项目国际商事合同法

国际商事合同法重点:

合同含义特征合同的成立、生效和履行违约及救济任务一、合同的概念与特征（一）合同的概念英国《牛津法律大辞典》将合同定义为合同是２人或多人之间在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议。美国《合同法重述》将合同定义为合同是一个允诺或一系列的允诺，对违反这种允诺，法律将给予其补偿或将强制其得到实际执行。《德国民法典》３０５条规定依法律行为设定债务关系或变更法律关系的，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。《法国民法典》１１０１条规定合同是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。中国法中国《民法通则》第58条规定:“合同是当事人之间设立、变更或终止民事关系的协议。”中国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同的分类（一）有名合同与无名合同

根据合同法或者其他法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则为标准。有名合同是立法上规定有确定名称与规则的合同。又称典型合同。如《合同法》在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同。无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同，又称非典型合同。（二）单务合同与双务合同

根据合同当事人是否相互负有对价义务为标准，可将合同分为单务合同与双务合同。此处的对价义务并不要求双方的给付价值相等，而只是要求双方的给付具有相互依存、相互牵连的关系即可。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人互负对价义务的合同，如买卖合同、承揽合同、租赁合同等。（三）有偿合同与无偿合同

根据合同当事人是否因给付取得对价为标准，可将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指合同当事人为从合同中得到利益要支付相应对价给付（此给付并不局限于财产的给付，也包含劳务、事务等）的合同。买卖、租赁、雇佣、承揽、行纪等都是有偿合同。无偿合同是指只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方作出给付但双方的给付间不具有对价意义的合同。赠与合同是典型的无偿合同，另外，委托、保管合同如果没有约定利息和报酬的，也属于无偿合同。（四）诺成合同与实践合同

根据合同成立除当事人的意思表示以外，是否还要其他现实给付为标准，可以将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同。实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。确认某种合同属于实践合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同等。但赠与合同、质押合同不再是实践合同。（五）要式合同与不要式合同

根据合同的成立是否必须符合一定的形式为标准，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是按照法律规定或者当事人约定必须采用特定形式订立方能成立的合同。不要式合同是对合同成立的形式没有特别要求的合同。确认某种合同属于要式合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。（六）主合同与从合同

根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主合同与从合同。主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。这种合同具有独立性。从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。（七）明示合同与暗示合同明示:语言文字暗示：其他行为（八）有效合同、无效合同、可撤销合同和效力待定合同根据效力划分两大类：效力确定有效合同、无效合同、可撤销合同效力不确定效力待定合同

任务二合同的订立与生效一、当事人的缔约能力——订立合同的主体应当具备相应的权利能力和行为能力。

（一）自然人的缔约能力1.大陆法系德国法分别对无行为能力和限制行为能力作了规定。《德国民法典》第１０４条无行能力人为：

１、未满七周岁者；

２、因精神错乱不能自由决定其意志者，但按其性质此种状态仅为暂时性的除外。

第１０６条【未成年人的限制行为能力】

根据第１０７条至第１１３条的规定，已满七周岁的未成年人（不满18周岁），其行为能力为限制行为能力。

《德国民法典》第１１０条【“零用钱条款”】

如果未成年人以金钱履行合同中的给付，而其金钱系法定代理人为此目的或者为未成年的自由处分而给与，或者系第三人经法定代理人同意而给与的，未成年人未经法定代理人同意而订立的合同自始有效。

法国法

法国法没有无行为能力与限制行为能力的区别，仅以缔约当事人的行为能力作为合同有效成立的必要条件。第１１２３条凡未被法律宣告为无能力之人均得订立契约。

根据《法国民法典》第１１２４条的规定，无订立契约能力人为主要有未成年人和禁治产人。

禁治产人

是大陆法系国家民法学中的一个概念，具体指因精神障碍不能处理自己的事物而由利害关系人向法院申请，经法院依法定程序宣告其为禁治产，而成为无民事行为能力人。

德国民法规定有下列情形之一的，得宣告为禁治产人。

1.因精神病或精神耗弱，致不能处理自己事务者。

2.因挥霍浪费致自己或家属有陷于贫困之虞者。

3.因酗酒或吸毒不能处理自己事务，或致自己或家属有陷于贫困之虞者，或危及他人安全者。2.英美法系英美法均规定，未成年人（不满18周岁）原则上没有订立合同的能力。精神病人在被宣告精神错乱以后订立的合同，一律无效。确认酗酒者在订立合同时是否清醒、有无判断力和理解力，对于认定合同的效力具有决定性的意义。

3.中国法完全民事行为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人（二）法人的缔约能力法人，是依法设立的具有权利能力和行为能力的组织。法人是由法律所创造的拟制的主体，它必须通过自然人才能进行活动。在资本主义国家，最常见的法人是公司。与自然人不同的是，法人的行为能力与其权利能力完全一致，而权利能力源于法律规定或由公司章程确定。二、要约与承诺

合同是当事人之间意思表示一致的结果。法律上把订立合同的意思表示称为要约与承诺。各国合同法都认为，意思表示一致是指必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以从当事人的行动推定他们的意思。（一）要约（offer）

1.要约的定义要约是一种意思表示，即一方向另一方提出愿意根据一定的条件与对方订立合同，并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产生约束力之意。提出要约的一方称为要约人（offeror），其相对方称为受要约人（offeree）。要约可以采用书面的形式作出，也可以用口头或行动作出。一项有效的要约必须符合以下四个条件:（1）要约必须以订立合同为目的（2）要约的内容必须明确，肯定（3）要约必须传达到受要约人才能生效（4）要约必须向特定的人发出(大陆法国家的要求，英美认为要约可以向全世界发出)

[吉布逊诉曼彻斯特议会案]

1970年，保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让议会的房子，就写信给原告吉布逊。市议会有可能出让房子，价格约有2725英镑，如你想买的话，请正式写信申请。原告写好了申请并回了信，但这时市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让该房子了。原告遂要求法院强制执行。法院认为信中“如你想买的话，请正式写份申请”属于要约邀请.即请原告向议会提出要约，市议会后来未接受要约，所以合同没有成立，原告败诉。[交错的要约]

