章合同法规及其案例分析

第4章合同法规及其案例分析4.1合同法调整的范围及基本原则4.1.1合同的概念与特征1．合同的概念2．合同的法律特征我国《合同法》第2条采用狭义的合同定义:本法所称合同是主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。(1)合同的主体是经法律认可的自然人、法人和其它组织(2)合同当事人的法律地位平等(3)合同是设立、变更、终止债权债务关系的协议4.1.2合同法的概念与调整范围1.合同法的概念广义的合同法,是指由国家制定的,并由国家强制力保证实施的,调整合同关系的法律规范的总称。宪法、民法通则、合同法、合同法规、地方性合同法规、最高人民法院关于合同法规的司法解释以及中国缔结、参加或承认的国际条约和国际惯例组成的。狭义的合同法仅指《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)。本书讲的合同法是狭义的。2.合同法调整的范围合同法调整的范围是平等主体：法人、经济组织、自然人之间的买卖、借贷、租赁、赠与等合同关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其它法律的规定。《合同法》总则部分包括一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任和其他规定等内容。《合同法》分则部分分别对买卖合同、供用水电气热力的合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等进行了专门的规定。

3.合同的种类《合同法》分总则、分则、附则三部分，共计二十三章，428条4.1.3合同法的基本原则

1．平等原则2．自愿原则3．公平原则4．诚实信用原则5．遵守法律和公共秩序原则6）合同严守原则。7)鼓励交易原则4.1.4合同的法律约束力我国《合同法》规定,依法成立的合同,对当事人具法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。所以合同一旦依法成立,即对当事人产生约束力,合同的约束力表现为当事人必须遵守合同的约定,依法成立的合同是受法律保护的。4.2合同的订立及实例分析4.2.1合同的形式与内容（1）口头形式。（2）书面形式（3）其它形式。如默示(1)当事人的名称和住所。(2)标的。(3)数量和质量。(4)价款或者报酬。(5)履行的期限、地点和方式。(6)违约责任。(7)解决争议的方法。（一）当事人的名称或者姓名和住所（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；

（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。4.2.2合同的格式条款

是指当事人因重复使用而预先拟订的,并在订立合同时未与对方协商的条款。对格式条款的限制：第一，提供格式条款的一方有提示、说明的义务，第二，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。第三，对格式条款有两种以上解释的应当做出不利于提供格式条款一方的解释；在格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。下列有关格式条款的表述中，错误的有(

)。

A.格式条款是经双方协商采用的标准合同条款

B．提供格式条款方设置排除对方主要权利的条款无效

C．当格式条款与非格式条款不一致时，应采用非格式条款

D.如果对争议条款有两种解释时，应做出有利于提供格式条款方的解释

E．如果对争议条款有两种解释时，应做出不利于提供格式条款方的解释4.2.3要约与承诺1.要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。具备两个条件：内容具体确定和表明经受要约人承诺，要约人受该意思表示的约束。要约可以撤销，但附期限的要约不可撤销和受要约人有理由认为要约不可撤销并为此付出代价的要约，不能撤销。要约的有效条件1.要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示——who2．要约必须具有订立合同的意图——whattodo3．要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出——tosb4．要约的内容必须具体确定——exact5．要约必须送达到受要约人——arrive概念：要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的在于邀请对方向自己发出要约。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等为要约邀请。在工程建设中，工程招标即要约邀请，投标报价属于要约，中标函则是承诺。（2）要约邀请要约与要约邀请的区别

根据要约与要约邀请的不同的目的和要求，两者之间主要有以下区别：A.要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，而要约邀请则是当事人希望对方向自己提出订立合同的意思表示；B.要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可选择的地位，而要约邀请则不含有当事人表示愿意承担约束的意旨，要约邀请人希望将自己置于一种可以选择是否接受对方要约的地位。要约邀请的常见形式A.寄送的价目表B.拍卖公告C.招标公告D.招股说明书E.商业广告

建设工程合同的订立合同工期招标公告评标资格预审招标文件投标文件招标截止日开标中标定标签订合同竣工开工保修结束要约邀请要约承诺投标有效期合同签订阶段合同履行阶段合同有效期合同保修期订立合同的程序要约承诺要约邀请投标中标招标合同成立谈判签约缔约过失责任违约责任缔约过失责任投标保证金招标公告投标文件开标评标定标合同签订招标文件中标通知书投标招标要约邀请要约要约生效后合同成立前合同成立合同执行要约的意思表示：不擅自终止招标；订立合同意思表示：不放弃中标；不拒绝订立合同要约要约审查承诺签订合同（3）要约的生效时间：要约到达受要约人时生效。（4）要约的撤回与撤销（

5）要约失效1．要约的撤回。要约的撤回是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。2．要约的撤销。要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。《合同法》第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤消。1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消；2.受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行合同作了准备工作。第一，拒绝要约的通知到达要约人。第二，要约人依法撤销要约。第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。2.承诺1．承诺的概念根据我国《合同法》第21条的规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。

2．承诺应具备的条件

（1）承诺必须由受要约人作出。

（2）承诺必须向要约人作出。

（3）承诺必须在规定的期限内到达要约人

（4）承诺的内容必须与要约的内容一致（2）承诺的方式承诺的方式是指受要约人通过何种具体的表现形式将承诺的意思表示送达给要约人。我国《合同法》规定：“承诺应当以通知的方式做出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。”也就是说,承诺方式原则上是以通知的方式做出,包括口头、书面等明示的形式。（3）承诺的生效时间

承诺生效的时间,也就是合同成立的时间。承诺需要通知的,承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。（4）承诺撤回。所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。依据《合同法》的规定，下列文件中，属于要约的是(

B)。

A．招标公告B.投标书C．寄送的价目表D．招股说明书

要约人在要约发生法律效力之前．而取消要约的意思表示是(

C)。

A．新要约B．撤销要约C.撤回要约D．承诺《合同法》规定，要约撤销的条件是，撤销要约的通知应当在(

C

)到达受要约人。

A．要约到达对方之前B．受要约人发出承诺之后

C.受要约人发出承诺之前D．承诺到达对方之前受要约人收到要约后，下列行为中是合法承诺的指(

A

)。

A.要约人在规定期限内作出承诺B．要约人超过规定期限后作出承诺C．第三人在规定期限内作出答复D．受要约人提出实质性的新条件要约与要约邀请的主要区别在于(

BCD

)。

A．是否采用书面形式B.在法律上是否须承担责任

C.内容是否具体确定D.是否明示希望与他人订立合同

E．是否须送达对方4.2.4合同成立的时间和地点1．合同成立的时间《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”合同订立的方式决定合同成立的时间。2．合同成立的地点合同成立的地点即承诺生效的地点。根据承诺的方式和承诺生效时间规定的不同,合同成立的地点也不同。4.2.5缔约过失责任

