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》。尽管我国在立法方面对行贿行为已有禁止性的规定,但仍存在一定的局限性,主要表现在:由于我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》分别颁布于1993年和1996年,对商业贿赂形式的规定比较简单,对商业行贿的规定就更为不足,已不适应对现实生活中形形色色的商业行贿行为进行规范。同时,商业行贿的治理涉及实体、程序等方方面面的问题,参与的部门多,需要协调的工作量大,而作为打击商业贿赂的专门立法,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只属于部门规章,立法层级过低,有些内容陈旧,无法满足惩治商业行贿的现实需要。行政处罚是治理商业贿赂的常用手段,在治理商业贿赂的过程中发挥着重要作用。但国内立法对商业活动中行贿者的惩罚较轻。一是罚款数额过低。根据我国法律规定,对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元。这对于行贿行为可能带来的巨额利润而言实属微不足道,难以达到处罚效果。二是单位行贿中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业行贿应当承担何种责任规定不明确,从而导致个人责任承担和上级公司监管责任的承担全部落空。三是行政处罚的种类较为单一,大多以罚款为主,对行贿者起不到应有的惩罚作用。按目前的法律规定,除非行贿的对象是国家工作人员,并且达到刑法受理的程度,否则检察机关不会介入商业行贿调查,而只有检察机关介入,调查取证才比较容易。但我国刑法上只规定有行贿罪,还没有商业行贿罪。按“罪刑法定”的原则,除非行贿者犯的是行贿罪,否则检察机关就无法立案侦察,更不用说定罪量刑。换言之,在目前的法律环境中,商业行贿者只要不是行贿国家工作人员,其被发现和处罚的可能性不高。(二)管理贿赂法中存在的问题1.监督检查商业一种商业特征分析由于商业行贿形式多数比较隐蔽,给案件的调查取证带来较大难度,致使许多案件无法进入司法程序。因为,根据我国法律规定,商业贿赂行为涉及行贿和受贿双方,凡是国家工作人员受贿的,应该由检察机关立案侦查;非国家工作人员行贿或受贿的由公安机关立案侦查;对于商业贿赂情节较轻,不构成犯罪的,由工商行政管理机关查处。因此,监督检查商业行贿行为的部门一般指县级以上人民政府的工商行政管理部门。据了解,一般都是竞争一方向工商行政管理部门举报另一方通过行贿销售或购买商品时,工商行政管理部门才会介入调查取证。这种情况很少,且取证较难,最后作出处罚的就更少。而由于工商部门没有查封、扣留等执法手段,对那些变相以实物相折扣的贿赂行为很难及时取证,导致一些涉案企业轻易地逃避了法律的制裁。2.缺乏有效处罚规定现实反腐斗争中对行贿者惩治不力,直接源于立法与执法环节存在的问题。其一,现行法律对于行贿罪的量刑明显较轻且对犯罪要件的规定尚显模糊,尤其对于单位行贿等行为缺乏有效处罚规定,这使司法机关在认定犯罪主体、确定犯罪性质与量刑方面面临不少困难。其二,执法者为了获取受贿证据往往过度采取“坦白从宽”的原则,在现实的反腐败案件查办过程中,执法人员为尽快侦破案件、顺利取得贪官受贿的犯罪证据,常常对提供证据的行贿人采取“放一马”的政策,这样,不少行贿者虽然没有“自首”或“检举揭发”的表现,但只要最后交代出行贿事实,就一律得到宽大处理。3.刑事司法衔接不到位虽然商业行贿行为在我国的经济领域内已大量存在,行政执法机关也查处了许多商业贿赂的案件,但由于缺乏与刑事司法的衔接,最终因行贿被定罪量刑的案件却不多。而检察机关一般是从受贿案中连带查出行贿案,而受贿案的主体是国家工作人员,因此,数量大得多的商业行贿行为往往被忽视。