国古代社会的礼法斗争与礼法分流

国古代社会的礼法斗争与礼法分流

不同的社会对犯罪理论有不同的内容。原始社会图腾崇拜中有一种独角兽“ue2e0”是正义的化身,祖先在造法字时,就以ue2e0为体,底下加个去字,左边加上三点水旁,即“”,意为神兽能去除邪恶,持平如水。它不仅反映了古人对法的朴素的看法和美好寄托,而且也反映出当时对定罪的认识仅仅限于图腾崇拜,没有明确的定罪思想也没有阶级性。从奴隶社会到封建社会,定罪思想始终贯穿着这样两条线索:一是天子或皇帝拥有任意定罪的特权;二是依少数统治阶级的法律定罪。尽管如此,先人的思想却并未停留在这两条线上,而是有所突破,提出了许多令后人惊叹不已的定罪思想。下面分几个时期作一简要剖析:一、“君权神授”和“代天行罚”方面我国有文字记载的历史是从奴隶社会开始的,定罪思想也相应地可以追溯到这一时期。在夏商时期,法律思想的特点就是崇尚暴力,笃信鬼神,神权法思想占统治地位,继承了原始社会图腾崇拜的内容。由于当时生产力极为低下,人们仍陷入在愚昧之中,对神的崇拜超过了对人的崇拜,这便危及到奴隶主贵族的统治。于是他们把原始的宗教迷信加工改造为“君权神授”和“代天行罚”说,给人定罪的根据就是“天意”。如“有扈氏威侮五行,怠弃三正,天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。……用命赏于祖,弗用命戮于社。”①体现了“代天行罚”的思想。又如“贞(卜问):王闻不惟辟(刑),贞:王闻惟辟”。1“兹人井(刑)不(否)”。2这些表明殷人通过占卜测知天意,然后再确定是否使用刑罚。夏商时期虽未明确记载定罪的标准,但通过对上述资料及其他相关史料的分析,可以推断:由于“天意”认为有罪,上天在人间的代理统治者上天之子才会“代天行罚”。从实质上看,这个天意就是天子之意,只不过奴隶社会的统治阶级为了维护自己的统治,大力宣扬神取思想,神意不可违,天威不可测,给他们的残暴统治披上了一层神圣的外衣,从而达到愚弄被统治阶级的目的,这种天命思想虽然比较粗陋,但它和原始的图腾崇拜已经有了质的区别,因为它已经成为阶级统治的工具。二、周公主:“礼”之影响西周时期,随着宗法制度的完备,以宗法思想为核心的“礼治”思想成为奴隶主贵族手中与神权思想并用的另一种定罪根据。宗法等级制度是从氏族社会父系家长制逐步演变来的一种以血缘关系为纽带的制度,西周统治者的礼治思想就是在这种制度的基础上发展起来的,“礼”在夏商时期只是祭祀上帝和祖先时所用的仪式。随着社会的进步,“礼”的含义也在扩展和演变,“周礼”已经不是专指礼节仪式,而是广义上的“礼”,它起着根本大法的作用,内容非常庞杂,包括政治、经济、军事、司法、宗教、婚姻家庭伦理道德等各方面。礼具有法律效力,它“经国家,定社稷,序民人,利后嗣。”3商的灭亡使人们对上帝产生了怀疑,于是周公以礼作为思想武器,礼的基本原则是“尊尊,亲亲”,成为当时定罪的主要依据。“亲亲”就是必须亲爱自己的亲属,特别是以父权为中心的尊亲属;“尊尊”则要求奴隶和平民服从奴隶主贵族,不得违抗;下级贵族服从上级贵族,所有贵族服从周天子,不许犯上,不得僭越。凡是违反“亲亲、尊尊”的宗法等级制度,必将严惩,不得宽恕。如“元恶大憝(怨恨),矧惟(即是)不孝不友。……,曰:乃其速由(用)文王作罚,刑兹无赦。”4这样,就把伦理道德和法律规范融为一体。另外,周公主张在定罪时对犯罪要进行具体分析,区别故意和过失,一贯和偶然。如“有小罪,非眚(过失),乃惟终(终其过而不改),自作不典(法);式尔(故意为之),有厥罪小乃不可杀。乃有大罪,非终(谓能改过),乃惟眚灾(因过失而犯了罪),适尔(偶然为之),既道极厥辜(当以断狱之道,以穷极其罪)。时乃不可杀(谓因过失犯罪而不杀)”。4这种区分故意与过失的定罪思想,在世界刑法史上是非常罕见的。奴隶社会的定罪观长期受礼治思想的影响,违反礼治,就是犯法。可是到了春秋时期,郑国子产铸刑书却是一个伟大的创举。公元前536年,子产将刑法铸造在金属器物上,予以公布,开创了古代公布成文法的先例,也是世界历史上的首创。它对传统的宗法礼治是一大破坏。在奴隶社会由于宣扬“君权神授”,“天命不可违”,使广大奴隶、平民处于“刑不可知则威不可测”的恐怖之中。