（1）概念（2）特点（3）类型缔约过失责任是指在合同订立过程中,由于当事人一方实施了违背诚实信用原则的行为而应承担的损害赔偿责任（1）假借订立合同,恶意进行磋商。（2）故意隐瞒事实或提供虚假情况。（3）侵犯对方的商业秘密,给对方造成损失。（4）其它违背诚实信用原则的行为。，（1）缔约过失责任发生在合同订立过程中;（2）一方违背其依据诚实信用原则所应负的义务;（3）造成他人信赖利益的损失。《合同法》中规定的“缔约过失责任”是指(

D

)。

A

．订立合同时，由于本方对合同风险估计不足，履行过程中受到的损失应由自己负责

B．委托代理人订立合同，由于条款约定不明确导致的损失，应由委托人承担

C．由于本方授权签订合同代表的失误而受到的损失，追究代表人缔约的过失责任

D.因订立合同时对方提供虚假情况而使本方受到损失，要求对方承担赔偿责任《合同法》规定，缔约过失责任属于(

C)责任。

A．违约B．侵权C.“先合同义务”D．无过错承担缔约过失的情形（

ABCE）。

A.假借订立合同，恶意进行磋商

B.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况

C.有其他违背诚实信用原则的行为

D．违约、侵权

E.违反缔约中的保密义务案例:业主未领规划许可证而擅自招标负缔约过失责任

某建设单位准备兴建沿街门面,与某建筑工程公司签订了建筑工程承包合同.之后,承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工.实施过程中,得知该工程不符合城市建设规划,未领取施工规划许可证,必须立即停止施工.最后,城市规划管理部门对建设单位作出了行政处罚,处以罚款2万元,并勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此蒙受损失,向法院提起诉讼,要求发包人给予赔偿.法院经审理认为建设单位应承担缔约过失责任，赔偿承包商因此造成的一切损失。此案例是因为业主（发包人）不具备法定条件而擅自发包导致工程还没开工就承担了缔约过失的风险损失，这里提请业主一定要注意避免这种不必要的损失。案例业主对中标出尔反尔负缔约过失责任2008年5月，长城公司对建设自己的办公大楼实施招标。A建筑公司以500万元承包费中标。6月8日，双方正式签订了承包合同。在签字盖章时A建筑公司名称与标书不符，长城公司负责人要求延期签字盖章，待董事会讨论再决定。同年8月，长城公司决定重新招标，B建筑公司以480万中标。长城公司当即通知B公司十天后正式签订书面合同，并交纳首期承包费200万元。中标次日，该管理公司向某公司借款200万元，利率为11%。来到长城公司准备签定书面合同并交纳承包款。长城公司告知B，已于两天前与A建筑公司正式签约。B诉之法院要求长城公司负缔约过失责任，赔偿借款利息22万元、投标和订约直接损失2.3万元。经过审理，法院认定被告的行为构成缔约过失。并根据《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条的规定，判决被告承担原告投标、定约的损失9000元，同时驳回原告其他诉讼请求。案例业主未经批准的项目进行招标负缔约过失责任某市拟建机场,成立了建设项目法人,在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经上级管理部门审核后,报国务院、国家计委审批并向国务院计划管理部门申请国家重大工程立项.审批过程中,项目法人以公开招标方式与3家中标的施工单位签订了《建设工程总承包合同》,约定由该3家施工单位共同为机场工程承包商,承包形式为一次包干,估算工程总价20亿元.但合同签订后,国家计划管理部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划为17亿元.因此,该计划下达后,项目法人马上要求施工单位修改合同,降低包干造价,施工单位不同意,项目法人诉至法院,要求解除合同.法院审理认为该承包合同成立,但不生效.按《合同法》规定,一般情况下,合同成立即生效,除法律法规另有规定.在某些特殊情况下,合同成立了但并不生效,必须履行相关手续如登记、批准等之后,合同才生效.该合同标的是国家投资的重大建设工程项目,其工程造价必须经国务院有关部门审批后,才可签订合同.因此,该合同违背国家投资计划而无效.获得国家相关部门审批同意是发包方的义务,机场项目法人负有缔约过失责任,须赔偿施工单位因项目法人的缔约过失而造成的损失。案例业主因更换班子中断招标负缔约过失责任某高校综合实验大楼，于2008年3月公开招标，招标文件确定的投标截止时间和开标时间是2008年5月30日。共有8家投标人按照招标文件的要求提交了各自的投标文件和投标保证金80万元。但直至2009年1月，招标人仍未通知开标，各投标人为此都进行了交涉，事后才得知该高校法定代表人和领导班子成员都被更换，班子内部对应当按照原定招标方案开标，还是进行重新设计和重新招标意见不一，争执不下。正在这时，其中一家投标人因反复交涉无果，向法院提起诉讼，要求判决招标人承担缔约过失责任。退还投标保证金80万元，并赔偿利息、投标费用和延期开标造成的损失共计30万元。法院经审理支持原告的诉讼请求判令此高校，判决生效之日退还投标保证金，并赔偿由被告的缔约过失造成的原告损失28.8万元。案例：李某经营的饭馆准备转让，其价格比较优惠。刘某有购买的想法，并与李某进行了商谈。此时，陈某也有一饭馆要转让，他得知此事后，想让刘某买自己开办的饭馆，于是故意以商谈购买李某的饭馆为由向李某作出意思表示，并进行了长时间的谈判。而陈某则暗地里与刘某签订了转让协议。随后，陈某找借口不与李某签订购买饭馆合同，造成李某饭馆卖不出去，最终被迫以较低的价格卖给别人。此后，当李某得知陈某的所作所为之后，认为自己在饭馆的转让过程中所遭受的损失完全是由于陈某的行为造成的，要求陈某赔偿损失，陈某不同意。在遭到拒绝后，李某向法院提起诉讼。问题：李某的诉讼请求能否得到人民法院的支持？【参考答案】所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因当事人一方的过错给对方造成损害时，有过错的一方当事人应承担的民事责任。它是一种在缔结合同中产生的、以诚信原则为法律基础的、以补偿对方损失为后果的民事责任。根据上述分析，本案中，陈某在没有订立合同的真实意思的情况下，假借订立合同的名义与李某进行了长时间谈判，致使李某与第三方协商未获成功，遭受了不应有的损失，违背了诚实信用原则。根据《合同法》第四十二条的规定，陈某要承担缔约过失责任，应当就李某所遭受的损失进行赔偿。【案例】原告：某省B建筑公司；被告：某省A房地产公司。2008年11月22日某省A房地产公司就一住宅建设项目进行公开招标，该省B建筑公司与其他三家建筑公司共同参加了投标。结果由B建筑公司中标。2008年12月14日，A房地产公司就该项工程建设向B建筑公司发出中标通知书，其中载明：工程建筑面积74781平方米，中标价格8000万元人民币，要求于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。中标通知书发出后，B建筑公司按A房地产公司的要求提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签工程合同。A房地产公司也就同意了这个意见。之后，B建筑公司进入了施工现场，平整了场地，将打桩桩架运入现场，并配合A房地产公司在12月28日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一发生了争议。A房产公司要求B建筑公司将工程中的一个专项工程分包给自己信赖的C公司，而B建筑公司以招标文件没有要求必须分包而拒绝。2009.3.1，A房产公司明确函告B建筑公司：将“另行落实施工队伍。”无可奈何的B建筑公司只得诉至工程所在地中级人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地产公司既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和《施工合同示范文本》的有关规定，签订工程承包合同是A房地产公司的法定义务。因此，B建筑公司要求A房产公司继续履行合同，并赔偿损失560万元。但A房地产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力,且双方的合同尚未签订,因此双方还不存在合同上的权利义务关系,A房地产公司有权另行确定合同相对人。[问题]

