论废弃判决之逮束力

论废弃判决之逮束力

一法院撤销判决所根据的法律判断司法独立，包括司法级独立，是两国之间共识的趋势，下级法院应受到上级法院在重审中回应法律意见的限制。例如,德国民诉法第565条第2款规定,控诉法院应该以上级法院撤销判决所根据的法律上的判断,作为他的裁判的根据。日本民诉法第325条规定,上告法院作为撤销原审判决理由的事实和法律上的判断,拘束受到发回或移送的法院。我国台湾地区“民诉法”第478条规定,受发回或发交之法院,应以第三审法院所为废弃理由之法律上判断为其判决基础。在我国台湾地区,学者将上诉审法院撤销原判所作出的判决称为“废弃判决”。上诉审法院作出的废弃判决对于重审法院的此种效力,理论上称为废弃判决之拘束力。此种拘束力是否有违司法独立,其依据何在,范围几何,均是值得我们深入研究的问题。然而,在我国民事诉讼法学界,学者对于此问题少有涉猎。1本文之写作即由此展开。二发回重审与诉讼效率对于存在瑕疵甚至明显错误的案件,从程序及实体上否定原审判决的效力,改变原审法官的不当诉讼行为与错误认定,通过上下级法院“审与被审”的角色互动,完成程序的自我修补,促进法官正确裁判,这是改判和发回均具有的功能。立法之所以将发回重审作为与改判并行的结案方式,显然是因为发回重审具有改判不具有的功效。具体而言,发回重审的特殊功效主要表现在以下三个方面:其一,保障初审程序的正当性。上诉审法院将案件发回,可以督促初审法院对案件重新审理,纠正其在初审程序中的错误或不当行为,从中吸取教训,得到警示。其二,维系不同审级法院之职能分工。“发回重审有利于一审法院和二审法院案件分流和工作量的合理分担,使审判工作日臻高效快捷。”其三,保护当事人的审级利益。尽管发回重审制度具有独特的存在价值,但毋庸讳言的是,发回重审是对原审判决的彻底否定,直接导致原审审理活动归于无效,重审法院需重新开庭、组织当事人举证、质证,不仅如此,重审法院作出判决后,败诉方当事人还可以上诉,此种处理方式无论对于法院,还是当事人都是人力、物力、财力的巨大支出,对诉讼效率的影响也是显而易见的。因此,两大法系对于发回重审这种“极端”的结案方式都采取了审慎的、限制的态度。此种限制反映在立法上,主要表现在以下三个方面:一是严格限制发回重审事由;二是赋予当事人合意选择上诉审法院直接改判的权利;三是赋予废弃发回判决以拘束力,防止重审法院固执于自己的意见,作出与上级法院相异之判断,造成案件在两级法院间不断往返之诉讼浪费。举例来说,一审法院认定合同无效,二审法院认为合同有效,并以此理由将案件发回重审,如果重审法院固执己见,继续作出合同无效的认定,败诉方当事人势必提起上诉,如此一来,不仅使得发回重审失去其应有价值,而且造成诉讼拖延。一言以蔽之,赋予废弃判决以拘束力,其趣旨在于维护诉讼经济并最终保护当事人免受诉讼延滞之苦。三废判的效力:重审法院的拘束力何以废弃判决有此种拘束力?对此问题,理论界存在以下几种主要观点:第一种观点认为,此种拘束力属于中间判决之拘束力性质。“撤销和发回重审的判决是对今后终局判决的构成元素问题进行的裁判,而不是对诉讼标的本身进行的裁判,因而,尽管该判决在形式上是终局判决,在实质上却具有中间判决的特征。”第二种观点认为,此种拘束力源于确定判决之既判力。第三种观点主张特殊效力说,认为废弃判决之拘束力与一般判决效力不同,此种拘束力系民事诉讼法为发回判决特别规定之特殊效力,不得视为一般判决效力。笔者赞同第三种观点。第一种观点将下级法院的重审程序,视为上诉审程序的继续,将废弃判决之终局判决性质误解为中间判决,与事实不符,难于采取。第二种观点无法说明为何既判力的范围可及于废弃判决之理由。