有专门知识的人制度之辨析

有专门知识的人制度之辨析

2012年修订后的《刑事诉讼法》将“专业知识广博的人”引入刑事诉讼程序，无疑对确定和确定意见的真实性和合法性具有重要意义。但是,由于法律对“有专门知识的人”制度规定得过于原则和粗疏,缺乏具体程序,这就必然会给实施带来诸多困难。基于此,有必要对“有专门知识的人”制度进行深入地探讨。1“专业知识”的含义1.1有专门知识的人“有专门知识的人”有别于鉴定人。大陆法系国家将鉴定人称为“科学的法官”、“法官的辅助人”,而英美法系国家则将其称为“当事人的专家证人”。我国新《刑事诉讼法》既规定了鉴定人,又规定了“有专门知识的人”。因此,我国的“有专门知识的人”,既有别于“鉴定人”,也不同于大陆法系的“科学的法官”和英美法系的鉴定人,需结合我国实际进行重新的定位,否则容易造成司法实践中适用的混乱。2005年《司法鉴定人登记管理办法》第3条规定:“司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,从事司法鉴定业务。”其特征表现为:(1)司法鉴定人是能够运用科学技术或者具有专门知识的人;(2)是为了对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断,并提出鉴定意见的人员;(3)具备《司法鉴定人登记管理办法》规定的条件;(4)必须经省级司法行政机关审核登记,并取得《司法鉴定人执业证》;(5)必须按照登记的司法鉴定执业类别从事司法鉴定业务。学界将“有专门知识的人”称为“专家辅助人”。如当《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布实施后,张保生教授将针对其中的“有专门知识的人”定义为“专家辅助人”,并认为“专家辅助人,又称诉讼辅助人或专家技术顾问,是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员,受当事人的聘请委托,在诉讼前或诉讼过程中帮助当事人分析技术问题,评价鉴定结论,必要时经法庭准许出庭,以辅助当事人对案件所涉专门问题进行说明,或发表专业意见和评论。”然而,2012年修订的《刑事诉讼法》虽然沿用“有专门知识的人”的称谓,但是其内涵显然不同于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“有专门知识的人”。当然这与所属部门法不同有关,但更重要的是法庭科学经过多年的实践,对“有专门知识的人”有了更深的认识。笔者认为《刑事诉讼法》中所称的“有专门知识的人”是指在刑事诉讼审判过程中,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人为了查明鉴定意见所涉及的法律科学之外的其他专业问题的科学性、合理性,而申请法庭通知出庭,并就鉴定意见提出自己意见,且在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员。其特征表现为:(1)有专门知识的人仅存在于刑事审判环节中。在立案、侦查、起诉及执行环节,均没有“有专门知识的人”存在的情形。这是由刑事诉讼的特殊性决定的,被告人在被起诉前都在侦查部门的控制下,证明其存在犯罪事实是公诉机关的职责,被告没有义务证明自己有罪或无罪,所以也就没有必要委托鉴定人对案件所涉及的专门性问题进行鉴定,故在侦查环节,依据《刑事诉讼的》的规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”即被告人在侦查阶段是没有权利、也没有必要申请“有专门知识的人”的。因此,只有在审判环节,法官为了查明案件所涉专门性问题而同意公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的申请,通知有专门知识的人出庭。(2)申请的主体是公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。(3)申请的对象是在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员。(4)由法庭决定是否同意有专门知识的人出庭。(5)申请的目的是查明鉴定意见所涉及的法律科学之外的其他专业问题的科学性、合理性,而就鉴定意见提出自己意见。