行政法治的基本理论教学

一、法治与行政法治法治理论的核心是对权力的制约（一）西方权力制约的动因和基础人性论：人性恶（二）西方权力制约的理论模式1、纯粹分权模式机构分立；职能分立；人员分离2、分权制衡模式权力分立；权力制衡法治理论的基本原则1959年《德里宣言》提出了法治的三大要件：立法机关制定良法(维护人权)行政法治(防止行政权滥用且使政府有效地维护法律秩序)司法独立和律师自由依法行政是依法治国的核心、难点、以至终点所在——应松年为何要重视对行政权的控制行政权真正握有国家的实力行政权是主动性权力行政权是最活跃的权力依法行政是法治的重要基础依法行政的重点——对“行政权”的约束二、行政法治理论的基本内涵（一）行政法治的基本理论1、保权说保障行政权的有效实施以法律为工具，以管理者为本位以法行政而非“依法行政”2、控权说控制行政权力以权利为本位3、折衷说保权和控权的均衡4、服务说行政活动的出发点和归属是公民利益和社会福利法律授权政府提供服务服务者而非管理者的身份在我国1978年前，保权论主导1980s中后期，控权论流行1990s以来，平衡论大显（二）行政法治的基本原则或内涵依法行政是法治原则在行政领域的具体运用，基本涵义在于行政机关行驶行政权必须依法进行。依法行政是对行政活动而非对行政相对人活动的要求依法行政的基本原则1、职权法定行政机关：非经法律授权不得为公民：法不禁止即自由职权法定的两种形式:行政组织法的界定；单行实体法的规定2、法律保留特定事项，只能由法律规定；或者在法律明确授权前提下，由行政权进行规定3、法律优先，或称法律优位法律效力的位阶层次已有法律规定情形下，都已法律为准在法律尚无规定情况下，一旦法律作出规定，此前的其他法律规范要服从法律我国宪法和法律对行政机关制定法律规范用的是“根据”原则宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用的是“不抵触”原则4、依据法律依法行政中“法”的界定行政与行政法治化的困境：行政与法的关系5、职权与职责统一职权与权利不同，权利可以放弃，职权必须行驶——义务和责任职权的另一面就是职责行政法治化的困境：行政与法的关系案例陈乃信等诉福建省霞浦渔政管理站被告福建省霞浦渔政管理站根据《福建省实施<中华人民共和国渔业法>办法》第三十四条之规定：“情节严重的，可没收渔船”，对原告陈乃信等处以没收渔船的处罚。但是《中华人民共和国渔业法》中没有没收渔船的处罚规定。《渔业法》第三十条规定，“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，并可以没收渔具。”案例中隐含的行政与法的模糊关系行政与法律界限的日趋模糊法律规则被等同于行政管理权力的理由，通过详细的实体规则来实现法律对行政权力的控制功能。（行政裁量权、法律需政府部门制定《实施细则》始得执行）三、关注和重视我国行政法治进程的理论和现实困境（一）理论上的困境：法治的悖论1、“依法治国”的理解与法治1997年党的十五大报告、1998年宪法修正案：“依法治国、建设社会主义法治国家”广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。而这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。理解上可能存在的困惑其一，法治与法制相混淆民主和管理制度化和法律化并不等于法治其二，理解上带有较强的政治色彩和模糊性法治的本质是对权力的制约，在社会性质上的区分是否重要？主体方面具有模糊而政治化对象是否措置？（二）现实困境：“法治运动化”现象一方面法治以运动的思维和方式来推动，另一方面，法治对一些运动的方式和思维予以肯定“法治运动化”的种种表现1、“依法治国”推进方面的运动表现（1）“口号”式注解和宣传（2）“分解”式实施：地域化、部门化（3）“榜样”式推动

2、立法运动化的表现（1）就立法原则而言，政治标准凌驾于法律原则之上（2）就立法规模而言，数量过多、速度过快。（3）就立法主体而言，立法主体多元并且“联营”（4）就立法内容而言，许多内容本身就规定了某些运动型方式的内容

3、行政方面的运动化表现（1）行政机构的设置甚至机构改革表现为应急性和随意性。（2）行政执法方面，往往是专项执法、综合执法、联合执法、打人海战等。（3）行政指导变异为行政指令。

4、司法运动化