互联网行业反垄断法规制的思考

互联网行业反垄断法规制的思考

互联网的英文名称是“网络网络”，在中国环境下被解释为“网络”、“互联网”和“国际网络”。它通常指的是第一个建于美国的系统，通过lan、man和大规模网络等计算机网络连接到tcp/ip协议，形成一个全球开放的计算机网络系统。互联网具有开放性、规范性、兼容性、无限扩展性、无国界性、网络活动的隐蔽性等突出特点。(pp.657～659)从互联网产生和发展的历史看，1969年美国军方开发了因特网技术，1991年政府允许私人企业为商业目的进入互联网，从此，商用互联网在美国得到了快速的发展。本文所指的互联网企业是指从事商业经营的企业，不包括国防军工企业。互联网提供给人们资讯、娱乐、电子邮件、电子商务等各种信息和便利的服务，它对社会各方面的影响是不言而喻的。近几年来中国互联网发展取得巨大成绩，与国家政策的支持、法制的进步和互联网相关制度的建立、完善是分不开的。自2008年《反垄断法》正式实施以来，中国市场经济逐渐进入一个更加文明的有序竞争的阶段，国家出台相关政策促进互联网行业的健康发展，如《进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》第30条规定:“进一步规范软件和集成电路市场秩序，加强反垄断工作，依法打击各种滥用知识产权排除、限制竞争以及滥用市场支配地位进行不正当竞争的行为，……促进软件市场公平竞争，维护消费者合法权益。”但是，互联网反垄断还有许多问题有待解决。主要有:(1)互联网行业具有较强的垄断倾向，是否还需要反垄断;(2)界定“相关市场”的基本方法能否适用于互联网行业;(3)“双边市场”理论在互联网反垄断中的应用;(4)互联网反垄断应坚持什么价值目标。一、适当模糊化是中国互联网发展的内在要求由于网络的规模效应，只有用户数量达到一定规模，从事商业经营的互联网企业才能存活，而根据“马太效应”，使用越多的互联网会吸引更多的用户，从而更容易在竞争中生存下来，可以说，互联网行业具有较强的垄断倾向。那么，能不能因此而得出互联网行业不需要反垄断的结论呢?答案是否定的。学者指出，由信息产品的资源特点和技术竞争所决定，信息经济领域出现了新的“竞争性垄断”的市场结构。这种市场结构是有效率的，同时最有利于创新，因此无法被消除，人们能消除的仅仅是垄断行为。实际上，国家从来不阻止企业做大做强，更不会惩罚企业通过合法的市场竞争获得垄断地位，纳入《反垄断法》调整范围的只是“经济活动中的垄断行为”。反垄断法在西方国家被喻为“经济宪法”，是国家干预经济生活的突出表现。如果没有“适用除外”和“豁免”的抗辩，则中国一切行业均要受到《反垄断法》的规制。有学者指出，对于以创新为特征的市场来说，为尽可能避免妨碍创新，建议反垄断执法当局无需执着于清晰的市场边界的划定，而应更加关注对价格和创新竞争的可能影响上。适当模糊化本身可能就是避免执法错误的重要办法。其实，技术创新就像一把“双刃剑”，它对人类社会带来的后果不全是积极的，推动社会进步的也不完全是先进的技术，它还包括有效的管理和规范。国家对于互联网这样的新兴领域积极探索和合理介入，是有益而无害的，不应该望“新”却步，即便个案的执法产生了偏差，也可以及时采取纠正措施，并可以作为执法的借鉴。在美国互联网的发展进程中，竞争执法机构对微软垄断案的持久调查，促成了谷歌的壮大，同样，对谷歌垄断案的调查，也给了“脸谱”等新兴企业发展壮大的机会。可以说，美国能长期保持在互联网领域的领先地位，其竞争政策和有力的竞争执法发挥了促进技术更新换代的独特作用。据中国互联网络信息中心发布的《第32次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2013年6月底，中国网民规模已达5.91亿。据艾瑞咨询报告，2012年百度营收223亿元，占中国搜索引擎企业年度总营收的79.5%。在中国即时通讯行业，2013年5月腾讯QQ月度覆盖人数为4.56亿，腾讯微信用户规模增速更快，预计2013年内突破5亿。由此可见，中国互联网细分市场已经形成了具有较强市场支配地位的经营者，他们有可能在利益的驱使下滥用其优势地位，排除、限制竞争，挤压中小企业的生存空间，进而危及中国互联网的健康发展。反垄断执法机关应积极地介入并严格实施反垄断法，以维持互联网的有序竞争，促进中国互联网行业的创新和发展。改革开放30多年来，中国基本建立了市场经济体制，但是在某些行业和领域依然残存着行政性垄断，甚至在改革过程中形成了部门利益和利益集团，这将阻碍统一、开放、竞争、有序的国内市场的形成，因此《反垄断法》禁止滥用行政权力排除、限制竞争。