论法律对生态化的意义

论法律对生态化的意义

人类模式也被称为“人类形象”，是根据人类行为的观察和分析经验，并以人类行为的一般形式定义的人类行为。人的模式建构，无疑地属于抽象思维的结果，也就是说，其虽然以现实的个人作为理论的原型，但是其是通过抽象而形成的一种理性构造一、家族的逐步消灭及代之而起的个人义务的增长亨利·梅因(HenryMaine)在其名著《古代法》强调:所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。梅因认为，用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是“契约”。最后他给出了著名的论断:进步社会的运动，到此处为止，是一个从身分到契约的运动二、主体假设对比为什么以契约理论作为法律人模式的切入点?这是因为法律可以理解为广义上社会契约的文本形式，不同契约理论下的主体假设是不尽相同的。正如谢晖教授所言:“法律不是一种想当然的规范体系，不是一种率性而为的命令体系，法律自身是人类理性算计的结果，是广义上社会契约的文本形式，是人类对对象认知和社会交往认知的结果。”(一)从私法的角度来看，合同理论的主要假设—私法视野下的契约理论之主体假设———“经济人”与“社会人”“在法律的二元法结构中，对于契约的探讨，是以‘公法’上的‘社会契约’与‘私法’上的‘契约自由’为分别取向的。”1古典契约法的概念所谓的普通契约理论指的就是“纯粹”的或“古典”的契约理论，也就是19世纪发展起来的契约理论，亦是作为关系契约理论基础的古典契约理论。其核心是以契约自由作为其经典理论的预设前提。“古典契约法，是指资本主义自由竞争时期的契约法。1804年法国民法典的契约制度是古典契约法的典型代表，契约自由原则是其形成的明显标志。”2社会视角下的“关系契约”模式所谓关系契约理论是指由麦克尼尔(Macneil)所提出的一种契约理论，其主旨在于打破传统契约法中的完备契约观念，强调“非允诺机制”之于契约法的重要作用，把契约放在社会关系之中进行考察。其核心在于从社会的视角分析契约关系，把契约看成一个通过中间性合意或承诺的积累逐步成熟、定型的过程。内田贵有言:从解释论观点考察“关系契约”模式，与其说它存在于现实的社会事实之中，更应理解为它是在法的世界上以解释学方式构成的。作为存在于该规范之背后的契约模式，通过解释学上所构成的契约模式就是关系契约模式(二)“生态人”模式的公法“环境”设定如果说私法视野下的契约关系理论的主体假设是“经济人”与“社会人”，那么公法视野下的契约理论(社会契约论)之主体假设就是“公益人”与“政治人”。社会契约理论的发展经中世纪中期的萌芽至中世纪晚期，“将国家的起源视做某种契约的产物的国家理论处于大爆发和大流行前的前奏阶段，至16世纪时，历经文艺复兴和宗教改革的洗礼，使得将国家和政府的起源视为基于一种社会契约之上的国家理论主张已经变得司空见惯”。但事实上，致力于建构不同意义上的社会契约论，仍然是17世纪、18世纪公法大师们从事的一种主要公法学研究活动，他们提出了三种最具有代表性的社会契约论:一是17世纪中期霍布斯建构的服从式的社会契约论;二是17世纪中后期洛克建构的信托式社会契约理论;三是18世纪后期卢梭建构的以“公意”为核心的社会契约理论20世纪60年代以来，以布坎南为代表的公共选择学派，将经济学的分析方法和工具应用于研究集体的或非市场的政治决策过程，认为政治制度就像市场制度一样，于是又提出了“政治人”模式。其核心要素有三:“经济人”假设、交易政治学和方法论的个人主义。从中我们可以洞见到以下两点:首先，“政治人”同样具有“经济人”属性，因为两者所依赖的人性基础则是基本相当的，均以“自利”作为人的基本属性。其次，公法视阈下契约理论的主体假设“公益人”至少是不那么纯粹的，其还存在着某种私利的诉求。