甲向乙发出一份要约，拟以1万美金将一部汽车卖给乙，乙在受到甲的要约前，主动去信表示愿意以1万美金购买其汽车，尽管此信的内容与要约的内容相同，但也不能认为是一项承诺，而只能视为“交错的要约”双方没有成立合同关系。要约引诱

又称为邀请要约

或要约邀请，

其目的虽然也是为了订立合同，但是它本身不是一项要约，而只是为了邀请对方向自己发出要约。

要约与要约邀请的主要区别在于

如果是要约，它一经对方承诺，合同即告成立，要约人则必须受其约束;

如果是要约邀请，即使对方完全同意或接受该要约邀请提出的条件，那么，发出该项要约邀请的一方仍然不受其约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍然不能成立。2.要约的约束力对要约人的约束力对受要约人的约束力

对要约人的约束力A.要约的撤回．要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效．即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力，要约人可以随时将其撤回．

B.要约的撤销对于要约生效以后，能否将其撤销，各国存在较大的分歧（1）英美法。

英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约或更改其内容。即使要约人在要约中规定了有效期限，他在法律上仍可以在期限届满以前随时将要约撤销。

（2）德国法

德国法认为，除非要约人在要约中注明了不受约束的词句，要约人必须受其要约的约束;如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或修改其要约;如果在要约中没有规定有效期，则根据通常情况在可望得到答复以前，不得撤销或修改其要约。（3）法国法

法国法原则上认为，要约人在其要约被受要约人承诺之前是可以撤销要约的。法国民法典对这个问题没有作出具体的规定，但是法国的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了承诺期限，要约人也可以在期限届满以前将要约撤销，但是必须承担损害赔偿的责任。即使在要约中未规定承诺的期限，但是如果根据具体的情况或正常的交易习惯，要约视为应在一定的期限内等待者，如果要约人不适当地撤销要约，那么，亦必须负损害赔偿之责。（4）《关于国际货物买卖合同公约》（ConventiononContractforTheInternationalSaleofGoods）的规定：要约在其被受要约人承诺之前，原则上可以撤销，但是有下列情况之一者就不能撤销:（1）要约写明承诺的期限，或以其他方式表示要约是不可撤销的;（2）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。（２）对受要约人的约束力

要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务。

3.要约的消灭——要约失去效力，无论是要约人或受要约人不再受要约的约束。要约消灭或失效主要有以下方面的原因:（１）要约因指定或合理的承诺期限已过而终止．（２）要约因撤回而终止．（３）要约因撤销终止．（４）要约因被受要约人拒绝而终止．（５）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止．

思考

被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付１００英镑，被告在广告里还声称已将１０００英镑存入银行，以示诚意。原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒．于是向被告追讨１００英镑。问：（１）要约的构成要件有几项？（２）该广告是否是一项要约？（３）原告的索赔是否成立？为什么？（二）承诺1.承诺的定义

——受要约人根据要约规定的方式，对要约的内容加以同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。一项有效的承诺必须具备以下san个条件:（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺必须在要约的有效期内作出。（3）承诺必须与要约的内容一致。折射原则：英国法要求承诺象镜子一样反映要约的内容。美国法则比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，合同以承诺的内容为准。除非：

a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款

b.这些附加条款对要约作了重大修改

c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知（4）承诺的传递方式必须符合要约人的要求。2.承诺生效的时间

承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就承受了由合同所产生的权利与义务。承诺生效的时间，英美法与大陆法，特别是德国法有很大的分歧。两者的不同规定表现为三种不同的主张:

（1）“投邮主义”（mail-boxrule）。（2）“到达主义”（receivedtheletterofacceptance）。（3）“了解主义”（knowledgeoftheletterofacceptance。

（1）“投邮主义”（mail-boxrule）。这是英美法的主张。英美法认为，在以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。（2）“到达主义”（receivedtheletterofacceptance）。大陆法中的德国法，在承诺生效的时间问题上采用了与英美法不同的原则。（3）过去，大陆法原则上采取“了解主义”（knowledgeoftheletterofaccep-tance），即不仅要求收到对方的意思表示，而且要求证明是否真正了解其内容时，该意思表示才能生效。《国际商事合同通则》第7条规定：

a.对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效。

b.按要约的要求或惯例，可以用某种行为表示承诺的，承诺于在有效时间内作出该行为时生效。【豪威尔诉证券公司案】

1971年10月，被告答应卖给原告一庄财产，并说原告须在6个月内以书面方式把通知送达，在6个月内，原告写了封回信表示同意，但信件遗失了。被告把财产卖给了别人，双方在法庭上争议的焦点是邮政规则是否在此案适用，法院认为，被告在要约中注明原告应把通知送达，因此邮政规则在此案不适用，原告败诉。3.承诺的撤回撤回承诺是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。承诺必须在其生效之前才能撤回，其一旦生效，合同即告成立，承诺人就不得撤回其承诺。根据英美法的有关判例，由于其认为承诺的函电一经投邮就立即生效，因此，受要约人在发出承诺通知后就不能撤回其承诺。根据德国法，由于其认为承诺的通知必须送达要约人才能生效，因此，受要约人在发出承诺通知后，原则上仍然可以撤回承诺，只是撤回的通知必须与承诺的通知同时或提前到达要约人，才能把承诺撤回。

二、对价与约因（considerationandcause）

有些西方国家的法律要求，一项在法律上有效的合同，除了当事人之间意思表示一致外，还必须具备另一项要件。英美法称之为“对价”法国法称之为“约因”以有无对价或约因作为区别有诉权的合同（actionablecontract）与无强制执行力的约定（unenforceablepacts）或社交性的协议（socialagreement）的一个根本标志。（一）英美法的对价

英美合同法是由英国早期的诺言之诉发展起来的，一项诺言要成为法律为之提供救济的诺言，其受诺人必须向诺言人提供某种与该诺言相对应的回报。在15和16世纪，英国普通法法院在审判实践中确立了一项原则：一项单纯由诺言人对受诺人承担义务的恩惠性或赠予性的诺言不能由受诺人向法院申请强制执行；要想使一项诺言具有强制执行的效力，受诺人也必须对诺言人提供某种回报，从而使双方之间存在某种交易。这种由受诺人对诺言人提供的回报就是对价。

