一起船舶建造合同非诉讼业务引发的思考

一起船舶建造合同非诉讼业务引发的思考

海上施工合同的收入2003年2月，一家律师事务所魏向造船车间负责人赵合同。如果他希望完成海上建造的非法法事业，他将根据《造船合同》中规定的3:00收取法律费用，并将收入扣除税费后的一半发送给他。赵某先后与该律师事务所签定造船合同非诉讼法律业务委托协议三份,并提供了11艘船舶建造合同非诉讼法律业务,到2007年1月案发时,该律师事务所已收到非诉讼律师费总计723.9万元人民币。为此,魏某以自己的名字先后开户办理了香港汇丰银行和厦门招商银行的银行卡各一张交给赵某使用,并告诉了卡的密码及打入卡内的钱款数额。魏某在这两张银行卡中共存入许诺送给赵某的美元85180.12元、港币70万元、人民币1657951.54元,其中已替赵某取出人民币80万元、港币5000元,案发时两张卡内尚有未支取的美元85180.12元、港币544078.30元、人民币1207951.54万元。受损既遂数额的认定本案在审理中产生了分歧:一种意见认为,赵某收下两张银行卡并长期持有,知道卡的密码和卡内的钱款数额,银行卡的名字虽然是魏某的,但从财产所有权的法律性质上来看,卡内存款所有权已转移了,应将存入两张卡的所有金额认定为受贿既遂数额。另一种意见认为,赵某从两张银行卡中取出的金额应认定为受贿既遂数额;对卡上未取出金额性质的认定,要考虑到赵某能否完全控制卡内的存款及银行卡所有权的排他性、专属性问题,在不影响事实认定的基础上,银行卡内未取出的金额应认定为未遂数额。2008年5月,福建省南平市检察院对赵某受贿案提起公诉;2009年11月,福建省南平市中级人民法院一审判决认定,赵某利用职务便利收受魏某送给的贿赂共计人民币315万元构成受贿罪,判处有期徒刑十三年,并处没收财产人民币80万元。金、金、黄金等浚金、黄金等浚金的银行卡在当前查处贿赂犯罪的司法实践中,除常见的现金、黄金等贵重物品贿赂外,送存有巨款的银行卡也时有发生。本案涉及收受以行贿人名字开户银行卡行为的认定、受贿数额和既未遂等问题的认定。1.关于涉案的办案机关行贿人用自己的身份证到银行开户办卡,向卡内存入所要行贿的数额,再将银行卡交给受贿人使用并告诉密码,受贿人可用自动取款机直接取款,若要提取大额款项则需行贿人用身份证到银行柜台帮助取款。这是行受贿双方事先设计好规避法律风险的办法,案发后通常受贿人将卡扔掉或退给行贿人,导致办案机关查证处理困难。在此类案件中,笔者认为关键要核实行受贿双方是否有规避法律风险的共谋、受贿人对卡是否实际持有以及是否占有了卡内款项。2007年7月,两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条关于收受贿赂物品未办理权属变更问题规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。”当然,两高负责人也明确表示:该《意见》不可能穷尽现实生活中所有形式的贿赂行为,新的贿赂手段还会不断出现,准确适用法律惩治各类受贿行为,关键在于把握受贿的权钱交易本质及宽严相济刑事政策。因此,受贿人收受行贿人以自己名字开户的银行卡并存入款项的情况是否属于“收受请托人房屋、汽车等物品未变更权属登记的”,应结合案件的实际情况进行认定。本案中,赵某和魏某事前有共谋,并且有证据证明确实存在权钱交易的事实,应当认定赵某构成受贿罪。2.银行卡的驳岸的执行对行贿人存入银行卡的贿赂款,由于各种银行卡的功能不同,受贿人有可能从卡上取款,导致银行卡上的数额每天都在发生变化,是按行贿人存入贿赂款时的数额认定受贿数额?还是以案发后冻结、扣押时的实际数额认定受贿数额?或是以受贿人实际取用的数额认定受贿数额?笔者认为,应该以受贿人实际收受银行卡并能控制卡上款项时的账面金额为受贿数额。参照2003年11月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于受贿罪涉及股票受贿案件的认定“国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算”,由于银行卡的账面数额与股票的实际价格具有一定的相似性,应该以受贿人实际收受银行卡并能控制卡上款项时的账面金额为受贿数额更为合适。