论我国民事审审程序的重构

论我国民事审审程序的重构

一、发回重审的功能返回审查的正确依据是决定撤销原审，并将其送回原审法院。发回重审在诉讼程序中有特殊地位和重要意义,它有利于查清案件事实,维护诉讼主体的合法权益,已成为大陆法系诸多国家诉讼法中的一项重要制度。我国《民事诉讼法》第153条对发回重审作了规定,此外,《关于适用ue537中华人民共和国民事诉讼法ue538若干问题的意见》(以下简称《意见》)中也列举了若干发回重审的具体情形。我国立法者之所以对发回重审青睐,主要是因为该制度蕴涵了以下几项功能:一是程序保障功能。发回重审实质上体现的是一种对诉讼程序的关怀,从发回重审的理由看,违反法定程序的应当发回重审,另一方面事实错误或不清的大多也是因为程序上的瑕疵而造成的,也可依情况发回重审。这意味着不仅违反法定程序的诉讼过程是无效的,由此造成的实体结果也是无效的。只有程序到位,程序公正才能确保实体公正,这正是设立发回重审制度的主旨所在。二是权益保护功能。发回重审有利于保护诉讼各方的合法权益。一方面它通过确保程序公正,保障当事人充分行使自己的诉讼权利,若程序违法,判决、裁定将被上级人民法院撤销,原审人民法院得重新进行审判。另一方面,案件仍由原审人民法院审理,在一定程度上方便了当事人参与诉讼。三是监督制约的功能。发回重审是上级人民法院监督下级人民法院审判工作的重要方式,下级人民法院通过对案件的重新审理,纠正自己在先前审判中的错误或不当做法,有利于防止类似的情况发生。从司法实践来看,发回重审有以下几个特点:1.发回重审的案件数量较大。据某省高级人民法院的统计分析,1998年至2002年5年间,该省法院共受理各类二审案件82207件,审结81363件,发回重审9982件,占12.2%。2.发回重审的理由主要是原判决的事实、证据方面存在问题,其次是在程序方面存在问题。据某中级人民法院统计,因事实、证据方面问题发回重审的占六成,因程序方面问题发回重审的占四成。3.对同一案件多次发回重审的现象时有发生,有的案件发回重审超过3次。造成上述情况的根本原因主要是该制度理论上的先天不足及实践当中操作不和谐造成的。二、民事诉讼法回重审制度的弊端(一)原判决因违反法定程序导致的错误对于二审发回重审的理由和标准,《民事诉讼法》规定为“原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足”和“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的”。从上述法律条文可以看出我国《民事诉讼法》对发回重审的标准不外乎两个方面,即事实证据上的理由和程序上的理由。1.证据规则下认定的事实是客观真实的,是诉讼规律以事实不清、证据不足作为发回重审的理由是审判权力为本位的诉讼模式的产物。这是我国审判权力为本位的诉讼模式所要求的客观真实原则在民事诉讼程序中的具体化。我国的民事诉讼法采取的是以法院的审判权力为本位的职权主义的诉讼模式,并把客观真实原则作为社会主义民事诉讼制度的首要原则。客观真实原则认为法院在判决中认定的事实必然是客观真实的,是与客观存在的发生于诉讼前的案件事实完全相吻合。对法院来说,查明案件事实是客观真实的,不仅是可能的,还是必须的。“案件事实是客观存在的,人民法院经审理查明的事实必须是案件事实的真实反映,才能以此为基础解决当事人的争议……”(P308)在客观真实原则的指导下,我国民事诉讼制度亦强调法院对证据的积极调取,诉讼中证明的任务就是确定案件的客观真实,要求采取一切措施来查明当事人的真实权利和相互关系,非要把事情的来龙去脉查个水落石出,故在民事诉讼的具体程序中反映出来的就是查清事实,不查清事实不裁判,这就是把事实不清、证据不足作为发回重审理由的理论依据。但是裁判中认定的事实是否能够达到客观真实的程度呢?事实真伪不明是诉讼规律的客观反映。辩证唯物主义认为“我们只能在我们时代的条件下进行认识,而这些条件达到什么程度,我们便认识到什么程度”。其含义不言自明,人对物的认识要受到一定客观条件的限制。