“受发回判决之下级法院应受废弃判决之理由中所为法律上判断的拘束,废弃判决之主文并未对当事人请求之诉讼标的作出判断。”笔者之所以赞同第三种观点,理由如下:考诸大陆法系主要国家和地区的立法例,德国、日本及我国台湾地区均实行三审终审制,第三审为法律审,第三审法院认为上诉有理由,应当废弃原判决,除了“自为判决”的情形外,在其认为必要时,可以将案件发回原法院或发交其他同级法院重新审判。2在这些国家和地区,上下级法院在职能配置方面呈现出明显的“阶梯形态”,一审程序侧重于解决个案纠纷,负责调查事实并实行全面审理;二审程序是第一次审判的继续,以全面审查的方式保障事实认定正确并在此基础上正确适用法律;第三审法院承担着统一法律适用的职责和任务。从表面上看,立法无一例外地认可第三审废弃发回判决的拘束力,第二审废弃发回判决似乎并不具有拘束力。然而,学者们一般认为,一审法院重新对争议进行审理时,同样应当准用拘束力条款,案件进入二审程序后,控诉法院同样应当受其自己作出的废弃判决的拘束。也就是说,无论是二审法院还是三审法院,其作出的废弃发回判决对于重审法院均具有拘束力。此种拘束力与上诉审法院具有统一解释法律之职能密不可分,为防止重审法院固执己见,作出与原审判决相同之重审判决,民事诉讼法为发回判决特别规定此种拘束力。四废弃判决的内容废弃判决之拘束力的范围包括两个问题,一是废弃判决中的哪些内容具有拘束力,二是拘束力的对象是谁。前者为拘束力的客观范围,后者为拘束力的主观范围。(一)废弃理由之法律上判断关于拘束力客观范围的问题,德国学说及实务见解宽严不一。学说的见解较为宽松,而德国判决采取严格的解释。在学说上,较为广泛的学者认为控诉法院应当受上告法院法律观点的拘束。根据维乔雷克(Wieczorek)的观点,控诉法院受上告法院任何一个法律观点的拘束,伯蒂歇尔(Botticher)认为,只要上告法院驳回上告申请并且肯定了事实判决的前提条件存在,控诉法院就应当受到拘束。因为如果法院将上告责问作为不正当而拒绝,则它与上告法院不同意控诉法院的法律判断而撤销其判决的情形一样,同样是作出了裁判。实务界则认为,废弃发回判决的拘束力的客观范围,仅限于“直接与废弃该判决有因果关系(所谓判决之因果关系)的法律见解,且在最高法院的判决理由中所陈述者。”包括:程序法与实体法之效力以及其可否适用,亦即有关诉讼要件、请求权基础或抗辩、对诉讼行为(特别是诉之声明)之解释、对意思表示或仲裁鉴定意见的解释、高等法院未正确适用某一法律原则、肯定某个法律规范的合宪性等等。至于间接的废弃理由,并不具有拘束力。所谓间接的废弃理由,系指“废弃判决之法律上判断,也以直接废弃之理由在逻辑上的前提,作为其基础者。”例如,最高法院以高等法院误解了损害赔偿法上损害之概念而废弃原判决,则高院在更审判决中是否即不得以原判决之诉讼要件有欠缺为由,而驳回当事人之请求?换言之,受发回法院此时是否就应该受到间接的废弃理由(诉讼要件成立)之拘束,最高法院以实体法适用错误为由废弃原判决,系间接地以诉讼要件应该存在,为其法律上判断之基础。对此,德国联邦最高法院在其具有代表性的BGHMDR1959,121一案中,表达了与通说一样的否定看法。在该案中,最高法院以实体法上之理由废弃原判决,二审法院在更审程序中能不能再审查被告是否具备当事人能力这个诉讼要件?更审法院认为当事人能力是否具备已经最高法院“一致地默示认为被告有当事人能力”,但最高法院则否认更审法院应受到间接废弃理由,也就是该当事人能力之诉讼要件存在之拘束。在日本,当案件被发回原法院再度进行审判时,重审法院应当受制于上告法院作为废除理由所做的有关法律上及事实上的判断。事实上的判断,是指上告审确定的有关职权调查事项的事实(例如,为了判断诉讼能力或当事人能力,而认定的有关年龄、集团的结构及活动等事实)或再审事由事实的判断,而不包括有关本案的事实判断。