对价的三层含义:（1）从对价与诺言的关系看，对价是受诺人为使诺言人的诺言产生法律的约束力，向诺言人提供的一种与诺言相对应的报偿。（2）从交易条件看，所谓对价，是指合同标的物是互为有偿的，既可以是金钱，也可以是其他有价值的东西，例如，商品或服务就可以用价格计算或衡量。（3）从法律意义看，所谓对价，是指一种相互关系，即买卖双方在法定范围内互有权利与义务，都必须受法律规定的约束。根据英美法的解释，一项有效的对价必须具备以下五个条件:（1）对价必须是合法的。（2）对价必须是待履行的对价或已经履行的对价，而不是过去的对价。（3）对价必须具有某种价值，但不要求充足。（4）已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。（5）对价必须来自受允诺人（promisee）。对价原则的例外（1）签字蜡封合同英美法把合同分为两种类型:签字蜡封合同，这种合同是由当事人签字与加盖印并把它交给对方而作成（signed，sealedanddelivered）的，其有效性完全是由于它所采用的形式（form），不要求任何对价;简式合同（simplecontract），它包括口头合同与并非以签字蜡封式作成的一般的书面合同，这类合同必须有对价，否则就没有约束力。（2）修改现存合同的协议（3）“不得自食其言”

美国《第二次合同法重述》第90条，即“有理由认为是诱发了行为或限制了行为的诺言”这一条，对此作出了以下规定:“如果诺言人有理由预见其诺言会诱使受诺人或某一第三人实施行为或限制行为，同时，该诺言在事实上诱发了此种行为或限制行为，那么，如果只有通过强制执行该诺言，才能使不公正得到避免，该诺言就是有约束力的。就违背诺言而准许的补救仅限于为维护正义而要求的范围。”上述定义规定了构成“自食其言”的各项要件，以及受诺人可以据此请求救济的范围:（1）诺言人向受诺人作出了某种许诺;（2）诺言人预见或理应预见该诺言会使受诺人实施某种行为或限制行为;（3）该诺言事实上导致受诺人的行为或限制行为，从而导致受诺人的损失，也就是说，在该诺言与受诺人蒙受的损失之间存在一定的因果关系;（4）只有强制执行该诺言，才能维护公正，这一要件强调，诺言人在主观上有错误，即他知道或理应知道，如果他自食其言，将会使受诺人蒙受损失，而受诺人在主观上没有过错，即他对该诺言给予信赖，并根据这种信赖在采取行为之前是具备应有的谨慎的;（5）受诺人获得救济的权利受到比通常的救济如合同的救济与侵权行为的救济更加严格的限制。“不得自食其言”规则的起源原告原是一名图书管理员，一天其祖父来到其工作的书店，对她说，我所有的子孙都不工作，你也用不着工作了，让我来抚养你。祖父在当时开给她一张本票，并附了一张说明，上面写到：“我答应付给卡蒂.里奇兹每年2000美元，外加6%的利息。”在这之后，原告辞去了她的工作。然而她的祖父仅支付了1年的利息，就告诉她说，他眼下没有能力继续付钱给她。但他没有表示他不打算在将来继续履行其诺言。几年以后，祖父去世了，遗产管理人拒绝按这张本票付钱给原告。原告要求法院强制执行这张本票。

1898年，内布拉斯加州最高法院采纳了不同以往的规则做出判决。判决中指出：毫无疑问，原告的祖父希望原告放弃其职业；并且可以肯定，他考虑到了，他的这一赠与将引起的自然的和很可能的结果。在这种有意识的影响之下，原告放弃了原来的工作，从而面临困难的处境。此时，如果允许出票人或遗嘱执行人以出票人的许诺没有对价为由拒绝付款，那显然是不公平的。（二）法国法中的约因法国法把约因作为合同有效成立的要件之一。根据法国法的解释，债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近与最直接的（immediateanddirect）目的。约因原则的例外：一些合同采取了法律规定的形式，可以不具备约因。如《法国民法典》第931条

生前赠与行为应以通常契约的方式，在公证人前作成之；且应在公证人处留存契约的原本，否则赠与契约无效。

（三）德国法的规定德国法与法国法不同，它不以约因作为合同成立的必要条件。德国法有所谓“不当得利”（unjustenrichment）的制度，这是指没有法律上的任何原因而取得他人财产或其他利益。德国法上的不当得利，在英美法与法国法中称为“准合同”（quasicontract），美国法有时称其为“偿还法”（lawofrestitution）。其名称虽然不同，但是法律效果则是一样的，都是由于缺乏法律上的原因或对价，双方当事人不能成立合同关系，受益人必须归还从他人处取得的财产或利益。三、合同的形式从订立合同的形式的角度看，合同可以分为要式合同与不要式合同。

要式合同，是指必须根据法定的形式或手续订立的合同。

不要式合同，是指法律上不要求根据特定的形式而订立的合同。要式合同最早来源于罗马法。西方各国法律之所以对某些合同要求必须根据法定的形式订立，其目的与作用有两个:

一是用以作为合同生效的要件;二是用以作为证明合同存在的证据。（一）法国法法国法把要式合同分为两种情况:一种情况是以法定形式作为合同有效的要件，另一种情况是作为证据要求。在第一种情况下，法院有权不根据当事人的申请，而根据其职权宣告不按法定形式订立的合同无效。如赠与合同，夫妻财产制合同，抵押合同等。《法国民法典》第2127条规定：“协议抵押权，仅得在公证人两人或公证人一人和证人二人面前，以公证形式作成的证书始得设定。”第二种情况是把某种法定形式作为证据，用以证明合同的存在及其内容，除了法律规定的形式外，法院不接受其他形式的证据。如第１３４１条一切物件的金额或价额超过一百五十法郎者，即使为自愿的寄托，均须于公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。证书作成后，当事人不得更行主张与证书内容不同或超出证书所载以外的事项而以证人证之，亦不得主张于证书作成之时或以前或以后有所声明的事项而以证人证之，虽争执的金额或价额不及一百五十法郎者，亦同。（二）德国法《德国民法典》在总则中明确地规定，不根据法律规定形式的法律行为无效。如第３１３条当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同，在完成转让和登记入土地登记簿后，其全部内容为有效。