笔者认为，这反而可以为“生态人”模式的建构提供一种别样的思路。我们应正视环境法上“生态人”所具有的经济利益和社会利益，不能将其设计成为纯粹的“公益人”。尤其对于环境监管者，既应设计严格的权力制约制度，以限制其过分追求私利而损害公益，又应构建有效的利益激励制度，以调动其主观能动性，实现私利与公益的双赢。(三)生态契约说的提出“传统的契约理论认为，契约法是人域法即调整人与人之间关系的法律，主要调整人与人之间的财产关系，包括个人与个人之间的契约、个人与单位的契约、单位与单位的契约、个人和单位与国家的契约。但契约法的进一步发展，已呈现出从人域关系进入人与自然关系的迹象，即开始订立人与自然或环境的契约。”上述三种观点的共同点在于:首先，将契约关系的外延从人与人之间的契约扩展至人与自然之间的契约。其次，这种人与自然之间契约关系的形成要么是基于代理要么是基于公共信托关系。再次，这种契约关系中都注入生态伦理的内容，诸如正义、合理、公平等伦理观念。最后，都采用了所谓的“主客一体化”的研究范式，即没有绝对的主体，只有相对、复合的主体。所以，虽然在语言表述与具体内容上三种理论确实存在细微的差别，但称谓只是标签，最终的指向是殊途同归的。在此笔者更趋向于采用“生态契约”这种称谓，原因是希冀与本文所型构的“生态人”形成事实上的契合与一致。生态契约的内容大致可以包含下列四个方面:当代人之间平等享用环境资源的契约关系;全体人民与国家之间的契约关系;代际之间(当代人与后代人)的契约关系;人类与其他生命物种种群之间的契约关系。与契约理论相对应的主体假设即为“生态人”。生态契约法与传统的契约法最大的区别就在于，这种契约关系已经进入人与自然之间关系的调整，这种契约理论下的主体假设是处于生态系统中，具有生态文明意识和生态品格，追求经济效益、社会效益、生态效益三种效益协调、和谐发展，以“人类和生态共同利益”为中心的理性“生态人”，这是一种全新的人之形象。三、“上者曰之道，形而下者曰器”“中国古代有‘道’、‘器’之分，所谓‘形而上者谓之道，形而下者谓之器’。显然，‘形而上’不等于‘形而上学’，是指抽象的学理层面，‘形而下’是指具体的应用层面。”(一)环境法视野下的生产:环境问题的分配关系为什么生态(环境)法视野下的契约理论之主体假设会是“生态人”?这是因为环境法的兴起引致了人的图像的改观。生态时代以可持续发展为指导思想，倡导一种生态化的生产方式，以生态伦理为道德标准，以绿色技术为载体。它是一个全新的人类时代。传统私法、公法视野下契约理论的主体假设“经济人”、“社会人”、“公益人”、“政治人”，都无法表征生态时代之于环境法的诉求，亦无法解决现实存在的环境问题和契约关系中人与人之间及人与自然之间利益分享所存在的内在张力。“环境问题关系的不仅仅是人与人之间有关环境利益的分配关系，也关注人与自然环境的利用、保健、开发等关系。这两种关系对于法律人的要求不是传统法律人模式能够涵盖的。”(二)从“生态人”到现实世界：阿斯塔纳的承认规则建构“生态人”模式必须要回到实践生活中去，接受现实生活的检视，这是回应环境法实践的需要。但“生态人”模式到底如何回到真实世界当中去?在此，笔者想借用新分析法学派代表人物哈特的承认规则理论，对“生态人”模式如何还原到现实世界做一个理论勾连，希冀能解决实际问题。哈特的规则论由第一性义务规则与第二性授权规则组成，但这两个规则并不是同时提出的，正是哈特在对奥斯丁的命令论批判的过程中，有感第一性规则存在的不确定性、静止性和无效性三种缺陷而分别提出了承认规则、改变规则和审判规则这三种第二性规则，其中承认规则是其理论核心。在哈特看来，“承认规则本身并非规则，而是标准，是权威标准。承认规则的主体是整个社会中的成员，其作为法律效力的识别判断标准，本身是一种社