作为互联网行业发展的基础和关键，基础电信业可以坐收互联网繁荣的带宽流量费之利，又扼住了互联网企业的咽喉。中国电信业经过几轮的重组改革，虽然电信公司的数量增加了，但仍然没有达到有效竞争的状态，这几家巨型电信公司仍然有可能为了共同利益采取限制竞争的行为，国家发改委对中国电信和中国联通涉嫌垄断案的调查就是最好的说明。因此，中国互联网行业的发展也离不开《反垄断法》对占据市场优势地位企业的威慑和制裁。总之，互联网企业的经营需要《反垄断法》的保障，互联网行业的健康发展离不开《反垄断法》的规制。二、相关市场界定方法的创新界定“相关市场”对于反垄断执法有着重要的意义，根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(以下简称《指南》)，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。《反垄断法》规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场的方法并非亘古不变，各种理论学说也是异彩纷呈。早期的理论特别强调相关市场内的产品价格之间的关系，主要的方法有需求交叉价格弹性法等。美国《1982年合并指南》首先采用了假定垄断者测试法，1992年《横向合并指南》继续采用该方法，即:市场被定义为一种商品或一组商品和一个地域，假设一个谋求利润最大化的不受价格管制的企业是该商品和地域内现在以及将来唯一的生产商或销售商，在其它商品的销售条件保持不变的情况下，它可能会采取“一个小幅的但是重要的且非暂时的”涨价。目前，包括欧盟在内的许多发达国家和地区都采用了假定垄断者测试法来界定相关市场。根据中国的《指南》，界定“相关市场”一般需要进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。在互联网行业，用户接触最多的包括新闻资讯、搜索引擎、即时通讯、电子商务、游戏娱乐和电子邮箱等几类应用，这些类别基本上就是依照商品功能用途进行区分的，可见，需求替代分析法是能够适用于互联网行业的。根据《指南》，在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以采用假定垄断者测试法来界定相关市场。在使用假定垄断者测试法界定相关市场时，选取的基准价格应为充分竞争的当前市场价格。如果当前价格明显偏离竞争价格，应该对当前价格进行调整，使用更具有竞争性的价格。虽然在互联网中广泛存在免费现象，但是，互联网企业都有各自获取利润的途径，基准价格或竞争性价格是可以通过市场调查得到的，因此，认为假定垄断者测试不适用于互联网行业的观点是片面的。有人主张借鉴美国的某些做法，降低相关市场界定的地位和作用，对此，我们不敢苟同。因为，竞争执法机构对市场竞争的干预，必然是个案纠正，只有“相关市场”确定了，才可能判断出涉案企业行为是否排除或者限制了这个“相关市场”的竞争。有的学者认为，现有的相关市场界定方法建立在单边市场逻辑的基础上，在互联网产业反垄断案件适用时，往往会面临较大的挑战和质疑。这表现在三个方面:美国微软案将互联网企业的平台产品作为一个独立的产品进行相关市场的界定;中国百度案虽然注意到互联网产品的双边市场特性，但是在相关市场界定时，以市场份额较高的一边市场确定相关市场，衡量涉案企业的市场控制力;美国谷歌案采取相对保守的态度，模糊界定相关市场。有学者认为:面对客观困难，应当进行相关市场界定方法的创新，并提出了分析互联网企业利润来源确定相关市场的方法。应当指出的是，国家立法虽然对相关市场的界定方法做出了规定，但是，具体界定经营者竞争发生的“相关市场”则是具体的竞争执法机构所要解决的个案问题。微软案、百度案和谷歌案发生的背景各不相同，不同法官对案件的判断也不一样，界定出不同的相关市场是再正常不过的，并不能因此就认为互联网行业相关市场界定的方法遇到了“司法困境”。互联网行业相关市场界定方法的创新是值得鼓励的，发达国家执法过程中的经验也是可以大胆借鉴的。如有学者认为，在技术创新速度极快的网络经济中，更应该将技术作为界定相关市场的一个重要因素，这与《指南》第3条的规定是吻合的。就利润来源方法的创新而言，有学者较早介绍了欧盟的“盈利方式”标准，该标准将三种网络交易模式认定为三种不同的相关市场:为用户提供网络接入服务的相关市场、网络广告服务市场和有偿网络内容服务市场。