工程合约风险预防与争议处理-基于计价与结算法律应用实践

周显峰

博士德恒律师事务所合伙人国家一级注册建造师英国皇家特许测量师(MRICS)英国皇家特许建造师(MCIOB)英国土木工程师学会(ICE)关联会员工程合约风险预防与争议处理——基于计价与结算法律应用实践3第一部分工程造价与中国建筑法律体系4我国多级立法、条块分割的建筑市场法律体系全国人大及其常委会国务院国务院各部委省、自治区、直辖市较大市人民政府省、自治区、直辖市、较大市人大及其常委会部门规章地方政府规章行政法规法律地方性法规建筑法招标投标法建设工程质量管理条例建设工程勘察设计管理条例建设工程安全生产管理条例建筑工程施工发包与承包计价管理办法工程建设项目施工招标投标办法合同法53.建设工程价款结算暂行办法（财建[2004]369号）6.建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）和行业清单计价规范4.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）和相关司法解释5.《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》试行规定（国家发改委等9部委第56号令）1.建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）及行业施工合同范本2.建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部第107号令）我国目前与工程造价相关的规范性文件7.地方建设行政主管部门发布的各类造价管理文件6第二部分

典型案例7案例一中国某著名大学综合教学楼工程——全过程法律服务实践经验分享8关于BOQ工程量风险分配的谈判9BOQ工程量风险应由谁来承担10投标须知对清单工程量有异议，应在投标过程中提出；否则，工程量风险由承包商承担。投标须知属于合同文件组成部分，且优先次序在专用条款之后，通用条款之前，优先于图纸和工程量清单。承包商在投标过程中仅核算了材料量：有多有少，基本平衡；对设备量没有任何把握，担心报价“包不住”。1103版清单计价规范的基本原则：量价分离，发包人承担量的风险，承包人承担单价风险根据03版清单计价规范4.0.9，工程量清单漏项风险，应由发包人承担。建设工程工程量清单计价规范GB50500-20031.0.3全部使用国有资金或国有资金投资为主的大中型建设工程应执行本规范124.0.9合同中综合单价因工程量变更需调整时，除合同另有约定外，应按照下列办法确定：1工程量清单漏项或者设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。2由于工程量清单的数量有误或设计变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据承包商对03清单计价规范4.0.9的解读，关键破绽是什么？13妥协结果承包商：承担材料量的风险，按清单数量包死业主：承担设备量的风险，按实结算143.1.2采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。4.1.3招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。08版清单计价规范中的两条强制性条文，在“业主负责量的风险”方面更进一步15业主是否有权不遵守08清单计价规范中的强制性条文？1617关于暂估价项目管理费率的博弈18您所在的承包商在清单报价过程中，单价中的管理费是如何产生的？19承包商对综合单价中管理费率的错误计算方法招标时实际承包范围内项目暂估价项目甲指/甲供材料甲指分包管理费10-12%总承包服务费2-3%8%5%7.5%20总承包服务费与暂估价项目的关系招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包专业工程估算造价1.5%计算招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务时，根据招标文件中列出的配合服务内容和要求，按分包专业工程估算价的3%-5%。条文说明招标人自行供应材料的，按招标人供应材料价值的1%计算。211.1.5.4暂列金额：指已标价工程量清单中所列的暂列金额，用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以计日工方式支付的金额。1.1.5.5暂估价：指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额22第5条指定分包商工程建设项目施工招标投标办法业主不得直接指定分包人违反该规定，可能无法通过合同备案最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第12条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。23如何约束业主拖延结算的行为24第20条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。当事人约定——即在合同文件中必须作出具体约定最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释25GF-1999-020133.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。能解释为“逾期视为认可”吗？最高人民法院在(2005)民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中，予以否定。26GF-1999-0201本合同适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定。承包商做“加法”3.2适用法律和法规专用条款：适用法律、行政法规：国家法律、法规、北京市地方性法规、规章和规范性文件27建筑工程施工发包与承包计价管理办法(建设部第107号令)第16条：发包方在收到承包方提交的竣工结算文件后的约定期限内未答复的，竣工结算文件视为已被认可；双方如未约定期限，则视为28天。

28竣工结算审核期限500万以下：20天；500万-2000万：30天；2000万-5000万：45天；5000万以上：60天。发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

建设工程价款结算暂行办法(财建（2004）369号文)29（1）监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。

17.5.2竣工付款证书及支付时间30如何认识行政审计结论的法律约束力3132最高人民法院关于常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函（2001）民一他字第19号江苏省高级人民法院：你院关于常州证券有限责任公司（以下简称证券公司）与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的请示收悉。经研究，我们认为，本案中的招投标活动及双方所签订的合同合法有效，且合同已履行完毕，依法应予保护。证券公司主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持。33进度付款（竣工付款/最终结清付款）涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。17.3.3(4)17.3.4 工程进度付款的修正在对以往历次已签发的进度付款证书进行汇总和复核中发现错、漏或重复的，监理人有权予以修正，承包人也有权提出修正申请。经双方复核同意的修正，应在本次进度付款中支付或扣除。34案例二中国某中外文化交流中心工程——承包商突破“霸王条款”思路之一352001.5.5开始出售招标文件2001.5.31投标截止200