在卡已事先为受贿人持有的情况下,以行贿人通知受贿人时卡内存入的账面金额为受贿数额,至于判决生效时多于受贿数额的金额则是一并应予收缴的贿赂款孳息,这样确定受贿具体时间的具体数额就可以不受其他因素的影响。2008年11月,两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条也规定“收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额”。有观点认为,该《意见》实际上已经完全排斥了以“实际获取”利益计算受贿数额在司法实践中的适用空间,而应当将“实际支付”利益数额计入受贿数额;第八条认为“一般应全额认定”,显然表明司法实践中并不排除不全额认定卡内存款数额的特殊情况,如下列情况就不应当将卡内存款全额认定为受贿数额,而应当以受贿人实际使用或控制的银行卡存款数额计算受贿数额:(1)受贿人收受银行卡时不知卡内具体存款数额,用完一定数额的卡内款项后及时退还或者上交银行卡的(非因自身或关联案件被查处为掩饰犯罪而退交);(2)行贿人超过受贿人要求或双方约定数额,单方面在卡内预存款项,受贿人实际未使用的,超额部分不应当作为卡内存款全额认定受贿数额。而这也是目前的主流观点,即对银行卡受贿数额的认定倾向于以行贿人实际支付为原则,以受贿人实际获取为补充。3.受损数额的认定在用银行卡贿赂的案件中,受贿人或将全部贿赂款取出,或仅取出部分贿赂款,或尚未取款就案发,这就涉及到受贿罪有无既遂未遂问题。虽然理论界对受贿罪是否存在犯罪未遂形态也存有争论,但大多数学者和司法部门都持肯定态度。对受贿犯罪既遂与未遂形态的认定标准也有重大损失说、承诺说、实际受贿说、谋取利益说、谋取利益与收受贿赂结合说等不同的观点,但实际受贿说更为大多数人所接受。按照实际受贿说,受贿犯罪系结果犯,以受贿人开始收到贿赂为着手行为,以收取贿赂为实施行为,以受贿人意志以外的原因未实际获取贿赂为未遂的结果状态。如四川省高级人民法院在二审改判李新受贿案中认为:国家工作人员在经济交往中,利用职务之便为他人谋取利益,收受他人银行卡并查询核实钱款金额,虽因意志以外的原因至案发时未足额支取卡上余额,但主观上明显具有非法占有的故意,应视为收受钱款的行为已实施终了,其未实际支取的余额应认定为受贿未遂。在程绍志受贿案中,一、二审裁判认为:国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,收受他人的银行卡并改动密码,至案发时虽未实际支取卡中存款,但主观上明显具有非法占有的故意,应视为收受钱款的行为已经实施终了,构成受贿罪。两高的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定:“收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额”根据该条规定,对收受银行卡的,在具体认定受贿数额时要区别以下情形:(1)行贿人、受贿人对以送卡的方式行受贿的意思明确、真实,且行贿人提供了完全充分的信息足以保证受贿人完全取出卡内存款或者消费的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额应全额认定为受贿数额;(2)行贿人提供了完全充分的信息足以保证受贿人完全取出卡内存款或者消费的,由于银行或受贿人等原因而未取出或者未消费的卡内存款余额应当认定为受贿数额;(3)行贿人送卡后抽回存款或以挂失等方式阻碍受贿人取款或者消费的,受贿数额以实际取款或消费的数额计算,未能实际取款或者消费的,按受贿未遂论处。这实际上只将因行贿人的原因而导致受贿人未取用银行卡内存款的数额认定为受贿未遂,其他情况不论受贿人是否取用卡内存款都认定为受贿既遂。本案中,赵某收受两张银行卡是魏某专门为其开立的,虽仍用魏某名字,其实质是为掩护行受贿行为的一种反侦查手段,