《德国民法典》第５１８条为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定需经公证人公证。

例外：买卖合同除土地买卖合同均可采用不要式合同。（三）英美法英美法把合同分为签字蜡封合同与简式合同两种。签字蜡封合同是要式合同，这种合同无须对价，但是必须以特定的形式订立。（书面、但是人签名、加盖印戳，交付对方当事人&书面合同上加一条标签，写明“seal”或”L.S.”(locosigilli))简式合同必须要有对价。简式合同不等于不要式合同。美国大多数州已经废除了签字蜡封合同。根据英国的判例，下列三种合同必须采用签字蜡封形式订立:（1）没有对价的合同;（2）转让地产或地产权益的合同，包括租赁土地超过3年的合同;（3）转让船舶的合同。

简式合同是指必须有对价支持的合同，但是不等于完全是不要式的合同。根据英国法，以下几种简式合同是必须以书面形式作成的，否则合同无效或者不能强制执行:（1）要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同。（2）要求以书面文件或备忘录作为证据的合同。如金钱借贷合同，土地买卖合同等。美国法要求下例合同必须以书面形式作为证据：不动产买卖合同；为他人担保债务的合同；价金超过500美元的货物买卖合同；从缔约起不能在一年内履行的合同。一些特殊的情况，合同不具备书面的形式，也可以强制执行：如卖方已在实质上开始生产专为买方制造的，不宜售给其他方的产品，则该合同虽然没有采取书面形式做成，但仍然具有约束力。（四）《联合国国际货物买卖合同公约》有关合同形式的规定《联合国国际货物买卖合同公约》对于国际货物买卖合同的形式原则上不加以任何限制。无论当事人采用口头形式还是书面形式，都不影响合同的有效性，也不影响证据力。《联合国国际货物买卖合同公约》第11条明确地规定:“买卖合同无须以书面订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制，买卖合同可以用包括证言在内的任何方法证明。”该公约的这一规定是为了适应当代国际贸易的特点，因为许多国际货物买卖合同是以现代通讯方法订立的，不一定存在书面形式合同。中国在核准该公约时，对第11条提出了保留，声明订立国际货物买卖合同必须采用书面的方式。四、合同的合法性无论是英美法国家还是大陆法国家都承认，“契约自由”（freedomofcontract）与“意思自主”（autonomyofwill）是合同法的基本原则。所谓契约自由，是指任何有订约能力的人，都可以根据他们的意愿自由地订立合同，即可以自由地决定是否订立合同，自由地选择订约的对象，并可以自由地与订约对方商定合同的内容。几乎所有国家都要求，当事人订立合同必须合法，并规定凡是违反法律、善良风俗与公共秩序的合同一律无效。

（一）大陆法《法国民法典》在总则中原则性地规定，构成非法合同的情形：合同交易的标的是法律不允许交易的物品；合同的约因不合法。德国法：法律行为违法无效；违反善良风俗与公共秩序的法律行为也无效。

（二）英美法英美法认为，一项有效的合同必须具有合法的目标或目的。凡是没有合法目标的合同就是非法的（illegal），因而是无效的。在英美法中，违法的合同有两种情况:一种情况是成文法所禁止的合同;另一种情况是违反普通法的合同。根据某些英美法学者的分类以下三种合同属于非法:1.违反公共政策（contrarytopublicpolicy）的合同2.违反公认的道德规范的合同（不道德的合同（immoralcontract））3.违法的合同（illegalcontract）4.合同违法的后果中国法有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。五、合意必须真实（reality）合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果当事人意思表示的内容有错误（mistake）或意思与表示不一致，或者是在受欺诈（fraud）或胁迫（duress）的情况下订立了合同，这时，双方当事人虽然达成了协议，但是这种合意是不真实的。（一）错误错误——行为人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的性质等事实存在误解而做出的与其真实意思不一致的意思表示。

1.法国法根据法国法，以下两种错误都可以构成合同无效的原因:（1）关于标的物的性质方面的错误。（2）对缔约对方当事人认定的错误。

2.德国法德国法认为下列两种错误都可以产生撤销合同的后果:（1）关于意思表示内容的错误，即表意人在订约时是在错误的影响下作出意思表示的。（2）关于意思表示形式上的错误，例如，把美元误写作英镑。3.英国法英国普通法认为，订约当事人一方的错误，原则上不能影响合同的有效性。双方当事人在合同的某些重大问题上（vitalmatters）都存在同样的错误时，合同无效。按照英国的判例，下例错误不能使合同无效：1.一方当事人意思表示的错误。如，一方在计算价格时发生错误。2.一方在判断上发生错误。如，某人认为某物能值1万英镑，但实际上只值5千英镑。3.一方对自己的履约能力估计错误。如，甲同意7月1日为乙完成工程项目，但至9月1日才完成。4.在凭说明的买卖中，对说明的含义理解错误。以下合同无效：1.在合同性质上发生错误。如把借贷误作捐赠。2.在认定当事人上发生错误。3.在认定合同的标的物时，当事人双方都存在错误。如加拟买黑色的车，乙拟出售白色的车。4.在合同的标的物存在与否或者在合同的其他重大问题上，双方当事人发生共同错误。5.允诺一方已经知道对方有所误会，双方可以主张合同无效。4.美国法单方面的错误原则上不能要求撤销合同；双方当事人彼此都有错误时，亦仅在该项错误涉及合同的重要条款、认定合同当事人或合同标的物的存在、性质、数量或有关交易的其他重大事项时，才可以主张合同无效或者要求撤销合同。美国法处理错误案件的态度：宁愿让有错误的一方蒙受自身错误所造成的后果，而不把损失转嫁给对方。

[莱威斯诉艾伍纳案]

原告登广告出售他的旧车，450英镑。骗子上门自称是电视演员盖克，并出示有照片的证件，他愿支付支票。莱威斯同意了。后来骗子把车转卖给艾伍纳。莱威斯上当后因找不到骗子，于是起诉艾伍纳，想讨回车子。法院认为，这种情况属于错误陈述，只能撤销，而现在在合同撤销前，车已转入第三人手中，第三人已拥有合法的所有权。莱威斯只能去起诉骗子。[威伯斯特诉塞西案]原告以2000英镑买被告的一桩财产，被告不肯。后原告又说以1250英镑买，被告同意了。原告要求被告履行合同。法院认为，原告明知被告误解而佯装不知，故该合同无效