因此,原审级法院可以基于新的资料对本案做出新的事实认定。法律上判断的拘束力,意味着原法院不能再做出与原判决一样的、并构成废除理由之判断,但并不禁止其通过其他可能的见解来做出与前判决同样结论的判断。在上告审的撤销判决指出了其他可能的法律性见解的情形下,当该见解是撤销判断逻辑上的必然前提时,只要事实认定不变,那么该见解也具有拘束力。“该拘束力针对事实上和法律上的判断而产生,而产生于事实上判断的拘束力属例外,限于有关职权调查事实和再审事由等事实由第三审例外审理的事项,其中不包括有关本案的事实。法律原则上将判断的拘束力限定于上级审所为的否定判决。因此,下级如以被上级审否定的判断以外的其他理由为根据,得出与废弃前的结论相同的结论时,并不违背该拘束力”。我国台湾地区学者认为,废弃判决之拘束力,限于废弃理由之法律上判断。所谓“废弃理由之法律上判断”,是指对实体法及程序法的解释,包括对习惯法及经验法则之内容的判断。此种法律上判断,必须直接导致原判决被废弃,始有拘束力。例如,第三审法院认为原判决适用甲法规判决违法,从而废弃原判决,则适用甲法规判决违法,此乃法律上判断。此际,如附带指示应适用乙法规,发生拘束力之事项仅指不许适用甲法规之判断而已,并不及于必须适用乙法规之判断。所以第二审法院在重审程序中,如适用丙法规,并不违反拘束力。此种原则也有例外,即与直接导致废弃原判决之法律判断有推理上必然关系的其他法律上判断,对第二审法院也有拘束力。例如,原审认为合同有效,从而判决有给付义务。上诉后,第三审法院否认有给付义务,并就合同无效作出判断,合同无效之判断对第二审法院有拘束力,两者之间有推理上必然关系存在。至于第三审判决所指示应予调查的问题,不过为应行调查之例示,并非法律上见解,更非限制第二审法院调查事实或证据之职权。第二审法院于所指示之外,当然可为别种事实证据之调查。通过对德国、日本以及我国台湾地区关于废弃判决之拘束力的客观范围的介绍、比较,笔者认为,应从以下几个方面进行限定:1.限制的范围仅限于直接遗弃的原因有拘束力之废弃理由的范围仅限于直接的废弃理由,间接地作为判决基础的法律上的判断,并无拘束力。2.对于判决的肯定部分,法院不具有拘束力,判决废弃判决之法律判断中否定原审判断,而直接导致原审判决被废弃的理由,才具有拘束力。至于上级法院对于一审判决予以肯定的部分,对于重审法院不具有拘束力。这是因为“肯定高院判断之部分,对于废弃高院判决而言,只是一种旁论性质(obiterdicta),并无判断上之重要性,所以最高法院并不需要跟构想否定高院判断一样地,以同样的谨慎程度构思其肯定陈述之内容。”3.直接之废弃判断废弃理由所必然依赖其存在或不存在的其他前提条件,亦具有拘束力。“与直接之废弃判断论理上(即逻辑上)有必然关系之间接判断,乃就为废弃之前提非经判断不可之事项”,仍应例外承认其拘束力。凡前提判断被包含于废弃理由中而构成废弃理由之一部分者,应例外承认其有拘束力。(二)拘束力之构成如果法院不可以在不同的案件中采取与自己以前的判决不同之见解,则更有理由要求法院在相同的案件中受自己所作出的法律见解的拘束。因此,拘束力之主观范围包括作出发回判决之法院及重审法院。而且,上级法院受拘束之范围与受发回之法院相同,除非重审法院认定了与原来作为废弃判决基础之事实不同的新事实,或者发生法律变更。德国民诉法即规定:案件通过对重审判决的控诉又进入控诉法院的,则控诉法院也应当准用第565条受到其判决的拘束。