（1）投标行为的法律性质是什么？为什么？（2）发出中标通知书这一行为的法律性质是什么？为什么？(3)由于没有订立合同,双方都有一定损失,双方损失应当如何承担?为什么？参考答案

（1）投标行为的法律性质是要约。原因在于，招标行为符合要约的概念和条件。投标的内容具体明确，因为投标意味着对招标文件的接受，再加上投标文件的内容，可以确定合同的全部内容，因此，投标行为将使合同内容具体确定。同时，投标人表明一旦中标，将受投标文件约束，表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”这一条件。参考答案（2）发出中标通知书这一行为的法律性质是承诺。由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。因为中标通知书的发出意味着招标人接受了投标人的投标文件，即中标通知书是受要约人（招标人）同意要约（投标文件）的意思表示。而投标文件又意味着对招标文件的接受，两者的内容构成了明确具体的合同内容。参考答案

（3）由于没有订立合同，双方都有一定损失。《招标投标法》第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此，如果双方最终没有签订合同，则应当有一方对此承担法律责任。在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是，在这一过程中，招标人处于主动地位，投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求，则应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。此时的处理原则可以适用《合同法》第六十一条和六十二条的规定：第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用《合同法》第六十二条的规定。就本案而言，一般情况下，承包人（B建筑公司）应当自己完成发包的全部工作内容，承包的内容进行分包则为特殊情况；况且，我国立法并不鼓励发包人指定分包。因此，不进行分包是一般的理解。从另一角度看，一般情况下不进行分包是交易习惯。因此，如果A房地产公司拒绝签订合同则应当承担法律责任。4.3合同的效力及实例分析1．合同的效力2.合同生效的条件合同的效力又称合同的法律效力，是法律赋予依法成立的合同具有约束当事人乃至第三人的强制力。（1）当事人须有缔约能力(即具有相应的民事权利能力和民事行为能力

)。（2）意思表示真实：是合同的生效条件而非合同的成立条件

（3）不违反法律和社会公共利益：是合同有效的重要条件（4）合同的形式合法。当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。《合同法》第45条规定当事人为了自己的利益，不正当地阻止条件成就时，视为条件成就；不正当地促成条件成就时，视为条件不成就。附生效期限的合同，自期限界至时生效；附终止期限合同，自期限届满时失效。4.3.2合同的生效时间及附款合同1.合同的生效时间合同生效的一般原则是依法成立的合同,自成立时生效。如果合同生效附加了条件或期限,则合同在符合所附条件时生效或在所附期限到来时生效或失效。具体地讲：口头合同自受要约人承诺时生效；书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效；法律规定应当采用书面形式的合同，当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的．可以视为合同有效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

2.附款的合同4.3.3无权代理表见代理与表见代表1．无权代理2．表见代理3．表见代表行为人在无权代理的情况下（无代理权、超越代理权或代理权终止）以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人“有理由”相信行为人有代理权的，该代理行为叫表见代理。表见代理行为有效。表见代理一般应当具备以下条件：(1)表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是无权代理；(2)客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由；(3)相对人善意且无过失。法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为称表见代表，表见代表行为有效。案例：常鑫瓷质砖有限公司委托公司干部罗新在苏州市设立办事处，并租用一间仓库。价值20余万元的瓷质砖存放在苏州仓库内。罗新结识苏州市钢铜雕刻有限公司的负责人陈鸿玉相识，联营未获同意。罗新又结识苏州市保达贸易商行承包人贾金龙，进行过业务洽谈，生意未做成。2000.1.20罗新准备回九江过春节，考虑到春节期间苏州会有已订合同的客户要求发货，委托陈鸿玉代为保管货物及帮助发货。陈鸿玉与贾金龙：苏州市钢铜雕刻有限公司的名义与苏州市保达贸易商行签订了一份代销常鑫公司瓷质砖协议，并于2000年2月3日至5日从罗新租用的仓库中运走价值人民币101836.25元的多种规格的瓷质砖。苏州市保达贸易商行仅付给陈鸿玉货款28500元，且该款已被陈鸿玉用于开办公司。常鑫瓷质砖有限公司向江西省九江市中级人民法院递交了起诉状。原告常鑫瓷质砖有限公司以代理权纠纷起诉，要求被告罗新、陈鸿玉及第三人苏州市保达贸易商行赔偿损失。