5.中国法行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（二）欺诈欺诈，是指以使他人发生错误为目的的故意行为。各国法律都认为，凡是因受欺诈而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效。1.法国法与德国法法国法与德国法对欺诈的处理有不同的原则。根据《法国民法典》第1116条的规定:“如当事人一方不实行诈欺手段，他方当事人决不签订合同者，此种诈欺构成合同无效的原因。”即诈欺的结果将导致合同无效。根据《德国民法典》第123条的规定:“因被诈欺或被不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”根据这一规定，诈欺的结果导致撤销合同。2.英美法英美法把欺诈称为“欺骗性的不正确说明”（fraudulentmisrepresentation）。

如果作出不正确说明的人并非出于诚实的相信有其事而作出的，则属于欺骗性的不正确说明。英国的法律对于欺骗性的不正确说明在处理上是相当严厉的，蒙受诈欺的一方可以要求赔偿损失，并可以撤销合同或拒绝履行其合同义务。沉默是否构成欺诈？德国、法国法：只有当一方负有对某种事实提出说明义务时，不作这种说明才构成欺诈。英美法：单纯沉默原则上不能构成不正确的说明，在某些情况下，当事人负有披露实情的义务。如在磋商阶段，当事人说陈述的事实在订立合同的时候发生了变化，当事人有义务向对方改正其先前所作的说明。3.中国法一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。（三）胁迫

胁迫，是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。各国的法律都一致认为，凡是在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。（四）显失公平显失公平与错误、诈欺、胁迫一样，都属于不能体现当事人真实意思的情形。1.大陆法《法国民法典》第1674条如出卖人因低价所受损失超过不动产价金7∕12时，有权请求取消买卖。《德国民法典》第１３８条

（１）违反善良风俗的法律行为无效。

（２）特别是当法律行为系乘另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱，使其为自己或者第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效。

2.英美法英美法国家特别强调对“显失公平”合同中的受害人的保护。《美国统一商法典》关于“显失公平的合同或条款”的第2-302条

（1）如果法院作为一个法律问题，认定某项合同或合同中的某项条款在合同订立时即已经是显失公平的，法院得拒绝强制执行该项合同，或者不执行显失公平的条款而仅执行合同的其余部分，或者限制任何显失公平的条款的适用，以避免显失公平的后果。（2）如果法院受理主张某项合同或合同的某条款显失公平的案件，应当向当事人提供合理的机会，让其就商业背景、目的和后果等问题提出证据，以帮助法院作出判决。“琼斯诉明星信贷公司案”原告以900美元的价格从一家商店购买了一件家用制冷设备。这项买卖是通过第三方贷款，再由买方分期向第三方偿还贷款进行的。初审法院发现，这台制冷设备的最高零售价为300美元。纽约州最高法院在终审判决中说:“问题在于，在本案中，把一台零售价为300美元的制冷设备按900美元出售（其中包括信贷费和18美元的销售税），作为一个法律问题，是不是显失公平?本法院认为，答案是肯定的。可以肯定，300美元已经包括了合理的利润;900美元一听就知道很贵。这两个数字之差真是大得不能再大了，仅信贷费一项就比零售价高出了100美元以上。这笔费用本身就足以支持本法院作出这项买卖显失公平的判决。”

根据英国的衡平法，如果合同的内容显失公平且“触动了法官的良知”，则该合同不能得到执行。3.《合同通则》第3条规定，如果在订立合同时，合同或个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人宣告该合同或该个别条款无效。4.中国法我国《民法通则》第59条以及《合同法》第54条第2款都规定，在订立合同时显失公平的，当事人有权请求变更或撤销。六、合同的解释（一）解释合同的方法与原则

意思说（willtheory）：一种方法是强调探求表意人的真实意思（intentionorwill），而不拘泥于文字;

表示说（declarationtheory）：另一种方法是强调外部现象，即以当事人表示出来的意思（expressionordeclaration）为依据。

一般而言，在解释合同时：

法国法采用“意思说”，

英美法采用“表示说”，

德国法原则上采用“意思说”，但是在涉及商事方面的问题时也有例外。中国法关于合同解释的规定我国《合同法》125条规定：当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句,合同的有关条款,合同的目的,交易习惯以及诚实信用的原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。

（二）关于对共同条件（generalcondition）的解释一方当事人事先就印备了一套文件，具体地规定了交易双方的权利与义务，如果对方同意签字，合同即告成立。这种文件有人称为“共同条件或一般交易条款”，有人称为附合合同（contractofadhesion）或标准合同（standardcontract）。所谓附合合同，实际上就是完全由一方当事人事先制定好的一种标准合同。1.德国法根据德国法，某些经济行业拟订的共同条件必须经过有关政府行政部门的批准，这些行业主要包括空运、保险与储蓄银行等。至于其他行业所拟订的共同条件，则由法院进行监督与解释。法院采用“含糊条款解释规则”即对意义含糊的条款，作不利于制定该条款的一方当事人的解释。此外，凡共同条件不能按照诚意原则妥善安排双方当事人的利益者，一律无效。2.法国法

法国法规定如果对方当事人在订立合同时知道或只要加以注意就能够知道共同条件的内容的,该共同条件就成为合同的一部分.如购买车票,船票,机票的旅客应被认为是接受了客票上印就的共同条件.但法国法院对共同条件中的免责条款加以限制,认为共同条件如违反有关侵权行为的强制性规定,则该共同条件无效.3.英国法英国法认为,共同条件中的侵权免责条款无效，例如，1960年《英国公路运输法》规定:免除公共承运人（commoncarrier）对旅客人身伤害与死亡的责任的免责条款是无效的。又如，1973年《英国货物供应默示条款法》规定:在消费性合同中，限制对货物的瑕疵提出请求救济的权利的条款应属无效。4.美国法美国的法律和判例都强调,吸收入合同的条款必须清楚载明于合同的书面文件中，并强调用小字体印刷的条款必须使人容易看得清楚.对于某些重要条款，特别是免责条款，必须“若人注目”。

美国法也规定共同条件中不公正的免责条款无效。"不公正"一般是指片面维护一方利益的合同或条款.

5.中国法第三十九条采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.

第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的,该条款无效.

第四十一条对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释.对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释.格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款.