1.2专门性证明与法庭证明的区别虽然鉴定人与专门知识的人都是为了解决诉讼中案件所涉及的专门性问题,都是为了帮助法官更准确地认定案件事实,都属于法庭证明活动的重要组成部分,但是他们之间也存在诸多差异。1.2.1多元鉴定,以重新鉴定、补充鉴定鉴定人属于刑事诉讼活动中的诉讼参与人,受公安司法机关的聘请对案件中所涉及的专门性问题进行鉴定,并出具鉴定意见。被告人则无权利委托鉴定人进行鉴定,但是可以申请重新鉴定或补充鉴定;有专门知识的人在我国刑事诉讼中并没有明确的法律地位,没有将其纳入到诉讼参与人的范畴,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人均有权向法庭申请其出庭,且仅围绕鉴定意见发表其意见。1.2.2司法鉴定人鉴定人必须具备《司法鉴定人登记管理办法》规定的条件,必须经省级司法行政机关审核登记,并取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别从事司法鉴定业务,并经过一定的司法鉴定人职业培训;有专门知识的人则没有强制性的资格要求,只要在相关专业领域有一定知名度,或熟知相关专业问题,均可以作为有专门知识的人。1.2.3鉴定机构与鉴定人管理鉴定人都必须获得某种学术资格的认证,并经省级司法行政部门的登记,有着严格的鉴定机构与鉴定人管理规范。有专门知识的人则具有较大的随意性,目前还没有专门针对性的管理规范。1.2.4门性问题、请意事鉴定人在刑事诉讼中是为了查明案情,解决案件中某些专门性问题而指派、聘请的有专门知识的人。即选任方式有指派和聘请两种;有专门知识的人则是通过公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人向法庭申请,由法庭通知出庭的。2“专业知识”体系存在缺陷和不足2.1将“有专门知识的人”纳入刑事诉讼中2012年新修订的《刑事诉讼法》虽然将“有专门知识的人”引入审判程序,但对其诉讼地位并没有明确规定。该法第192条第4款规定:“有专门知识的人出庭,适用鉴定人的有关规定。”从条文文字上看,“有专门知识的人”出庭应当与鉴定人一样,成为刑事诉讼法中的诉讼参与人。而在第106条“本法用语含义”中却没有将“有专门知识的人”纳入。此外,在整部《刑事诉讼法》中,也没有其他法条能够与之印证使其在刑事诉讼中的诉讼地位得以明朗化。如前文所述,我国现有的法律规范中,“有专门知识的人”出庭的法律规范十分有限,且由于所属部门法的不同或时代的转变,其含义与适用具有很大差异,所以,即便那十分有限的“有专门知识的人”出庭的法律规范也很难在新修订的《刑事诉讼法》实施后有所作为。而且如果强行引用,只会造成“有专门知识的人”在刑事诉讼中更加混乱的情况。另外,在《刑事诉讼法》修改前,虽然有很多学者将“有专门知识的人”定义为“专家辅助人”进行了充分的研究,但是其基本均围绕民事诉讼领域进行或将民事诉讼中的“有专门知识的人进行适当演化,建议在刑事诉讼中推行。当新修订《刑事诉讼法》公布后,却将其适用规定为“适用鉴定人的有关规定”,使得原本很明朗的将其作为新的诉讼参与人,而重新进行法律制度规范的思路打乱,同时,新法又没有将其视为新的诉讼参与人,其进入刑事诉讼身份尴尬,有诉讼任务,却没有参与诉讼的“名分”。2.2司法鉴定人的资格要求2012年新修订的《刑事诉讼法》在有关“有专门知识的人”的构建上,除了第192条略有涉及外,可谓是“一清二白”。“有专门知识的人”的概念、范围、专业技术要求、行业资格等均没有明确的表述,仅规定其适用鉴定人的规定,但是这是不完全合适的,也不能完全共用的。根据我国法律的规定,鉴定人的选任资格有着严格的规范。如2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定“具备下列条件之一的人员,可以申请登记从事司法鉴定业务:(一)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称;(二)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上;(三)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历,具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的人员,不得从事司法鉴定业务。”