其分类的依据是各种交易模式的收费主体和对象各不相同。(p.206)此后，学者纷纷引述该标准。如，有学者认为，“盈利模式测试法”、“产品性能测试法”、“销售方式测试法”等反映网络产业特点的新方法在相关市场界定实践中的尝试，为解决网络产业中相关市场界定方法问题提供了有益的参考。但是，一切事物都是随着时间、地点的转移而发生变化的，最终采取哪种方法还要立足于中国的实际，绝不能为了标新立异而进行所谓的理论“创新”。市场界定理论是历史的产物，是服务于特定历史时期的社会经济政治背景的，具有鲜明的时代特征。(p.15)有学者指出，尽管互联网行业的特点对假定垄断者检测法产生了一定的影响，但这些影响只是可能性，其影响的程度也是不一的，而且可以通过《指南》第7条第3款“要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据”的规定予以校正。因此，互联网信息服务产业中相关产品市场的界定只需在反垄断法一般原则的基础上予以具体化即可。我们赞成这种观点。多年的执法经验积累出的替代性分析、假定垄断者测试等基本方法必然有其符合市场经济竞争执法规律的地方，在司法实践和某种经济学理论没有成熟到可以替代传统的“相关市场”界定方法之前，最好不要轻率地抛弃基本方法。三、双边市场的“暗合”“双边市场”理论起源于DavidS.Evans等西方经济学者的概括，近几年逐渐进入中国经济学者的视野，尤其受到产业组织经济学界的关注。双边市场可以界定为:若某种产品或者服务的供求双方之间具有交叉网络外部性而使得平台企业将买卖双方同时凝聚到一个交易平台，假定平台企业向买卖双边收取的总价格P=PB+PS(PB和PS可以为零或者负数，P≥0)固定，则PB或PS的变化对平台的总需求和平台实现的交易量有直接影响。20世纪90年代以来，随着信息技术的广泛应用和互联网的发展，双边市场逐渐成为一种普遍的市场形态。学者认为，“双边市场”理论是理解企业竞争环境的一种新视角，许多产业不再是由一方供给与一方需求所组成的单边市场，而应该看作是以一系列平台企业为核心，同时协调两边或多边用户的立体型市场。双边市场理论打破了传统经济学和管理学以单边市场为研究单元的基本思路，强调了两边或多边市场之间的相互影响和反馈效应，从而影响了整个的研究框架，一定会对整个经济学和管理学理论产生重要影响。目前，双边市场理论才刚刚起步，它的影响也正处于“成长期”，还无法全面估量。1应该说，这样的评价比较客观。“双边市场”理论对于互联网反垄断的意义在于:执法机构要关注市场的两边，避免偏听偏信某一边。双边市场的特征是交叉网络外部性和非对称价格结构。交叉网络外部性指的是市场的两边互相产生影响，非对称价格结构指的是平台企业对两边制定不同的价格，往往采取一边较低收费甚至免费，主要在另一边获取利润。在互联网行业广泛存在的免费现象，正是平台企业采取非对称定价的结果，与此同时，大量免费用户的使用产生的交叉网络外部性吸引了商业广告在平台的投放。腾讯公司推出的“微信”应用程序免费提供人们下载使用，通过“微信”可以免费发送图片、视频等信息，节省了用户的通讯费用。2012年12月，中国移动总裁表示微信使得电信运营商的短信、话音、甚至国际电话业务受到很大挑战。2013年3月，中国联通董事长提出“微信不能一直就这么免费下去”。社会各界纷纷关注“微信”收费的问题，腾讯公司则急切地表态不会让消费者承担费用，其背后的实质原因，乃是用户数量达到数亿的“微信”对腾讯公司有着巨大的潜在利益，这通过后来微信支付的推出可以得到证明。经济学者指出，在双边市场中，反垄断程序的意义一定面临特殊的困难，在某些情形下它可能产生错误的结论。最容易犯的错误是认为单个子市场是孤立的。对于双边市场来说，市场定义分析必须关注市场的两边，它们都是企业的客户。2006年美国谷歌垄断案的法官认为原告不能证明有人向谷歌付费进行搜索，因此，免费的搜索引擎服务不构成反托拉斯法中的“相关市场”，从而判决原告败诉。美国法院或许就是犯了“最容易犯的错误”。2009年百度垄断案的被告辩称免费服务不是《反垄断法》所约束的领域，法院认为，作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其它产品或者服务的收费密切结合在一起。搜索引擎服务商提供的免费搜索服务不能等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。