三、维护法律网络,加强对行为程序的控制由商业行贿行为的产生及其危害性可以看出,它已严重地扰乱了社会经济秩序和正常的经济环境。因此,在严惩受贿者的同时,公权机关还必须重拳打击行贿行为。立法部门要编织严密的法律网络,将不同主体的行贿行为(个人行贿与单位行贿)、不同内容的行贿行为(除财物外,用人、提职、晋级、免费旅游、出国观光、海外定居、留学担保都可以成为行贿内容)一网打尽;执法机关要尽量减少执法弹性,像严惩腐败高官一样严惩形形色色的行贿者。(一)项目对于商业行受贿与行贿有着相依相存的关系,渗透到社会经济生活的各个领域,侵蚀着政权肌体,严重腐蚀国家机关及其工作人员,也败坏着社会风气,危害性极大。应该依法查处商业行贿行为,改变惩治受贿、行贿一手硬一手软的局面。应当认识到受贿犯罪的屡禁不止与行贿的泛滥存在着直接的关系,对此,应当给予更多的关注。受贿罪和行贿罪之间有着密切的关联性,但两者并不构成绝对对应,在具体的司法过程中,有法可依是一方面,工作人员对法律的理解不同则是另一方面。对行贿罪立案“时机”更多情况下要靠检察院的具体工作人员把握,立案“时机”的讨论研究是至关重要的一环。(二)制定重点治理方案在最近中央下发的一份文件中,工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大领域的商业贿赂行为被确定为重点治理的对象。这就要求有关部门与主管单位对本部门、本单位主管(监管)行业、领域和单位的商业贿赂情况有针对性地制定治理方案,突出查办大案要案,对性质恶劣、情节严重、涉案范围广泛、影响面大的商业贿赂案件依法从严惩处。在此过程中,对于一些单位和个人为达到谋取不正当利益的目的而采取的行贿行为,更应该从严查处。(三)修改完善相关法律,加大经济处罚力度从现有的规定看,无论是经济制裁还是刑事制裁,我国对商业行贿的制裁都偏轻。因此,一些涉案公司常常采取“丢卒保车”的手段,以个人做替罪羊而保全公司利益。这就要求立法机关修改和完善相关法律中对商业行贿经济制裁的规定,加大经济处罚的额度;在刑事上应考虑设立商业行贿罪,规范市场的经营环境,杜绝商业行贿行为。(四)深化行政体制改革,强化对行政权力的制约和监督我国尚处于社会转型期,公共权力与市场的边界不清,国有经济占据着主导地位,存在大量的经营性资产和行政事业性资产,导致公共权力滥用的现象严重。这成为了商业行贿行为高发的原因之一。因此,要深化体制改革,通过进一步清理、减少和规范行政审批事项,加大审批程序和结果的透明度,能运用市场机制解决的问题就用市场机制解决,不允许任何形式的行政干预,最大限度地减少各级领导干部手中的自由裁量权,转变政府职能,强化对行政权力的制约和监督;全面推行政府采购制度,建立健全政府投资监管制度和责任追究制度。另外,完善市场经济体制,充分发挥市场的自我调节作用,减少垄断,加强企业自律,使企业在同一起跑线上公平竞争。(五)加强执法监察,惩处商业贿纪检监察机关要开展专项执法监察,检查国家公务员在遵守有关法律法规,以及党和政府关于治理商业贿赂的方针政策、决定命令中的情况,有针对性地采取纠偏措施,促进治理商业贿赂规章制度的建立健全;同时要充分发挥监察机关是政府内设的综合性监督部门的作用,加大执法监察力度,主动积极参加整顿和规范市场经济秩序工作,保证行政监察在治理商业贿赂时的纠偏职能落到实处。同时要发挥纪检监察机关的惩处职能,对接受商业贿赂的国家公务员给予行政纪律处分或者财产处罚。要贯彻从严执纪的方针,对参与商业贿赂者给予相应的行政处分,不姑息任何商业贿赂行为,避免惩处时“过轻而纵奸”。另外,检察机关的职能作用也是不容忽视的,只有充分发挥检察机关的职能,才能更有力打击受贿犯罪和严重的行贿犯罪。在惩治受贿犯罪的同时,要加大打击行贿犯罪的力度,司法工作人员需要转变行贿罪是轻罪的观念,克服查处行贿犯罪失之于