根据上述决定,司法部于2009年实施的《司法鉴定人登记管理办法》对其进行完善与具体化,细化为“个人申请从事司法鉴定业务,应当具备下列条件:(一)拥护中华人民共和国宪法,遵守法律、法规和社会公德,品行良好的公民;(二)具有相关的高级专业技术职称;或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作5年以上;(三)申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的,应当具备相关专业工作10年以上经历和较强的专业技能;(四)所申请从事的司法鉴定业务,行业有特殊规定的,应当符合行业规定;(五)拟执业机构已经取得或者正在申请《司法鉴定许可证》;(六)身体健康,能够适应司法鉴定工作需要。”并且在全国实行统一的司法鉴定机构及司法鉴定人审核登记、名册编制和名册公告制度。即鉴定人有着固定规范的资格,也有其自成系统的资格认证体系。而“有专门知识的人”既无相配套的法律依据,也无业务行业自身资格的认证规范,更无认可其资格的机构。若仅根据新《刑事诉讼法》中“适用鉴定人的有关规定”便贸然将鉴定人的规范适用于有专门知识的人,就会造成法律与社会现状的严重脱节。所以,现行法律中关于“有专门知识的人”的选任资格规范是缺失的,不仅不利于新《刑事诉讼法》的实施,更会造成各地选任“有专门知识的人”资质不一,庭审质证的效果就会有很大差异,引入“有专门知识的人”的初衷就很难保证了。2.3鉴定人的选任模式2012年新修订的《刑事诉讼法》在第192条中仅规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭”,而“有专门知识的人”在被通知之前是如何被选任的则无任何法律依据。在第192条第4款又补充说明适用鉴定人的规定,但是依据我国《刑事诉讼法》第144条的规定“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”即鉴定人出庭的选任方法是指派与聘请。“指派”具有很强的“行政命令”色彩,“是指鉴定的主体公安机关或人民检察院,被指派的对象是其内设的鉴定机构,与指派鉴定的主体形成一种行政隶属关系”“聘请”虽是去了行政化,聘请公安机关、人民检察院内设机构之外的其他社会鉴定机构进行鉴定,但其主体依旧没有当事人和辩护人、诉讼代理人。即便到了庭审阶段,也只有在法庭对证据有异议时,由法庭宣布休庭后进行鉴定。但是根据《刑事诉讼法》第192条第2款的规定,在申请主体上少了法庭,多了当事人、辩护人及诉讼代理人,并将决定权给予了法庭,显然这样的设计模式是不同于鉴定人的。如果将鉴定人的选任模式适用于“有专门知识的人”,那么便有如下情形:(1)公诉人庭前或庭中在鉴定人之外,另行指派、聘请“有专门知识的人”,并视法庭的准许情况申请其出庭;(2)当事人、辩护人及诉讼代理人申请,法庭准许后由法庭自行决定选任;(3)当事人、辩护人及诉讼代理人庭前自行委托“有专门知识的人”,根据法庭的准许情况再出庭;(4)当只有法庭认为需要在鉴定人之外引入“有专门知识的人”对鉴定意见发表看法时,无法用适当的途径在正式的法庭审判中表述。上述的情形会造成增大国家财政在公诉部门的投入,增加当事人的诉讼成本,影响程序公正的实现等后果。而上述的可能发生的情况便是由于现行法律在有专门知识的人选任方法上的失范而造成的。3完善“专业知识”制度的对策和建议3.1参与部分诉讼任务的主体是被方新《刑事诉讼法》虽然没有将“有专门知识的人”纳入“诉讼参与人”的范畴,但是根据其参与刑事诉讼的环节、方式及承担的诉讼任务,显然不可能是公诉人、当事人和辩护人或诉讼代理人,只能成为与鉴定人相似的诉讼参与人,负责部分的诉讼任务。但是由于其自身的特殊性,又不能完全适用鉴定人的规定,而且目前我国在鉴定人质证规则与采信规则的建构上也不完善。所以应当明确“有专门知识的人”的诉讼地位,使其参加诉讼名正言顺。3.1.1刑事诉讼中的人应当认定“有专门知识的人”为诉讼参与人,且是与鉴定人、翻译人等并列的一类诉讼参与人。在理解新《刑事诉讼法》第106条诉讼参与人的解释时,不应将其认为是一个封闭的概念。随着诉讼模式的转型升级与科学技术日新月异的发展,为了帮助法庭查明事实真相,未来可能还会有其他的人群参与到刑事诉讼中来,如“有专门知识的人”就是应形势的发展而进入到刑事诉讼中来的。第106条是概括性条款,不能仅凭该条款否认其他实际参与人的诉讼地位,应结合全部的现行法条文,及该参与人承担的诉讼任务,协助完成的环节等方面考虑。