最终，法院将该案相关市场界定为“中国搜索引擎服务市场”。尽管法官没有提到“双边市场”，但是其分析该案的免费服务时，确实注意到了百度搜索引擎作为双边市场所具有的交叉网络外部性和非对称价格结构的特征，在没有证据表明中国法官受“双边市场”理论影响之前，我们至少可以说，法官的思维与“双边市场”理论是“暗合”的。对于百度案，有学者认为，搜索引擎服务仅仅是互联网应用的一部分，如果以商业广告市场为相关市场，百度搜索引擎所占的市场份额是微不足道的。我们认为，只看到商业广告这一边市场，而忽视了用户免费使用这一边，是不符合互联网的双边市场属性的。而且，按照这样的逻辑来界定“相关市场”是危险的，将会导致互联网行业豁免适用反垄断法，因为，和整个商业广告市场相比，某种互联网应用都可能是“微不足道”的。“双边市场”理论作为经济学理论“刚刚起步”，法学界探索在互联网反垄断中应用“双边市场”理论出现谬误也是可以理解的。有学者在“双边市场”理论的启发下，认为以企业利润来源界定双边市场中的相关市场，就可以简单而准确地得到确定的结论，即微软公司在个人电脑操作系统市场拥有市场支配地位，而百度公司在互联网广告市场不具市场支配地位。我们认为这一结论是不成熟的。用户的使用或者说“用户的注意力”是互联网企业争夺的重要资源之一，近几年奇虎360等互联网企业之间爆发的3Q大战、3B大战、小3之争以及百度与高德导航之争等商战充分说明了中国互联网企业之间在免费一边的竞争(即对用户的争夺)已经达到了白热化的程度。抓住互联网企业利润直接来源的一边(如商业广告)，而忽视了对利润来源更为关键的免费一边(数量庞大的免费用户)，可以说是失去了“双边市场”理论的精华部分。《指南》规定，“无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据。”只有同时抓住了免费用户这一边，对互联网行业“相关市场”的界定才不会偏离实际。有学者根据“双边市场”的思路，认为网络增值服务市场的产品宜界定为增值服务软件，因为增值服务软件是开展广告服务的平台，不同的软件开发者是就增值服务软件展开竞争的，只有软件产品竞争中的优胜者，才能拥有规模浩大的使用群体，也才能获得更多的广告收入，从而建立支配地位。应当说，这样的分析思路抓住了“双边市场”理论的精髓，与百度垄断案法官的观点也是契合的。总之，在互联网反垄断中借鉴“双边市场”理论，充分关注免费一边，可以帮助竞争执法机构顺利介入互联网行业的各种反竞争行为，维护良好的竞争秩序，这也正是“双边市场”理论对于互联网反垄断的借鉴意义之所在。四、执法司法机构现代反垄断法自1890年在美国诞生以来，一直伴随着理论和实践中的各种怀疑和责难。各国为了增强反垄断执法的科学性和透明度，经常会应用经济学的分析方法，但是，经济学之于反垄断从来都不是主导的地位，而只能是进行反垄断分析时的辅助性工具。在美国，反托拉斯主流经济学先后经历了哈佛学派、芝加哥学派和后芝加哥学派时期，恰似“此方唱罢彼登场”。其原因在于，经济学理论只有符合时代和国家社会的需要，才会被执法机构“选用”进而成为“主流”，从而派上用场。因此，在选择经济学分析方法时，一定要结合当时的国情，而绝不能盲目跟随西方的“时髦”。中国互联网反垄断既需要借鉴国外的执法经验和智慧，还应该积极探索如何应用经济学理论辅助反垄断分析。有学者根据“双边市场”的交叉网络外部性特征，建议考察平台交叉网络外部性的正负。如果平台的交叉网络外部性为正，在免费一边的市场支配力能够传导至平台的另一边，那么平台企业才有可能滥用市场支配地位排除、限制其它企业的竞争。反之，如果平台的交叉网络外部性为负，对平台企业的反垄断指控就可能是缺乏实质意义的“伪案”，可以立即停止，以节约司法资源。应该说这样的研究探索是很有价值的，执法(司法)机构可以在具体的案件中大胆地运用学者的方法，这同时也是对新方法的一个检验过程。如果新方法在某些互联网应用的反垄断调查中确实有效，就应及时总结推广经验，甚至将新方法写入执法规程;反之，如果实践证明新方法在某些案件中不能适用，也应该广而告之，避免谬误，进而提高各执法(司法)机构的办案能力。1970年，英国控制论学家威廉·罗斯·阿什贝曾在一篇文章中指出，所有庞大复杂的动态系统在达到一个临界互联水平之前，都会显示出稳定的特性;之后，随着互联性的增长，系统会突然失去稳定性。(p.12)全球互联网巨头的不断扩张也存在“过度互联”的风险，不仅会对互联网行业的竞争秩序带来威胁，也会给国家利益带来损失2。尽管有些经济学家认为在双边市场的情形下，垄断