成文法公布后,罪与非罪有了比较固定的标准,使奴隶主贵族任意定罪的特权受到了一定的限制,标志着罪刑擅断思想的动摇和法治思想的出现。另外,公布成文法也使定罪量刑有一个公开的统一的标准,这样,便打破了“刑不上大夫”的传统,从而在形式上确认了“刑上大夫”。总之,公布成文法,限制了奴隶主贵族任意定罪和刑不上大夫的两种特权,而这两种特权也正是“礼”所极力维护的。因此,我们可以认为,子产“铸刑书”是对礼治的一大破坏。三、刑法思想的确立由于生产力的发展,私田的出现,战国时期形成了新兴的地主阶级,他们展开了向奴隶主阶级进行夺权的斗争,这种斗争在思想领域中的反映就是法家的思想。他们主张建立新的君主集权制度,用法律强制手段和通过战争来维持霸权,并进而统一全国,与传统的儒家礼治思想展开了针锋相对的斗争。在战国之前,“法”在内容上与“礼”相通,指对人们进行引导和禁止的条文规定。战国之后,法与礼日益对立,在内容上将传统道德习惯以及个人的言论等,都排除在外,专指由君主和官府颁布的命令,从而有别于礼。法家思想就是这样逐步走到了“礼”的对立面。法家主张“缘法而治”,与礼背道而驰,比如,商鞅认为法的特征就是具有规范性、公正性、平等性、公开性,因此在定罪时强调“法”。但商鞅讲的“法治”,实质上要维护国君统治人民的权力,维护国君至高无上的地位。因此,法家所提倡的法实际上仍是少数统治阶级的法。商鞅还主张壹刑,即统一刑罚的标准,适用刑罚时不分等级亲疏,同时实行重刑连坐。他说“所谓壹刑者,刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令,犯国禁、乱上制者,罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑;有善于前,有过于后,不为方法,忠臣孝子有过,必以其数断。守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族。”5商鞅是中国法律思想史上第一位提出平民贵族平等适用刑罚的人,他把定罪与刑罚的标准统一起来,打破了过去“刑不上大夫”的定虚罪不惩罚的特权,较子产铸刑书又前进一步。秦始皇完全继承了法家反对儒家仁义礼乐的思想,“事皆决于法”,法自君出。秦是对法家思想实践的王朝,实行严刑峻法。皇帝大权独揽,言出立法,即所谓的“命为制,令为诏。”皇帝的诏令具有最高的法律效力,全体臣民都必须认真执行,体现在断狱定罪上就是罪刑擅断。秦时“断狱岁以千万数”。6罪犯仅见于史籍的不下一百多万,当时人口估算约二千万,所以平均一、二十人中就有一名罪犯,足见当时在定罪方面是多么随意。西汉初期的统治者深刻认识到以法家学说建立起来的秦朝仅仅经历了14年就灭亡的教训,无论如何再也不能采用法家思想作为思想武器了,于是黄老学派应运而生。该学派吸收了老庄的清静无为思想,但又不主张绝对无为而主张循理而为;崇尚儒学,但又不迷信儒家经典;它也讲以法治国,但强调法只起辅助作用。这些思想表明汉初的法律思想正在向儒家思想过渡。尽管如此,黄老学派对法的认识还是基本正确的,认为法应是判断罪与非罪的标准,“悬法者,法不法也;设赏者,赏当赏也。法定之后,中程者赏,缺绳者诛;尊贵者不轻其罚,而卑贱者不重其刑;犯法者虽贤必诛,中度者虽不肖必无罪,故公道通而私道塞矣。”7四、原心论罪是一种动机论罪,但无法把罪犯打造成罪的归礼法合流时期是指纳礼入律形成封封建正统法律思想并在思想上占统治地位的时期。西汉中期是统治中国人民思想达二千多年的封建正统法律思想形成时期。其实,礼法合流的思想最早是由荀子提出的,他主张既隆礼又重法,引法入礼,这种被改造的儒家思想在很大程度上影响了西汉中期开始形成的封建正统法律思想。汉初的贾谊也是一位力主礼法合流的重要人物,他是第一位试图把儒家礼治理论具体化、制度化、法律化并力求付诸实践的人。这一时期对定罪思想有独到见地的人物当首推董仲舒,他是真正使礼法合流付诸实践的第一人。董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”,大力提倡《春秋》决狱,即将《春秋》奉为经典,并以之作为断案的根据和标准。由于《春秋》的文字简单隐晦,很便于随意引申和附会,以它为标准,对同样的事情,可以作出完全不同的解释和结论。