3.1.2对“有专门知识的人”鉴定意见的质证要求“有专门知识的人”与鉴定人就鉴定意见进行质证,虽然法律规定适用鉴定人的有关规定,但是目前鉴定人质证的规范尚不完善,且两者承担的诉讼任务不同,在质证上是不可能完全相同的。在现行法律规范的实施中,质证重点分别集中在:(1)要求鉴定人披露鉴定意见形成的方法、环境、条件、仪器设备、理论依据、逻辑推理过程等;要求查看鉴定仪器、检材、鉴定场所等;(2)要求“有专门知识的人”披露相关学历、经历、科研成果、行业资格、公开发表论文等情况;要求阐述鉴定意见所依据的理论、作出鉴定意见的环境条件与方法、仪器设备等是否科学合理以及出现错误的概率与情形等;要求说明得出鉴定意见的逻辑推理过程是否正确合理等情况。3.1.3建立并完善采信规则在明确了诉讼地位与质证规范后,为了法庭审判程序的公正以及庭审对鉴定意见与“有专门知识的人”的质证意见的采信的统一性,必须确立明确的采信规则。法官必须在科学证据的采信问题上做好“看门人”的角色,以确保所采信鉴定意见的可靠性、关联性。对采信规则的建设方面,我们可以参考美国现行的科学专家证据的可采信标准——“道伯特标准”,即:“(1)该理论或技术是否已经得到或可以被检验;(2)该理论或技术是否得到同行的认可或已公开发表论文;(3)适用该理论或技术已知的或潜在的错误概率有多大;(4)该理论或技术是否已得到普遍的接受。”此外结合我国的实际情况,可以将第(2)改为“该理论或技术是否得到同行的认可或已在国家二级以上(含二级)的核心期刊公开发表论文”。将第(4)改为“该理论或技术是否已得到所属领域的普遍接受。”3.2设置“有专门知识的人”协会,设计会员章程在刑事诉讼程序中引入“有专门知识的人”,是为了对鉴定人的鉴定意见提供自己的专业意见,以便供法庭知悉案件事实。所以在对“有专门知识的人”的选任资格上也应具有明确的标准,仅依据“适用鉴定人的有关规定”是无法确定的。“有专门知识的人”是在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员。为了其能够与鉴定人就鉴定意见发表专业的、科学的、合理的意见,对其的选任资格不应低于鉴定人从事鉴定业务的资格。但是由于鉴定人有统一的监督管理机构,并持有《司法鉴定人执业证》,所以鉴定人的选任资格自成体系。而有专门知识的人则没有统一的监督管理机构,也无执业证(也不应该有执业证),同时其又具有非专职性和不固定性,所以在选任资格的确定上应符合其自身的特点。笔者认为,应由各省、自治区、直辖市的高级人民法院为发起人,成立“有专门知识的人”协会,发起人负责草拟会员章程,其中包括:入会的资格条件、会员的权利义务、法律责任等。资格条件可以参考鉴定人选任资格中学历、行业资格等条件,但不应低于对鉴定人的条件,例如学历上就应当上升到硕士或博士以上,而不是像鉴定人本科即可。当然如果鉴定人群体中有符合入会条件的,也可以申请入会,但在涉及与其有利害关系的案件时应回避。此外还可以考虑学术地位、科研成果、公开发表论文等方面的要求。会员的权利义务中应包括会员独立参与刑事诉讼不受协会影响、独立以个人名义发表意见应当遵守的诚实信用、公正客观等方面的事项。法律责任中应包含“有专门知识的人”对其参与刑事诉讼中故意或重大过失作出错误或不合理的意见等不诚实、不公正情形的法律责任,法律责任承担形式上应包含除名、登报批评、记入诚信档案等方式。即以协会会员章程的形式,在会员入会时就对其资格进行规范,并严格按照章程的条件执行。以此解决“有专门知识的人”进入刑事诉讼不规范、发表意见的质量良莠不齐的问题。3.3有专门知识的人庭审申请批准依据新《刑事诉讼法》,如上所述若将鉴定人的选任方法适用于有专门知识的人,是不合适的。所以,对于新《刑事诉讼法》第192条第4款“专门知识的人出庭,适用鉴定人的有关规定”的理解不能机械地理解为有专门知识的人的选任方法也适用鉴定人的规定,否则就会造成如上文所述的情况。那么,我们在对“有专门知识的人”的选任上应该以现行法律规范为基础,结合司法实践,作出正确的选择。笔者认为,根据新《刑事诉讼法》第192条第2款之规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”,可以解释“有专门知识的人”的选任方法为控辩双方依据法庭调查的需要,向法庭提出申请,法庭依据案件实际情况,决定是否需要。若法庭决定准许“有专门知识的人”出庭,则在“有专门知识的人