问题：人民法院能否支持原告的诉讼请求？为什么？【参考答案】

被告陈鸿玉与第三人所签订的代销瓷质砖协议，是在其超越代理权的情况下签订的，所以该协议依法无效。且双方均知道协议标的物——瓷质砖系原告所有，为被告罗新所保管，

因此在返还标的物的同时，双方应连带承担赔偿责任。

被告罗新擅自将仓库钥匙交给陈鸿玉，违反了企业内部制度规定，系严重失职行为，不属超越代理权行为，应由企业内部处理。江西省九江市中级人民法院作出判决：1

被告陈鸿玉与第三人苏州市保达贸易商行签订的代销瓷质砖协议无效。

2

第三人苏州市保达贸易商行应返还原告价值101836.25元瓷质砖并承担利息损失9783.9元，被告陈鸿玉负连带清偿责任。于本判决生效之日起10日内执行。

3

被告罗新作为原告企业职工，其失职行为可由原告按照企业内部有关规定给予处理。

案件诉讼费7500元，由被告陈鸿玉负担4000元，第三人苏州市保达贸易商行负担3500元。

[点评]本案是一起超越代理权行为引发的纠纷。被告陈鸿玉受罗新的委托代为保管和帮助发货，也就是说陈鸿玉的代理权是保管货物和发货，其他行为必须经过授权方同意才能实施。其与第三人苏州市保达贸易商行签订代销协议，显然是超越了代理权限。且被代理人事后没有追认。

第三人苏州市保达贸易商行曾与被告罗新洽谈过生意，知道罗新是受原告委托来苏州开展业务的，且第三人与被告陈鸿玉相识，亦明知陈鸿玉没有代销瓷质砖的代理权。

至于被告罗新擅自将仓库钥匙交给他人，请他人代管货物，是一种失职行为，不属转代理，法院不作处理是恰当的。

4.3.4效力待定合同及类型1．效力待定合同的概念2．效力待定合同的类型效力待定的合同,是指合同欠缺有效要件,能否发生当事人预期的法律效力尚未确定,只有经过有权人的追认,才能化欠缺有效要件为符合有效要件,发生当事人预期的法律效力。有权人在一定期间内不予追认,合同归于无效。（1）限制行为能力人订立的合同。相对人可以催告法定代理人在1个月内追认。（2）无代理权人以他人名义订立的合同。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。（3）无处分权人处分他人财产的合同。但以下两种情况下合同有效：(1)无处分权人处分他人财产，经权利人追认，订立的合同有效；(2)无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效。4.3.5无效合同及可撤销可变更合同基本特征就是违反法律或者社会公共利益。无效合同从订立之时起就没有法律效力。无效的情形：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同；(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；(3)以合法形式掩盖非法目的的合同；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同。1．无效合同无效合同的免责条款：(1)造成对方人身伤害的：(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。(3)当事人超越经营范围的，人民法院不因此而认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构。无效合同的法律后果：(1)返还财产。退还财产是处理无效合同的主要方式。不能返还的，应当作价补偿。(2)赔偿损失。如果双方都有过错，应当根据过错的大小各自承担相应的责任。(3)追缴财产，收归国有。国家采取强制性措施将双方取得的财产收归国库或者返还第三人。4.3.5无效合同及可撤销可变更合同(1)因重大误解而订立的合同(2)在订立合同时显失公平的合同(3)以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同2.可变更、可撤销合同

3.可变更、可撤销合同种类又称为相对无效的合同,是指欠缺合同有效要件,一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同。可变更或可撤销的合同不同于无效合同，当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。当事人如果只要求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销其合同。4.3.5无效合同及可撤销可变更合同4．撤销权的行使和消灭当事人通过诉讼或仲裁方式变更或撤销；要变更的，法院或仲裁机构不得撤销；有权撤销的当事人知道撤销是由而在一年内未行驶，撤销权消灭；有撤销权当事人知道撤销是由后，可以明确表示或以行为放弃撤销权。5.合同无效或被撤销的法律后果无效的合同或者被撤销的合同自始无效。部分无效且不影响其他部分效力的合同,其他部分仍然有效。《合同法》第53条规定：“如果合同中有造成对方人身伤害及因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款，该条款无效，但并不影响其他条款的有效性。”另外，合同中有关解决争议方法的条款具有独立性，合同无效、被撤销或者终止，不影响该条款的效力。对于无效合同和可撤销合同的处理，应当根据合同无效的具体情况以及当事人过错的有无和大小，分别作出如下处理。(1)返还财产或折价赔偿。返还财产是指合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。如果财产已不存在，无法返还的应当折价赔偿。(2)赔偿损失。合同被确认无效或宣布撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，如果双方都有过错，应当按照责任的主次、轻重，分别承担经济损失中与其责任相当的份额。(3)财产归收国家所有或者返还集体、第三人对于当事人恶意串通，故意订立损害国家、集体或者第三人利益的合同，因此取得的财产应收归国家所有或者返还集体、第三人。4.4合同的履行及实例分析4.4.1合同履行的原则与规则（1）全面履行原则。第一，合同有明确约定的，按照约定履行。第二，合同没有明确约定的，按照以下方式履行：①协议补充②不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第三，合同内容不明确，又不能达成补充协议时适用下列规定：P87（1）质量要求不明确的,按国标、行标履行或按通常标准或符合合同目的标准履行。（2）价款或者报酬不明确的,按市场价格履行或按政府定价或指导价履行。（3）履行地点不明确的,在接受货币一方所在地履行;在不动产所在地履行;在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的,债务人可以随时履行（5）履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。（7）交付期限价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇到价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇到价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。（2）协作履行的原则。也叫诚实信用原则。4.4.2合同履行中的抗辩权1.同时履行抗辩权2.后履行抗辩权3.不安抗辩权一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求;先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。应当先履行义务的当事人,有确切证据证明后履行一方有未来不履行或者无力履行合同的情形时,可以中止履行。先履行一方可以中止履行同时履行抗辩权后履行抗辩权不安抗辩权（先履行抗辩权）适用条件共同点(1)由同一双务合同产生互负的对价给付债务(1)由同一双务合同产生互负的对价给付债务(1)由同一双务合同产生互负的对价给付债务不同点(2)合同中未约定履行的顺序(3)对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务(4)对方的对价给付是可能履行的义务。(2)合同中约定了履行的顺序(3)应当先履行合同的当事人没有履行债务或者没有正确履行债务(4)应当先履行的对价给付是可能履行的义务。(2)合同中约定了履行的顺序(3)应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行；①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。有权行使方双方当事人均可行使后履行义务的一方当事人有权行使先履行义务的一方当事人有权行使采取的措施拒绝履行拒绝履行中止履行并及时通知对方其他对方提供适当担保时，应当恢复履行。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。4.4.3合同履行中的代位权债权人的代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,而危害到债权人的权利时,债权人可以取代债务人的地位,行使债务人的权利。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法》第73条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法》解释(一)第12条专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金。安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。4.4.4合同履行中的撤销权债权人的撤销权,是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。施工合同中的承包人到材料供应商处去购买水泥，由于水泥标号不清楚而将425号的水泥当作525号水泥购入。该买卖合同没有仲裁条款，发现问题后，承包人应(