五废弃原审判决之违反虽然德国、日本及我国台湾地区等大陆法系国家和地区的民诉法并未明文规定违反拘束力的后果,但是从法律规定来看,上诉审法院认为当事人的上诉有理由,将原审判决撤销后发回重审,其废弃原审判决的标准即原审判决违背法令,重审法院如果没有遵守废弃发回判决之拘束力,同样构成判决违背法令,当事人可以此提起上诉。上诉审法院如果没有遵守废弃发回判决之拘束力,当事人则可以提起再审之诉。废弃判决之拘束力系以上诉审法院作出废弃判决时的法律为依据,且系以当时原审判决所认定的事实为基础,所以在此时点以后之更审程序中,若发生法令变更,或因新证据、新事实关系存在而认定不同事实,原审法院不受拘束,学者称此情形为拘束力之消减。六废除司法权威，对中国立法的借鉴(一)重审意见函在实践中应用的效果?根据我国民诉法第153条之规定,发回重审使用裁定。对于发回裁定的拘束力问题,民诉法并未予以规定。在司法实践中,法院作出的发回重审裁定书的内容简单而含糊,仅需“概括写明发回重审的理由”,比如“原判决认定事实不清,证据不足”、“原判决认定事实错误”、“原判决违反法定程序”等等。如果不是同时下发内部函,恐怕一审法院都不知道原判究竟问题何在,也就谈不上受发回裁定的拘束了。与发回裁定同时下发的往往还有重审意见函。与发回裁定的简单、含糊不同,重审意见函详细指出了原审判决存在的问题,甚至提出应当如何处理的实体意见。由于法律及相关司法解释并未规定重审意见函具有约束下级法院的效力,因此,实践中法官对待重审意见函的态度也存在巨大差异。绝大多数法官并不认为重审意见函具有拘束力,在作出重审判决时并不一定遵照内部函,3可见,在我国,无论是立法、司法实践还是理论界,都不认为发回裁定以及重审意见函应当具有拘束下级法院的效力,更不用说拘束上级法院了。此种状况直接导致发回重审案件再次上诉率居高不下。(二)学习和改进1.规范发回重审的判决形式发回重审是对案件实体事项的重新处理,它不仅意味着对原审判决所确定之权利义务关系的废弃,其对案件事实和法律适用的见解也往往对当事人的实体权利义务产生重大影响,故与裁定主要用以处理程序性事项的意旨不相符合。从国外立法例来看,德国、法国、日本和我国台湾地区等大陆法系国家和地区的发回重审均以判决书的形式为之,其中既包括了对原审判决的引述和评价,也包括了当事人的上诉和答辩、上诉审查明的事实和适用的法律及法官心证和逻辑推理的过程等等。此种处理方式既实现了上诉审法院对原审法院的监督,又避免了上级法院直接对下级法院发号施令,干预下级法院独立办案,实值借鉴。《民事诉讼法》在将来修订时应当规定,发回重审亦应采取判决的形式,且判决书中必须写明发回的依据和理由,明确具体地指出原审判决在事实认定、程序适用等方面存在的错误,提出重审中需要注意的事项。同时,取消内部函。在笔者看来,“内部函”所存在的问题,并不在于其指出了一审存在的瑕疵乃至错误,而在于其内容的秘密性侵犯了当事人的知情权,此外,部分内部函采取了行政性监督的方式,直接要求一审法院按其意旨作出判决,超出了二审法院应有之权限。2.审裁判的拘束力应当赋予发回重审判决以双向的拘束力,使得该判决在制约原审法院的同时,二审法院自身也受到该裁判效力的约束,从而体现真正意义上的审级双向制约。对于原审法院依据重审裁判文书的要求做出的新裁判,如果当事人再次上诉,二审法院即不得以同样的理由改判,这样既有利于二审法院指导一审裁判,又可以避免司法以外的因素对二审的不当影响,进而使得二审裁判受到程序的制约。至于拘束力的范围,应限于:(1)否定原审判决且与撤销原判决有直接因果关系的法律见解;(2)该法律见解的必要前提条件。3.诉讼中的回避制度。《关于审理发回重审案件上诉后,二审法院是否应更换合议庭?对此问题,司法实践中做法不一,有的法院并不易人办理,而是由原经办人办理。针对此问题,有学者主张应更换合议庭,即作出发回判决的合议庭不能再