任务三合同的履行与违约

案例：一个空调经销商接受了一宾馆经理60台空调的定单。空调经销商同意了先安装空调然后宾馆付50%的款，一个月后再结清余款的要求。并且要在20天内将空调安装完毕。合同签定后第五天，经销商在报纸上看到法院强制执行通告，表明该宾馆拖欠外债300多万。该经销商要求解除合同，遭到拒绝。而且宾馆经理还以追究违约责任相威胁。问题

1．什么叫合同的履行？

2．什么叫合同履行的抗辩？合同履行抗辩有哪些理由？

3．什么叫合同履行的担保？合同履行担保有哪些主要方式？

4．空调经销商应该怎么维护自己的权利？一.合同的履行的定义

合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为。二.合同的履行的原则全面履行原则实际履行原则协作履行原则促进交易履行原则三、合同条款的补缺合同条款出现疏漏时的补救办法。质量价格时间地点费用（一）履行时间1.大陆法合同没有规定合同时间的，债权人可以随时要求债务人履行，债务人也可以随时履行。如《德国民法典》第２７１条【给付时间】

（１）未规定给付时间或者根据情况不能推定给付时间的，债权人可以立即要求给付，债务人可以立即履行给付。

2.英美法在合理的时间（ReasonableTime)履行。什么是合理的时间，有法院根据具体案情做出决定。（二）履行地点

一般应当在卖方的营业地点交货。如果标的物是特定物的，而当事人在缔约时已经知道该特定物在其他地方的，则应在该特定物所在地交货。（三）中国法第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不

能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业

标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产

的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，

但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。合同履行中的抗辩权双务合同：双方当事人相互对待给付的合同。

抗辩权：合同债务人提出一定的合法理由，对债权人的权利主张予以拒绝的权利。

功能：通过行使该权利使对方的请求权归于消灭或推迟。（一）同时履行抗辩权

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。某服装厂（甲）与某工厂（乙）签订定做2000套工作服的合同。双方约定在2000年5月10日钱货两清。在2000年5月9日甲通知乙工作服只加工完成一半，另一半缺乏资金购买材料，要求乙先付2000套工作服的款项，甲先交付已加工完的工作服，另一半工作服到6月10日交货。

问题：乙可根据什么拒绝甲的要求？案例：（二）后履行抗辩权

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（三）不安抗辩权

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、为逃避债务而转移财产或抽逃资金、丧失商业信誉及其他有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形之一的，可以中止履行。不安抗辩权的程序举证——中止履行合同——通知对方——取得担保（继续履行）或解除合同

某画家张某与顾客李某约定，由张某为李某画像，李某应先预付酬金5000元。合同生效后，张某患重病卧床不起，极有可能无法再为李某画像。鉴于此种情形，李某通知对方中止履行先行支付酬金的义务。张某接到通知后，向李某提出，如果自己在30日内病情好转开始作画，李某仍应先行支付酬金。30日后，张某仍未好转。问题：

1、李某通知对方中止履行先行支付酬金的义务是何行为？

2、张某30日后仍未好转，此时李某可如何行为？案例：四、违约（breachofcontract）（一）违约的定义——合同一方当事人由于某种原因完全没有履行其合同的义务，或没有完全履行其合同义务的行为。（二）违约的构成和标准在如何构成违约这个问题上，英美法与大陆法存在重大的差异，主要表现在以下两个方面:

（一）过失责任的原则（二）催告（puttingindefault）制度1.过失责任原则大陆法以过失责任作为民事责任的一项基本原则。根据大陆法的解释，合同债务人只有当存在可以归责于他的过失时，才承担违约的责任。与此相反，英美法认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约，应负损害赔偿的责任。（二）催告（puttingindefault）催告，是指债权人向债务人请求履行合同的一种通知。催告是大陆法的一种制度，在合同没有明确规定确定的履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担延迟履约的责任。催告（puttingindefault）根据大陆法的解释，催告的作用主要有以下三个方面:（1）从催告之日起，不履约的风险完全由违约的一方承担;（2）债权人有权就不履行合同请求法律上的救济;（3）从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。催告（puttingindefault）如果债权人在清偿期届满后，不向债务人作出催告，就表示他不打算追究债务人延迟履约的责任。英美法没有催告这个概念。英美法认为，如果合同规定了履行期限，则债务人必须根据合同规定的期限履行合同;如果合同没有规定履行期限，则应于合理的期间内履行合同，否则即构成违约，债权人无须催告即可请求债务人赔偿由于延迟履约所造成的损失。

（三）违约的形式1.大陆法德国民法典把违约分为两类:一是给付不能（impossibilityofperformance）;二是给付延迟（delayinperformance）。（1）给付不能给付不能，是指债务人由于种种原因不可能履行其合同义务，而不是指有可能履行合同而不去履行。德国民法典把给付不能分为自始不能与嗣后不能两种不同的情况。自始不能，是指在合同成立时该合同就不可能履行;嗣后不能，是指在合同成立时，该合同是有可能履行的，但是在合同成立后，由于出现了阻碍合同履行的情况从而使得合同不能履行。

嗣后不能情况，必须区别是否有可以归责于债务人的事由:（1）非因债务人的过失引起的给付不能。《德国民法典》第275条规定:“在债务关系发生后，非因债务人的过失而引起给付不能者，债务人得免除给付的义务。”（2）由于债务人的过失引起的给付不能。《德国民法典》第275条规定:“因债务人的过失而引起给付不能者，债务人应对债权人赔偿因不履行所产生的损害。”（3）不可归责于任何一方引起的给付不能。根据《德国民法典》第323条的规定，合同双方当事人因不可归责于双方当事人的事由，致使自己不能履行应履行的给付者，双方均可以免除其义务。（2）给付延迟给付延迟，是指债务已届履行期，而且是可能履行的，但是债务人没有按期履行其合同的义务。两种不同的情况：债务人没有过失的履行延迟；债务人有过失的履行延迟。《法国民法典》规定了不履行和延迟履行两种主要的违约形式，其内容与《德国民法典》大同小异。2.英美法与大陆法不同，英国法把违约分为:

违反条件（breachofcondition）与

违反担保（breachofwarranty）

违反中间性条款（breachofintermediateterms）预期违约

（anticipatorybreachofcontract）履行不可能（impossibilityofperformance）(1)违反条件（breachofcondition）在英美法中，“条件”指合同中所约定的事项。英美法把合同的约定事项分为两种:

一是明示（express）条件，是指双方当事人在合同中明文规定的条件;

二是默示（implied）条件，是指根据法律或根据解释当事人的意思理应包含在合同中的条件。根据英国法的解释，如果一方当事人违反了“条件”，即违反了合同的主要条件，对方有权解除合同，并可以要求赔偿损失。（2）违反担保（breachofwarranty）违反担保，是指违反合同的次要条款或随附条款。在违反担保的情况下，蒙受损害的一方不能解除合同，只能向违约的一方请求损害赔偿。

担保也有明示担保与默示担保。

明示担保是指双方当事人在合同中明确规定的担保，

默示担保是指根据法律或根据解释当事人的意思理应包含在合同中的担保。

在英国法中，当一方当事人违反条件时，受损害的一方可以在下列两者之中作出选择:

可以根据违反条件处理，即要求解除合同，拒绝履行自己的合同义务，并可以要求赔偿损失;

也可以把违反条件作为违反担保看待，即不解除合同而继续履行自己的合同义务，同时就对方违反担保要求损害赔偿。3.违反中间性条款（breachofintermediateterms）英国法对违反合同传统上采取两分法的处理办法:不是违反条件，便是违反担保，两者必居其一。近年来英国法院通过判例发展了一种新的违约类型，称之为“违反中间性条款或无名条款”，以有别于“条件”与“担保”条款。4.预期违约（anticipatorybreachofcontract）一方当事人在合同规定的履行期到来之前，就表示他届时将不履行合同。这种表示可以用行为表示，也可以用言词或文字表示。当一方当事人预期违约时，对方可以解除自己的合同义务，并可以立即要求给予损害赔偿，不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动。

5.履行不可能（impossibilityofperformance）履行不可能有两种情况:一种情况是在订立合同时，该合同就不可能履行;一种情况是在订立合同之后，发生了使合同不可能履行的情况。前者相当于大陆法的“自始给付不能”，后者相当于“嗣后给付不能”。

3.《联合国国际货物买卖合同公约》的规定

该公约将违约分为根本违反合同（fundamentalbreachofcontract）与非根本违反合同两种情况。《联合国国际货物买卖合同公约》第25条对何谓根本违反合同所作的定义是:

“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”

《公约》对预期违约也作出了明确的规定，主要有以下两种情况:

一种情况是，在订立合同之后，一方当事人鉴于对方履行合同的能力或信用有严重的缺陷，或者从对方在准备履行合同或履行合同的行为中看出对方显然将不履行其大部分重要的义务时，一方当事人可以中止履行其义务;

另一种情况是，如果在履行合同日期之前，显然看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以撤销合同。（四）违约的救济方法（remediesforbreachofcontract）救济方法，是指一个人的合法权利被他人侵害时，在法律上给予受损害一方的补偿方法。违约的救济方法1.实际履行（specificperformance）实际履行，也称为具体履行或依约履行，有两种意思:

一是指债权人要求债务人根据合同的规定履行合同;

二是指债权人向法院提起实际履行之诉，由执行机关运用国家的强制力，使债务人根据合同的规定履行合同。违约的救济方法（1）德国法德国法认为，实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法。凡是债务人不履行合同时，债权人都有权要求债务人实际履行。违约的救济方法（2）法国法法国法也承认，如果债务人不履行合同，则债权人有权提起实际履行之诉。法国法区别“作为与不作为之债”（obligationtodoornottodo）与“给付财产之债”（obligationtogive）。法国已于1867年通过法律废止对债务人实行人身监禁。但是，为了加强实际履行判决的强制执行力，从19世纪以来，法国法院形成了一种特殊的强制手段，称为“不履行判决罚金”。违约的救济方法（3）英美法英美法对待实际履行的态度与大陆法有所不同。英美法认为，如果一方当事人不履行其合同的义务，对方的惟一权利是提起违约之诉，要求损害赔偿。因为普通法是没有实际履行这种补救办法的。一般而言，在涉及土地买卖或公司债券的交易时，英国和美国法院通常会作出实际履行的判决违约的救济方法（4）《国际商事合同通则》

金钱债务，允许债权人请求实际履行，非金钱债务，原则上也允许债务人实际履行。（5）中国法《合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。

（二）损害赔偿（damages）——债务人不履行合同债务时依法应承担的赔偿债权人损失的责任。

英美法，法国法，《国际货物买卖合同公约》均指金钱赔偿。德国法，是指受害人恢复到受害之前的状态，不限于金钱赔偿。1.赔偿的条件大陆法认为，损害赔偿责任的成立，必须具备以下三个条件:（1）必须有损害的事实。（2）必须有归责于债务人的原因。（3）损害发生的原因与损害之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予以负责的原因所造成的。损害赔偿（damages）英美法不同于大陆法。根据英美法的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果没有造成损害，债权人虽然无权要求实质性的损害赔偿，但是他可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权利受到了侵犯。

2.损害赔偿的方法损害赔偿的方法有回复原状（restitution）与金钱赔偿两种。回复原状，是指恢复到损害发生之前的原状。这种方法可以完全达到损害赔偿的目的，但是实行起来不太方便，甚至不可能做到。金钱赔偿，是指以支付金钱弥补对方所受到的损害。这种方法便于实行，但是有时不能完全满足损害赔偿的本旨。损害赔偿的方法德国法对损害赔偿以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外。法国法以金钱赔偿为原则，以回复原状为例外。英美法对损害赔偿采取金钱赔偿的方法。英美法称之为“金钱上的恢复原状”（pecuniaryrestitution）。3.损害赔偿的范围发生违约的情况以后，在请求损害赔偿时，应如何确定损害的范围，应根据什么原则确定损害赔偿的金额。这有两种情形:

一种情形是，由双方当事人自行约定的，称为约定的损害赔偿;

一种情形是，在双方当事人没有约定时，由法律作出确定的，称为法定损害赔偿。损害赔偿的范围德国民法典认为，损害赔偿的范围应包括违约造成的实际损失与所失利益两个方面。实际损失，是指合同规定的合法利益，由于可归责于债务人的事由而遭受损害。所失利益，是指如果债务人不违反合同本应能够取得的利益，但是因为债务人的违约而丧失了的利益。