)。

A．向人民法院起诉，要求确认该合同无效

B．向人民法院起诉，要求撤销该合同

C．向仲裁机构申请仲裁，要求确认该合同无效

D．向仲裁机构申请仲裁，要求撤销该合同根据我国《合同法》的规定，属于可变更、可撤消的合同的是（

）合同。

A．以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益

B．以合法形式掩盖非法目的

C.因重大误解订立或订立时显失公平

D．恶意串通，损害国家、集体或第三人利益

甲将工程机械借给乙使用，乙却将该工程机械卖给丙。依据我国《合同法》的规定，乙丙之间买卖工程机械合同的效力是(

)。

A．有效B.效力待定C．无效D．可变更或撤销根据我国《合同法》的规定，对于无效合同或者被撤销的合同，其中仍具有法律效力的是独立存在的有关（

）的条款。

A．违约责任B．履行期限和地点

C．质量保修范围D.解决争议方式某设备制造订购合同，约定订购方先支付合同总价10％作为预付款。订购方在支付预付款前获得确切证据证明制造方经营状况恶化，订购方未按时支付预付款，这是订购方行使的(

)。

A.不安抗辩权B.同时履行抗辩权C.后履行抗辩权D.合同中止履行的权利答案：BCBDA对于因乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方的合同撤销权因(

)而消灭。

A．受损害方自知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权

B．受损害方知道撤销事由后明确表示放弃撤销权

C．受损害方自应当知道撤销事由之日起2年内没有行使撤销权

D．得利方自订立合同之日起1年内没有行使撤销权

E．乘人之危者以自己的行为放弃撤销权依据《合同法》的规定，当合同履行地点约定不明确，且又不能达成补充协议时（）履行。

A.交付不动产的，在不动产所在地B.给付货币的，在给付货币一方所在地C.交付动产的，在接受动产一方所在地D.设备采购，在采购方所在地E.材料采购，在供货方所在地根据我国《合同法》，效力待定的合同包括（

）。

A表见代理人订立的合同

B不能完全辨认自己行为的的精神病人订立的合同

C无处分权人订立处分他人财产的合同

D因发生不可抗力导致其无法履行的合同

E被代理人予以追认的无代理权人以被代理人名义订立的合同《合同法》规定的合同有效条件包括(

)。

A.合同当事人具有民事权利能力和民事行为能力B.当事人意思表示真实

C.合同当事人签字或盖章D.合同应当采用书面形式

E.不违反法律或社会公共利益答案：AB,AE,BC,ABE案例：表见代理

企业应高度关注的法律责任

一、基本案情——追认欠条惹事端

2003年初，江苏某建筑公司(以下称建筑公司)承建了广州某广场工程。2004年7月，包工头赵某出具一张欠条给材料商钱某。欠条载明：“今欠钱某工程材料款共计人民币30万元，以前所有欠条作废，以此条为准。”次日，建筑公司设立的不具备法人资格的广州分公司(以下简分公司)负责人王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”，并加盖分公司的印章。据了解，分公司虽然是一个不具有法人资格的单位，但王经理在广场工程建设期间，是具有建筑公司授予的“委托权”的。这份由建筑公司出具的“法人授权委托书”，主要内容为“授权王××为其代理人，负责分公司的经营管理，有效期限从2003年1月31日至2004年6月31日止”。

之后，赵某偿还钱某10万元，其中有3万元是经分公司支付的。但余款钱某久追无果，最后只得诉至法院，要求赵某偿还欠款20万元，同时要求建筑公司承担连带责任。二、法院审判——钱某理由成立否

一审法院认为：赵某向钱某出具欠条，双方已形成债权债务关系，赵某对其拖欠材料款的行为依法应承担民事责任。因分公司的负责人王经理在欠条上的签名及加盖分公司印章的行为是在委托书有效期期满之后，故王经理的行为只是个人行为，不能代表建筑公司，因此判决赵某给付钱某工程材料款20万元。

钱某不服一审判决，提起上诉称王经理当时是负责分公司经营管理的负责人，尽管该委托书上有明确的授权期限，但有效期限过后，王经理仍掌管着分公司的印章，这足以证明王经理依然是分公司的负责人、也当然是建筑公司的代理人。请求二审法院判令建筑公司对工程材料款承担连带责任。

二审法院认为：本案中，赵某向钱某出具欠条后，分公司的负责人王经理在赵某出具的欠条上签字“同意从广场工程款中扣除”并盖章，虽然王经理在该欠条上签字盖章不是在建筑公司的授权期限内，但他当时仍然掌管着分公司的印章，因此，钱某有理由相信王经理仍有权代理建筑公司对分公司进行经营管理。王经理在欠条上签字盖章确认债务的行为符合《中华人民共和国合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，故王经理的行为属于表见代理行为，其当时所行使的行为是职务行为而非个人行为。因分公司是建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构，故建筑公司应承担民事责任。遂判决建筑公司对债务承担连带清偿责任。

三、律师评析——本案符合表见代理特征

本案争议的焦点是王经理的行为是否构成表见代理，如果构成，则建筑公司依法应承担支付材料款的法律责任。

所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人（即本案中的建筑公司）与无权代理人（即本案中王经理）之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人（即本案中的钱某）有理由相信行为人有代理权而与其发生法律关系。在这种情况下，依照《中华人民共和国合同法》第49条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

在审判实践中，构成表见代理应具备两个基本要件：①相对人（即钱某）在主观上须为善意且无过失。所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人(本案中的王经理)所为的事项并无代理权，而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致。所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失。如相对人非善意或有过失，则本人(本案中的建筑公司)不承担责任。②客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象。

本案中，二审法院之所以判决建筑公司承担偿还责任，就是因为王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为，足以使钱某认为其代表了分公司和建筑公司，构成表见代理。

四、友情提示

实践证明，表见代理责任已经使许多管理不是那么严格的企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞。因此，企业在商务活动中应当注意以下几点：