当事人之间产生的民事权利纠纷诉至法院,形成诉讼时,案件事实已经发生且成了过去,法官所面对的是既往事实,虽然当代科学技术的发展为人们认识既往事实提供极大的可能和便利,但是时光不会逆转,缘于各自利益追求或理解上的偏差,认识的局限,双方当事人对案件事实的认识往往是各执一词,各不相让,法官对于这一客观存在的既往事实只能通过证明案件事实的证据来证明事实,显然,法官能否正确认定或查清案件事实取决于所收集到的证据材料。如果案件事实发生时留下了相关证据,而当事人又能够获取这些证据,能够向法院提供这些证据,那么法官查明案件事实的困难不大。否则,查明案件事实就很难做到,甚至是力所不及。所以,事实处于真伪不明是客观存在的诉讼现象,是诉讼规律的客观反映。要求法院认定的每一个案件事实都能与实际发生的案件事实完全吻合,事实上难以做到。这种不切实际的要求是违反唯物辩证法的。有学者认为:“法律对认定案件事实的证据的范围、证据的取得及证明要求都作出了规定,证明活动亦是依照法定的程序进行,在某些情况下,法律甚至直接告诉法官如何评价案件事实,既然作为裁判中认定的事实在诉讼中形成,该事实的形成过程自始至终受法律的支配。那么,与其说裁判中认定的事实是诉讼前发生的客观事实,毋宁说是法律上认为真实的事实。”(P239)这种法律真实论才是符合辩证法的。“不论法律依据的是什么,它都不是全部真相。”我们常说的合情合理不一定合法,其原因就在于存在着“客观上的真实”与“法律上的真实”的问题。2.审考察的内容第一,这项规定反映了典型的程序工具论思想,重实体轻程序,把程序视为实现正义的工具。事实上,保障实体正义仅是程序价值的一个方面,程序有其自身独立的价值。日本学者兼子一打了一个形象的比喻:“实体法与程序法如同一辆车的两个轮子,对诉讼都起作用,在它们之间不存在主从关系。”既然程序有其独立的价值,二审在审查原判决时须程序、实体兼顾,把程序提升到与实体同等重要的地位,而不要因为程序影响到实体判决时才被发现。第二,没有考虑当事人责问权的行使。所谓责问权是指法院或对方当事人违背诉讼程序的规定时,当事人一方可以主张法院的行为或对方当事人的行为无效(P26)。当事人在知道或者应当知道违反有关诉讼程序规定的情况下,如果不立即陈述异议时,除不得放弃的权利外,则丧失对此陈述异议的权利。这就是责问权的放弃。基于程序安定性的要求,第一审存在违背诉讼程序的情形,当事人放弃责问权的,在二审阶段法院不得因此而发回重审。当然,我国民事诉讼法应明确规定当事人的责问权及放弃的后果。第三,对于原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,二审人民法院一律发回重审,是对当事人的程序主体地位的不尊重,应当对这一规定予以改进。(二)多次发回重审的次数根据《民事诉讼法》的规定,二审法院认为一审判决事实不清、证据不足或违反法定程序可能影响案件正确判决的,则有权撤销原判,发回原审人民法院重新审判,原审法院做出的判决仍是一审判决,当事人仍可以上诉,这时二审法院如何裁判,法律无特别规定,那么二审法院仍可以发回重审,案件又转入一审程序,再上诉,再发回重审……由于发回重审的次数未受到限制,在理论上就形成了“一审→上诉→二审→发回重审→一审……这样一个无限循环的诉讼怪圈,案件永远无法结束,诉讼争议永远得不到解决。实践中确实有的案件反复经过多次发回重审程序,形成拉锯僵持状态,拖上几年不得结案”。同一案件多次发回重审具有很多弊端:一是造成了司法资源的浪费,司法效率低下;二是加重了当事人的负担,使当事人合法权益迟迟得不到维护,增加了当事人的讼累。针对这个问题,2002年7月最高人民法院颁布了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》,限定二审法院根据《民事诉讼法》以原判决认定事实错误或者原判决认定事实不清、证据不足为由发回重审的,只能发回一次。(三)返回审查制度的不完整也容易受到法院内部的冲突1.审法院的转口误操一方面,我国的审判体制决定了上级法院对下级法院的审判工作负责监督,但由于进入二审程序的许多案件关系复杂、矛盾尖锐,处理起来比较棘手或因人情关系干扰较多,迫于这些因素的压力,一些二审法院为了回避矛盾,推卸责任,照顾到人情关系,而将案件发回重审,希望由一审法院处理这个“烫手的山芋”。这种发回重审的结果既加剧了案件当事人之间的冲突,又引发了一审法院对二审法院的不满,降低了二审裁判在一审法院中的威信。