借新还旧效力分析及风险防范

借新还旧效力分析及风险防范提要：借新还旧作为贸易银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式，已取得正当地位，但在落实担保时具有较大风险，办理此类业务时应防范保证欺诈、恶意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。关键词：借新还旧效力风险防范一、借新还旧概述借新还旧作为贸易银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操纵方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于回还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利于贸易银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的限制，进一步明确清偿权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。但借新还旧在一定程度上对信用产生负面，“有借有还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。面对这样的风险，我们所要做的就是如何从法律上往熟悉和解决借新还旧中会出现的风险，及时的往防范和化解。二、借新还旧的认定及其效力借新还旧在性质上属于民事行为，因而认定贸易银行与借款人是否是搞借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明贸易银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，一般争议很小。但要证实贸易银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示，并不轻易。由于，意思表示在双方没有以昭示的方式表现出来的情况下，很难证实。假如贸易银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的，共同的意思表示昭然若揭，查证认定起来当然不成。但这种在合同中写明借新还旧的情况固然有，却极少，因此，在没有证据证实共同的意思表示的情况下，答应使用推定的。根据人民法院从司法实践中的经验，可以根据以下具体情况推定贸易银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示：一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内回还贷款的（如上午贷出款项，下午即回还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内回还旧贷款的。贸易银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示是借新还旧成立的要件，因此要避免简单将以下两种情况作为借新还旧处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是贸易银行单方面决定扣收借款人的借款还贷的。假如无法查明贸易银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作借新还旧处理。借新还旧的效力题目是贸易银行和借款人普遍关心的题目，由于它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，也没有事实证实借新还旧有社会危害性，假如借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。1999年1月召开的最高人民法院庭庭务会认定借新还旧行为有效，人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的正当性予以承认，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干题目的解释》第三十九条确定了借新还旧的正当性。综上，借新还旧从不正当到正当，经历了漫长的历程。至今，借新还旧已不存在法律障碍，依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准进关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。三、借新还旧中的担保风险及其防范（一）、保证担保下借新还旧的风险及其防范《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别处理：1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，由于借款人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同正当有效。因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人假如不知道主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。由于在这种情况下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公，让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。3、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证实保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同正当有效，保证人应该承担保证责任。在诉讼或仲裁中，保证人主张不知道主合同双方借新还旧的，应当举证。保证人的举证就是举主合同这个书证，由于主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。假如贸易银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当由贸易银行或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。4、贸易银行不直接贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能由于款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。由于该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一的情况；贷款人监视借款人贷款使用是权利而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的后果。当然，假如确有证据证实贸易银行、新借款人、原借款人串通起来，欺骗保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在贸易银行控制下，新借款人没有真实地得到资金等情况。在借新还旧的保证担保中，保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键，假如在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人已签字的应承担保证责任。相反假如只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真实用途，而写作其他，例如流转资金等，则新的保证人将可能不承担担保责任。贸易银行在借新还旧时，应该坚持老实信用的原则，应该告知保证人真实情况，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者活动资金贷款，不应该虚构贷款用途，防止欺诈的嫌疑。（二）、抵押担保下借新还旧的风险及其防范借款合同当事人协议借新还旧，由于合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。所以应防范下列风险：1、不签抵押合同风险借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法导致新贷无第二还款来源，成为信用贷款。因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。2、恶意抵押风险借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产各行在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或担保物不足的，重新设立了抵押。按照《担保法》司法解释第６９条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债