◆委托人应严格授权委托书的签发，出具时应明确授权的具体事项、授权的权限、时间期限等内容。

◆在授权期限届满或提前取消授权时，应当及时告知相对人，并及时收回交给被授权人的公章、合同章以及加盖有印章的空白合同书、介绍信等物件。

◆在未明情况下，不要轻易为本公司以外的人员、公司和其他组织提供转帐等便利，因为向他人提供转帐等便利，该单位往往被认为已认可行为人的行为。

◆企业应当制定行之有效的对外订立合同管理制度和印章管理制度，加强对各级管理人员从事商务活动的监管。

◆与他人进行交易时，应注意审查对方有无代理权以及如有，其代理权限和期限如何等基本内容，以免给自己造成不必要的损失。

案例：某信托投资公司与神丰公司于2009年1月签订一份借款合同，约定该投资公司借款300万元给神丰公司，期限自合同订立之日起至2009年10月底。直到2010年1月，神丰公司仍未归还此笔借款。经查账，神丰公司账上资金仅有80万元，不足以清偿借款。又获悉，神丰公司曾借款300万元给宏发公司，约定2009年7月还款，迟迟未还，也未见神丰公司催讨。投资公司于是向法院起诉，请求以自己的名义行使神丰公司对宏发公司的债权。法院审理过程中，又有申泰公司主张自己的权利，提出神丰公司欠该公司100万元，若投资公司代位获偿，该300万元由投资公司与申泰公司按比例获偿。

问题：人民法院应如何处理该项纠纷？【案例评析】本案例中信托投资公司诉请法院要求行使神丰公司对宏发公司债权的行为符合债权人代位权的条件，法院应支持信托投资公司保全其债权的行为。信托投资公司行使代位权所获的300万元作为神丰公司全部债务的总担保，信托投资公司并不享有优先受偿权，申泰公司可以从中和投资公司按比例受偿。神丰公司总资金380元，总债务400万元，380/400=0.95;信托投资公司得到：0.95*300=285万元；申泰公司得到：0.95*100=95万元。案例：何荣卿与余少华合伙经营文具批发业务，由于经营不善，不到一年时间，两人欠外债20万元。债主多次上门催讨，因何荣卿资金紧张，余少华还清了他与何荣卿的20万元欠款。此后，余少华多次向何荣卿催要其应分担的10万元债务。由于何荣卿连续几年做生意亏本，实在没有支付能力。何、余二人在合伙经营前，在本市繁华地带各购了一套住房，当时房价9万元，现已升值为13万元。住房是何荣卿的主要财产，为了避免将此房抵债，他便有意将自己的住房赠给前妻文惠，并办理了相关手续。而文惠几年前与何荣卿离婚后，在某外资企业工作，收入颇丰。何荣卿和文惠离婚后都未再婚，两人都有意复婚。此后，何荣卿告诉余少华，自己的住房已归前妻文惠所有，已无财产偿还10万元债务。余少华于是诉诸法院，请求人民法院撤销何荣卿的赠与行为。问题：人民法院能支持余少华的诉讼请求吗？本案中，余某在债务人何某没有足够财产偿还债务的情况下，只能根据《合同法》中关于债权人行使撤销权的规定实现债权。债权人撤销权是指债权人对于债务人、第三人所为危害债权的行为，可申请人民法院予以撤销的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。”综上所述，本案中余某具备行使撤销权的条件，可以请求人民法院撤销何某的赠与行为，何某赠给前妻文某住房的行为应归于无效。债权人余某可以向文某要求返还住房，并将所返还的住房并入到债务人何某的总财产中，这样何某的总财产就足以偿付其所欠余某的债务。4.4.5合同履行中的担保是指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。具有从属性和预防性特点。

1.保证2.抵押3.质押4.留置5.定金1.保证(1)概念：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的法律行为。保证是保证债权债务履行的手段，是随着债权债务合同的从合同，保证与其保证的债权同时存在，债权消灭时，保证责任也消灭。

(2)保证人

(3)保证合同(4)保证方式(5)保证责任范围及保证期间

保证责任是指债务人不履行债务时，保证人依据保证合同的约定所应承担的责任。保证人代替债务人履行债务；保证人负责赔偿损失。保证人应对包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用的全部债务承担责任。

一般保证的担保人与债权人末约定保证期间的，保证期间为主债权履行期间届满之日起六个月。债权人末在合同约定和法律规定的保证期间内主张权利（仲裁或诉讼），保证人免除保证责任。

国家机关、学校、幼儿园、医院、社会团体、法人的分支机构不得作为保证人1)被保证的主债权种类、数量；

2)债务人履行债务的期限；

3)保证的方式；

4)保证担保的范围；

5)保证的期间；

6)双方认为需要约定的其他事项。

一是一般保证，二是连带保证

2.抵押(1)概念：抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产(主要是不动产)的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。设定抵押的债务人或者第三人称抵押人，接受抵押的债权人称抵押权人。

(2)可以和禁止抵押的财产

(3)抵押合同(4)抵押的效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；6)依法可以抵押的其他财产。

1)被担保的主债权种类、数额；2)债务人履行债务的期限；3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；4)抵押担保的范围5)当事人认为需要约定的其他事项。

3.质押

(1)概念：是指债务人或第三人将其动产或权利转移债权人占有，用以担保债权的实现，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保法律行为。

(2)质押的种类

1)动产质押

2)权利质押

1）动产质押

2）权利质押两种。

动产质押的概念

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的法律行为。

权利质押的概念

权利质押是指出质人将其法定的可以质押的权利凭证交付质权人，以担保质权人的债权得以实现的法津行为。

4.留置(1)概念：是指合同当事人一方依据法律规定或合同约定，占有合同中对方的财产，有权留置以保护自身合法利益的法律行为。因保管合同、运输合同、加工承揽合同以及施工合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，债权人也享有留置权。

(2)留置合同、

(3)留置担保的范围

(4)留置权人的权利和义务P93(5)留置权的实现

合同当事人双方为调整债权、债务关系应签订留置合同，以保障债权人和债务人的合法权益。债权人为留置权人，债务人为留置人。

留置担保包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和为实现留置权的费用。

质押和留置的区别

1、性质不同，留置为法定担保，质押为约定担保2、标的物不同，留置物必须与主债务有关联性，不涉及第三人财产，质押不受此限制。3、占有标的物的原因不同。在留置关系中，债权人最初占有债务人的动产是为履行主债的需要，只是在约定的期限届满时，债务人仍未履行义务，债权人才变为留置权人，质押人占有质物的原因是为了担保主债权的实现。4、行使条件不同，留置权的实现受催告期的限制，质押行使没有这种约束。5、消灭原因不同，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，质押丧失对质物的占有，并不当然导致质押的消灭。