另一方面,二审法院在发回重审的内审通知中大多数已经阐明要收集哪些证据。查清哪些事实、怎样适用法律甚至是如何裁判等等,这样二审法院鲜明的意见不可避免地要干扰一审法院的审判意志,使得一审法院的独立审判原则大打折扣。2.裁判结论不一,原判决组织的裁判结论与原审判组织的裁判结论不一发回重审后,原审法院必须另行组成合议庭重新审判,新审判组织得出的结论很可能与原审判组织的裁判结论不一致。这样在二者之间很容易造成潜在的矛盾,不利于同一法院内部的相互配合、协调发展。三、民事重返审查制度的重建(一)判决败诉的处理1.取消“事实不清、证据不足”这一发回重审的事实证据上的理由以“事实不清、证据不足”作为发回重审的理由的缺陷十分明显,已如前所述。对这一理由的批判还有一段十分精彩的二难推理:如果二审审理中已经查清了案件的事实,并据此判定原判决认定事实错误或认定事实不清,那么,不对案件直接改判而发回重审,岂不是多此一举?如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么,如何能得出原判决认定事实不清的结论?凭什么把案件发回重审?以“事实不清、证据不足”为由发回重审还与民事举证责任分配原则相悖。在民事诉讼中,谁主张谁举证是举证责任分配的一般原则,特殊侵权案件等实行举证责任倒置,承担举证责任一方不能提供充分证据支持自己的主张的,将被法院判决败诉。也就是说,根据举证责任分配原则,二审法院可以对“事实不清、证据不足”的案件作出判断,作出维持原判或改判的裁决,而不必将案件发回重审。2.对于原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的第二审人民法院应具体问题具体分析,不应一律发回重审如前所述,对原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,第二审人民法院一律发回重审是对当事人程序主体地位的不尊重,为此,应对这一规定予以改进:第一,以“第一审诉讼程序存在重大瑕疵”为第二审法院发回重审的事由。只要第一审程序存在瑕疵,第二审法院都发回重审是不科学的,如果这样的话,将有损于程序的安定。因此,只有在第一诉讼程序存在重大瑕疵时,第二审法院才能发回重审。何谓“第一审存在重大瑕疵”?第一审程序存在重大瑕疵意味着:其一,第一审对诉讼程序的违背,与第一审的判决结果之间有因果关系;其二,虽然第一审违背诉讼程序与第一审判决结果之间没有因果关系,但是不适合第二审裁判的。最高人民法院《关于适用ue537中华人民共和国民事诉讼法ue538若干问题的意见》规定,第一审人民法院违反法定程序与判决结果有因果关系的情形主要有:(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避而不回避;(2)未经开庭审理而做判决;(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;(4)其他严重违反法定程序的。第一审法院违反法定的诉讼程序但与判决结果没有因果关系的情形包括:未参与庭审的法官而参与作出判决的;法官未在判决书签字或签字不实的。第二,对于第一审程序存在重大瑕疵的,在不损害当事人审级利益的前提下,第二审法院可以依职权决定由自己审判。例如,第一审法院的法官未在庭审笔录上签字,可以说是存在重大瑕疵,但如果第二审法院确信该庭审笔录为真实的,则不必发回重审。第三,当事人双方可以合意决定由第二审法院作出判决。第一审判决即使有重大瑕疵,如果当事人双方愿意由第二审法院审判,应当尊重当事人的选择,由第二审法院作出判决,而不发回重审。(二)正确适用《重返审查制度》1.上级法院的判决意见培养发回重审是由诉讼法规定的一项诉讼程序,二审法院只能依据法律行使发回权,否则依法律之外的理由行使这项权利,就是不依法审判而滥用权力,不能保证法律程序的严肃性。实践中,有的上级法院在诉讼法之外制定了一些内部的条条框框,要求下级法院必须遵守,否则案件一上诉就发回重审,这种非依法监督制约的措施是不妥的。建议要追究相关人员的责任,另外要严格按照司法解释的要求,以原判决认定事实错误或认定事实不清、证据不足为由发回重审的,只能发回一次。2.重审