损害赔偿的范围法国法也有类似的规定。根据《法国民法典》第1149条的规定，对债权人的损害赔偿，一般应包括债权人所受现实的损害与所失可获得的利益。英美法认为，计算损害的基本原则是使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。哈德里诉巴辛达尔案近代英国法律中关于计算损害赔偿范围的原则，是由英国法院在“哈德里诉巴辛达尔案”中的判决形成和发展起来的。一家磨坊的机轴破裂了，磨坊主把坏轴交给承运人，委托他找一家工厂重做一个新的机轴。承运人交货迟延未能在合理的时间内交付新的机轴，因而使磨坊停工的时间超过了必要的时间。磨坊主要求承运人赔偿由于延迟交付机轴造成的利润损失。但是由于磨坊主并未预先告知承运人如果不能及时把新机轴送到将产生利润损失，因此，法院判决承运人对迟交期间的利润损失不承担赔偿责任。

哈德里诉巴辛达尔案法院在作出这一判决时，对损害赔偿的范围提出以下两项原则:

（1）这种损失必须是自然发生的（arisenaturally），即根据违约事件的一般过程自然发生的损失;

（2）这种损失必须是当事人在订立合同时作为违约可能产生的后果所合理预见到的（reasonablyforesee-able）。在上述案例中，磨坊主并未预先把迟交机轴可能产生的利润损失告知承运人，后者无从合理地预见会产生这样的后果，他可能认为磨坊主有备用机轴，不会因迟交新机轴而停工，因此，承运人对由于延迟交货造成的利润损失不承担责任。但是，如果违约的一方可以预见他的违约行为将引起利润损失，则受损害的一方对于违约者可以要求赔偿利润损失。中国法《合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

（三）解除合同（rescission）1.解除权的发生（1）大陆法的规定法国法：《法国民法典》第1184条的规定，双务合同的一方当事人不履行其所订定的债务时，应视为有解除条件的约定。德国法：《民法典》第325、326条规定，债务人不履行合同时，债权人有权解除合同。不履行合同包括履行不可能、履行延迟、拒绝履行和不完全履行四种情况。解除权的发生（2）英美法英国法：把违约分为违反条件与违反担保两种不同的情况，只有当一方当事人违反条件时，对方才可以要求解除合同;如果一方当事人仅仅是违反担保，则对方只能请求损害赔偿，不能要求解除合同。美国法：把违约分为重大违约和轻微违约，只有一方的违约构成重大违约时，对方才可以解除合同。（3）中国法《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

2.解除权的行使根据西方各国法律的规定，行使解除权的方法主要有两种:

一种是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决;

另一种是无须经过法院，只需向对方表示解除合同的意思即可。解除权的行使法国法采取第一种办法。《法国民法典》第1184条规定，债权人解除合同，必须向法院提起。德国法采取第二种办法。《德国民法典》第349条规定:“解除合同应向对方当事人以意思表示为之。”英美法认为，解除合同是一方当事人由于对方的违约行为而产生的一种权利，他可以宣告自己不再受合同的约束，并且认为合同已经终了，无需经过法院的判决。中国法：《合同法》第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

3.解除合同时是否能同时请求损害赔偿

《法国民法典》第1184条规定，当合同一方当事人不履行债务时，债权人可以解除合同并请求损害赔偿。《日本民法典》第545条规定，解除权的行使、不妨害损害赔偿的请求。英美法也认为，当一方当事人违反条件或构成重大违约时，对方可以解除合同并可以请求损害赔偿。中国法：解除合同，也可以请求赔偿损失第三节合同的履行德国民法典的规定与上述各国法律的规定有所不同。《德国民法典》第325条与第326条的规定，债权人只能在解除权与损害赔偿请求权两者之间选择其一，而不能同时享有两种权利，即两者不能就同一债务关系并存。4.解除合同的后果解除合同的法律后果是消灭合同的效力。合同一经解除，其效力即告消灭。但是，这种消灭的作用是溯及既往，还是指向将来，各国的法律有不同的规定。解除合同的后果法国法认为，解除合同是使合同效力溯及既往的消灭，未履行的债务当然不再履行，即使已经履行的债务，也因缺乏法律上的原因而发生恢复原状的问题。《德国民法典》第346条规定，在解除合同时，各方当事人互负返还其受领的给付的义务。如果已履行的给付是劳务的提供或以自己的物品供对方利用者，因无法恢复原状，则应补偿其代价。解除合同的后果英国法认为，由于违约造成的解除合同，并不使合同自始（abinitio）无效，而只指向将来（infuture），即只是在解除合同时还没有履行的债务不再履行。美国法认为，解除合同应产生回复原状的效果。各当事人均应把他从对方取得的东西返归给对方，尽可能恢复原来的状态。中国法《合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（四）禁令（injunction）禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法。它是指由法院发出禁令，强制执行合同所规定的某项消极的规定（negativestipulation），即由法院判令被告不许做某种行为。禁令是衡平法上的一种救济方法。第三节合同的履行英国和美国法院仅在下列情况下才会给予这种救济:（1）采取一般损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人所受的损失;（2）禁令必须符合公平合理的原则。（五）违约金（liquidateddamages）违约金是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。违约金（liquidateddamages）1.大陆法中不同性质的违约金就违约金的性质而言，大陆法规定了两种不同的违约金:

（1）具有惩罚性质的违约金。德国法认为，违约金是对债务人不履行合同的一种制裁，具有惩罚的性质。（2）作为预定损害赔偿总额的违约金。法国法认为，违约金的性质属于预先约定的损害赔偿金额。违约金（liquidateddamages）2.英美法对违约金的态度英美法认为，对于违约只能要求赔偿，不能予以惩罚。因此，英国和美国法院对于双方当事人在合同中约定，当一方违约时应向对方支付一定金额的条款，首先要区别这一金额是作为罚金（penalty），还是作为预先约定的损害赔偿金额。如属于罚金，则是无效的。

违约金（liquidateddamages）3.违约金的增加或减少德国法认为，法院有权对违约金予以减少或增加。法国法：如果赔偿数额明显过大或过低时，法官得减少或增加原约定的赔偿数额。一切相反的约定视为未订。《法国民法典》第1231条还规定，凡主债务已经一部分履行者，法官得酌量减少约定的违约金。违约责任的免除情势变迁、合同落空（frustrationofcontract）与不可抗力（Fo