6、质押适用于几乎各种类型的合同，而留置一般主要适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同。质押可质押动产和权利，而留置只适用于动产。5.定金(1)概念：是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行，在按合同规定应给付的款额内，向对方预先给付一定数额的货币。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

(2)定金合同

(3)定金数额的限制(4)定金的效力当事人采用定金方式作担保时，应签订书面合同。定金合同从实际交付定金之日起生效。当事人约定，但不得超过主合同标的的20%。给付方：无权返还；收受方：双倍返还一、合同的变更

二、合同的转让

三、合同的终止

4.5合同的变更转让与终止广义的合同变更包括合同内容的变更和合同主体的变更。而狭义的合同变更只包括合同内容的变更。是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的行为。合同的终止,又称合同的消灭,是指合同当事人之间的权利义务关系因一定法律事实的出现而不复存在。我国《合同法》规定了合同终止的七种情形。4.5.1合同的变更

1.合同变更的特点2.合同变更的条件(1)原已存在着合同关系。(2)合同的变更在原则上必须经过当事人协商一致。(3)合同的变更必须遵循法定的程序和方式。(4)合同变更使合同内容发生变化。3.合同变更的法律效力（1）合同变更需当事人协商一致。（2）合同变更在原合同履行完毕之前进行。（3）合同变更是部分变更而不是全部变更。（1）变更合同的协议生效后，原合同的效力即终止。（2）合同的变更只对合同未履行的部分有效，但当事人另有约定的，从其约定。（3）合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利，即合同的变更并不难免除当事人的损害赔偿责任。（4）当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。【案例】2005.3.14，原告某贸易公司和被告某新联公司签订了一份购销合同：由贸易公司供给新联公司日产电视机3000台，电视机单价2400元，总货款720万元，交货日期为2005.5.5，交货地点为贸易公司仓库；新联公司应付定金216万元，货到后验收，付款提货。合同签订后，新联公司于当年3.16开出支票，付给贸易公司定金50万元。由于定金未全部付清，贸易公司经办人只开了一张临时收据，写明当其余定金交清后，一并开出正式收据。尔后，新联公司因经费紧张，于2005.3.29致函贸易公司，要求变更合同。贸易公司收函后，其业务科长在来函上批示：同意变更，但具体事宜应请示公司总经理。后主办人员将此批示内容告知新联公司。双方未再次就此进行协商。5.2，贸易公司电告新联公司“货将到”。但新联公司没有前往办理提货手续。5.5，贸易公司再次电告新联公司，3000台电视机已到货，要求其前来提货。而新联公司则称；本公司已经与贵公司同意电视机数量由原来3000台减至1000台，因此，只同意提1000台，其余由贸易公司自行处理。5.25，贸易公司又以书面形式通知新联公司，可以将电视机数量减至2500台，但新联公司仍不同意。为此，贸易公司起诉至法院，要求对方承担违约责任。本案应如何处理?为什么?【参考答案】贸易公司与新联公司的购销合同有效成立。在合同尚未履行之前，新联公司因经费紧张，致函贸易公司要求变更合同，贸易公司收函后业务科长同意变更，但具体事宜应请示公司总经理，表明双方协议变更合同未协商一致，视为未变更。合同法第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”“当事人对合同变更的内容约定不明的，推定未变更。”后来双方又协商将电视机数量减至2500台，但新联公司仍不同意。合同未变更，合同当事人就应按原合同履行，新联公司不能履行合同，构成实际违约。应承担违约责任，支付违约金，并应继续履行。根据合同法第107条，“当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”4.5.2合同的转让及其转让的内容一、合同权利的转让二、合同义务的移转三、合同权利义务的概括移转

1、合同权利转让的概念

一、合同权利的转让所谓合同权利的转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。

合同权利转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。权利转让的当事人是债权人和第三人。2、合同权利转让的条件1．须有有效的合同权利存在2．转让双方之间必须达成转让合意3．转让的合同权利具有可让与性二、合同义务的转移1、概念合同义务的移转又称债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。