实际上是以断案者的主观意志为转移。因此,为了与《春秋》断狱相适应,董仲舒又提出了“原心定罪”的定罪理论。他说:“《春秋》之听狱也,必本其事而原其志。志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。……罪同异论,其本殊也。”8董仲舒过分强调行为者的动机——“志”,认为“志”邪者不待成(实行),就加以惩罚。对此,《盐铁论·刑德》解释的比较透彻:“《春秋》之治狱,论心定罪。志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。故其治狱,时有出于法外者。”按此解释,“原心论罪”是一种动机论,即定罪以动机为标准。凡是符合《春秋》之义者即志善,即便犯法,也不定罪;凡是违反《春秋》之义者,即志恶,却使犯罪未成,也要定罪。这种仅凭动机的善恶作为定罪标准,完全陷入了主观归罪的错误之中。其实质就是任意解释《春秋》经义,附会现行法律,以维护封建等级制度,同时也为罪刑擅断大开方便之门。第二个代表人物是西晋时杰出的法律注释家张斐。他对定罪有独到的见解。首先,他把《刑名》篇置于晋律之首,规定了犯罪与刑罚的一般概念和原则,并扼要规定了某种犯罪的基本构成要件,相当于今天的《刑法》总则。如“亏礼废节谓之不敬,两讼相趣谓之斗,”9强调“不敬”罪的基本要件是“亏礼”、“废节”;“斗”的要件是“两讼”和“相趣”等等。又如“其知而犯谓之故”,9认为故意犯罪的构成要件是“其知”和“而犯”,象这样的概念共有20个,都具有一定的科学性和准确性。其次提出了“随事取法”,“临时欢衅”9的司法原则,意思是根据案件的具体情况来判断罪的轻重。如何随事取法呢?张斐又提出了以下两种定罪标准:一是类推定罪,他举例说:“不承用诏制,无故失之刑,当从赎。”9(凡不以恭敬的态度承受皇帝诏书,这样的犯罪无故意过失之分,一律按赎刑处理)。又如“卑与尊斗,皆为贼”。9二是以判例定罪。他举例说:“法律中诸不敬,违议失式,及犯罪为公为私,赃入身不入身,皆随事轻重取法,以例求其名也。”9象“不敬”“违议失式”、“为公为私”、“赃入身不入身”等犯罪、情况复杂,有主观善恶之别,不是律文可以包括的,所以要以例(判例)求其名。三是张斐提出了“刑、理、心、情、事”综合定罪标准。他说:“夫刑(刑名)者,司理(掌管刑狱)之官;理(礼义原则)者,求情之机;情(心理特征)者,心神之使。……论罪者务本其心(动机),审其情,精其事(犯罪事实),近取诸身(口供),远取诸物(物证),然后乃可以正刑。”9张斐的这一套完整的定罪理论体系在当时已经达到了相当科学的高度。透过今天的《刑法》,我们不难发现张斐定罪理论的合理因素。第三个代表人物是西晋的法制实践家刘颂。他突破了礼与法的束缚,提出了与近代的罪刑法定原则形式相似的主张。具体内容为:第一,他主张必须依照并引用法律的正文定罪量刑,凡是法律正文或判例之中没有明确规定的,则不属于犯罪,他说:“律法断罪,皆当以法律令正文;若无正文,依附名例断之;其正文名例所不及,皆勿论。”9第二,他主张司法官吏只能用法律来解释,不准援引法外的依据定罪,随事专断之权只属于君主。他认为“非常之断,出法赏罚,唯人主专之,非奉职之臣所得拟议”。9刘颂的上述主张,与近代的法无明文不为罪的罪刑法定主义是相符的,这正是他对我国古代定罪理论的重要贡献。刘颂早在公元三世纪就提出了这一主张,比西方早一千四、五百年,说明我国古代法律思想所达到的高度。第四位代表人物是唐朝大文学家柳宗元,他在法律理论方面也有很深的造诣。他从唯物主义出发,主张“原情定罪”,即定罪量刑要以事实为依据,必先弄清事实真相。他说“盖圣人之为制,穷理以定赏罚,本情以正褒贬,统于一而已矣。”10大意为,应根据法律、事实来定罪量刑。柳氏的“原情定罪”思想,较之董仲舒的“原心论罪”,无疑是唯物的、进步的,但若过份强调事实,有可能陷入客观归罪的错误之中。第五位代表人物是明代的丘浚,他主张原情定罪,与柳氏有所不同,“情”指情节,动机和目的,更侧重于动机。“原情”就是分析犯罪的情节,主要是犯罪者的动机和心理是否符合封建道德原则,这与他所主张的以经义原则指导审判是相适应的,又与董氏的“原心论罪”有一定的继承关系。他说:“论罪必原情,原情二字,实古