2、合同义务移转的条件（1）必须有有效合同义务存在（2）转让的合同义务须具有可让与性（3）必须存在合同义务移转的协议（4）必须经债权人的同意（5）必须依法办理有关手续3、合同义务移转的效力（1）合同义务全部转移的效力（2）合同义务部分转移的效力（3）义务转移后的抗辩权（4）新债务人承担的相关从义务【案例】某市百货商场与该市第一服装厂签订了服装供应合同，约定于当年9月底以前，由服装厂一次供应给百货商场羽绒服1000件，其中男服400件，女服600件，合同总价款20万元。任何一方违反合同，都应向对方支付未履行部分货款的10％违约金。合同签订后，第一服装厂立即开始准备购买原料，并安排了相应的生产计划。6月，第一服装厂接到一项外贸服装订货，时间要求很紧。此项订货与原应向百货商场定付羽绒服的订货时间和原料等方面发生了冲突。第一服装厂接了外贸订货后，向百货商场提出解除和变更合同。但百货商场认为，羽绒服系季节性商品，解除或变更合同于自己不利，便予以拒绝。第一服装厂无奈，遂与外地一服装厂联系，由外地服装厂为百货商场赶制1000件与原订合同相同质量、规格、花色的羽绒服，双方签订了合同。第一服装厂事后向百货商场讲明情况，但百货商场对外地服装厂情况不了解，拒绝承认。9月底，外地服装厂将加工好的1000件羽绒服送到百货商场，百货商场拒绝收货，并要求第一服装厂支付违约金并赔偿由此给自己造成的损失。第一服装厂认为外地服装厂加工的羽绒服质量等方面均符合原订合同的要求，百货商场拒收无理，拒绝承担违约责任。百货商场遂向人民法院提起诉讼。本案应如何处理?为什么?【参考答案】本案属合同义务的转让争议。百货商场是债权人，第一服装厂为债务人，外地服装厂为第三人。百货商场与第一服装厂签订的服装供应合同合法有效成立。本案争议的焦点是第一服装厂与外地服装厂签订的合同义务转让合同是否有效。所谓合同义务的转让，亦即债务移转，是指第三人为承担债务而与债权人或债务人达成协议，故称之为债务的承担。本案中的合同义务转让属于免责的合同义务转让，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人即脱离了债的权利义务关系，而承担人就成了新的债务人。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”合同义务转让须具备条件：1)须有有效债务的存在。2)须以移转的债务具有可移转性。3)须有以合同义务的转让为内容的有效合同。如果债务人通过与债务承担人签订合同的办法来进行的话，就必须得到债权人的同意，才能产生法律上的效力。本案中第一服装厂将供应给百货商场羽绒服1000件的债务转让给外地服装厂，但债权人百货商场并不承认债务人第一服装厂的债务转让行为。因此，债务转让合同无效，百货商场拒收有理，法院应当支持，第一服装厂应承担违约责任，支付未履行部分货款10%违约金，如商场要求继续履行的，还应当继续履行合同。如有损害，违约金不足的，还可请求赔偿不足部分损失。三、合同权利义务的概括移转我国《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”这就是对合同权利和义务的概括移转的规定。所谓合同权利和义务的概括移转，是指由原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。【案例】2005.8，某县石宇有限责任公司与开达有限责任公司签订了一个转让经营权的合同。合同约定，石宇公司把它的一个采石场交由开达公司经营；开达公司负责每年按低于市价的约定低价向石宇公司供应石料50万吨，剩余的石料开达公司即可以自行销售。开达公司经营一年多后，于2006.10将采石场的经营权再将转让给玉龙公司，在开达公司与玉龙公司的合约中，约定由玉龙公司经营采石场，并负责每年向石宇公司按原约定低价供应50万吨石料，玉龙公司同时有权自行销售剩余的石料。但这一合约并没有征得石宇公司的书面同意。此后，玉龙公司开始经营采石场，并开始向石宇公司供应石料。2007.11，玉龙公司突然拒绝继续按原约定低价格向石宇公司出售石料。因此，石宇公司遂以玉龙公司为被告，起诉至法院。本案应如何处理?为什么?【参考答案】玉龙公司和开达公司之间的转让合同由权益和责任两个方面组成。对玉龙公司而言，它享有对采石场的经营权，即除供应给石宇公司50万吨石料外可以自行销售剩余石料，同时，玉龙公司承担了相应负担，即每年向石宇公司依原定低价供应50万吨石料。本案核心是开达公司把与石宇公司的经营权转让合同的权利义务概括转移给玉龙公司的合同是否有效。本案实质是合同承受，所谓合同承受，是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利并负担义务。构成条件：1)合法有效的合同存在。2)只有双务合同中才有权利义务同时存在。3)原合同的一方当事人须与承受人达成有效协议。4)合同承受须得到被承受的合同的相对人的同意。本案中，开达公司与石宇公司的经营权转让合同合法有效，该合同的一方当事人开达公司把合同的权利与义务概括转移给玉龙公司，开始并未得到原合同即被承受的合同相对人石宇公司书面同意，该开达公司与玉龙公司签订的权利义务概括移转的合同本应无效。但由于原合同另一方当事人石宇公司接受了合同承受人第三人玉龙公司的履行义务。根据合同法第36条规定：法律行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。即本案承受的合同因玉龙公司履行义务，石宇公司接受履行，已经合法有效成立。本合同属于继续性合同，在合同履行过程中，玉龙公司突然拒绝继续按原约定低价格向石宇公司出售石料，属于违约行为，法院应当支持石宇公司的诉讼请求，玉龙公司应当支付违约金，赔偿石宇公司损失，继续履行合同或者解除合同。4.5.3合同的终止二、合同终止的法定情形三、合同终止的效力一、合同终止的含义一、合同终止的含义

合同权利义务的终止简称合同的终止，又称合同的消灭，是合同当事人双方之间的权利义务在客观上不复存在。合同的终止必须基于一定的法律事实，这就是合同终止的原因。

合同的终止不同于合同的解除，合同的解除只是合同终止的一种原因。合同的解除不同于合同的变更。合同终止后，当事人之间的债权债务关系消灭。合同的变更，仅是合同内容的变更，债权债务关系仍然存在，合同关系并没有消灭。

二、合同终止的法定情形债务已经按照约定履行

解除合同债务相互抵消债务人依法将标的物提存

债权人免除债务

债权债务同归于一人即混同

法律规定或者当事人约定终止的其他情形

三、合同终止的效力

（一）合同当事人之间的权利义务消灭

（二）债权的担保及其他从属的权利及义务消灭（三）合同当事人必须承担合同终止后的附随义务（四）合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力

4.6.1违约责任及其归责原则

1、违约责任的概念与特点

（一）违约责任的概念违约责任也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。

（二）违约责任的特点

1)违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件

2)违约责任具有相对性3)违约责任主要具有补偿性4)违约责任可以由当事人约定，即具有一定程度的约定性，是一种民事责任（主要是财产责任）。2、违约责任的归责原则:过错责任原则和严格责任原则

3、违约行为：预期违约和实际违约明示违约和默示违约不履行合同义务和履行合同义务不符合约定4.6.2

违约责任的种类及违约责任的免除

一、继续履行继续履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定实际履行。下列情形之一除外：(1)法律上或者事实上不能履行；(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(3)债权人在合理期限内未要求履行。

三、赔偿损失是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担的赔偿损失的责任。违约金与赔偿损失不能同时采用。如果当事人约定了违约金，则应当按照支付违约金承担违约责任。

四、承担侵权责任五、采取补救措施1.

违约责任的种类二、支付违约金是指由当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。但是，这两种违约责任不能合并使用。

当合同约定的违约金过分高于因违约行为造成的损失时，违约方（）。

A、可以拒绝赔偿B、不得提出异议

C、可以要求仲裁机构裁定予以适当减少D、可以要求建设行政主管部门裁定予以适当减少合同法规定，当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，当违约发生时，（）。

A、违约方可以选择适用违约金或者定金B、守约方可以选择适用违约金或者定金

C、双方可以协商选择适用违约金或者定金D、任何一方可以选择适用违约金或者定金违反合同的当事人支付了违约金和赔偿金后，对方仍要要求继续履行合同时，违约方（）。

A、应在对方同意变更合同约定的违约责任条款后再继续履行合同

B、在继续履行过程中可更换标的

C、必须按合同条款继续履行合同D、可拒绝继续履行合同甲公司与乙公司订立了一份总