ppp协议中私权主体利益保护的法律问题研究

ppp协议中私权主体利益保护的法律问题研究

ppp（公私合作）也称为公私合作，是公共当局为吸收个人资金而提供公共服务、完成公共任务并实现不同协议和私钥的总称。2008年美国金融危机对我国也产生了一定影响,地方政府为缓和经济危机带来的冲击,减少地方失业率,进行了大规模建设,形成巨额债务,为解决债务问题,政府采取了借新还旧、债转股等一系列措施,但这些措施并没有解决根本问题。为缓和国民不断增长的公共服务需要与政府垄断公共服务供给不足之间的矛盾,提高公共服务质量,PPP的引入势在必得。作为一种可以引入资金、人力、物力,缓解政府服务提供公共服务压力的重要方式,该方式之利好不仅在理论上得到充分的论述,在实践中也有很多PPP项目成功运行的案例。PPP涉及政府、企业及民众三方主体,相关法律关系十分复杂,其中由于PPP项目运营不当造成私权主体权益损害问题尤为突出。由于没有充分的立法,因而无法对该种合作方式出现的纠纷进行调整,PPP项目中私权主体的诉求得不到法律的有力保障,与之相关的法律问题研究已经展开。一、混合合同说截止到2016年,关于PPP的法律文件国家层面共有65个,地方层面文件53个。但我国目前相关法律并未对PPP协议的性质做出明确规定。学术界目前对于PPP协议性质主要有行政合同、经济合同、民事合同、混合合同之争,不同的合同定性不仅会直接影响PPP合同主体之间的权利义务和风险负担分配,也会影响公共服务的质量和效率,从而增加地方债务风险。将PPP协议认定为行政合同的学者主要认为,PPP协议符合《行政诉讼法》及解释中关于规定行政协议的主体要素、目的要素、意思要素、内容要素以及职责要素此五要素,且政府特许经营协议是PPP协议的主要形式,而政府特许经营协议是法定的行政协议。此外,作为PPP协议理论基础的行政公产理论表明,提供公共服务,满足大众的公共产品需求是PPP协议的主要目的,PPP协议实际上是在履行政府职责,因而不能否认PPP协议的性质协议本质。但是问题在于,该种观点否认了PPP协议本身的市场性,否认了PPP协议中社会资本方牟利的本质。如果政府采用行政强制的手段施行PPP协议,那么该种模式将在市场的背景空间之下没有存活的空间和余地,因而这种观点值得商榷。认为PPP协议是经济合同的学者主要认为,PPP协议反映的公权力部门与社会资本之间的合作协议,既反映了平等主体之间的权利义务关系,又体现了政府部门作为公权力部门对社会资本的监管,这种公私法调整一体的模式,刚好符合经济合同的特点。该种观点虽然因为反映了公私兼容的特点而被《基础设施和公共事业特许经营管理办法》认可,但是该种观点显然混淆了PPP协议本身的性质所在,经济合同其本质是国家为了实现一定的经济目的而签订的合同,往往具有强制性和非盈利性。忽略PPP协议所体现的意思自治及其本身的盈利特点,不仅不能有效解决PPP协议所引起的相关问题,更不能保护社会资本以及PPP项目服务对象的合法权益,因而不可采。混合合同说认为PPP协议本身兼具公法和私法的特点,从相关立法来看,规制PPP协议的成文法律确实兼顾私法自治和公法监督管理的色彩,但是对政府采用公法规制,对社会资本采用私法规制,这种观点没有考虑到公法与私法如何兼容的问题,存在适用上的困难。在保护社会资本及使用者的合法权益的同时充分考虑PPP协议的性质目的,应将PPP协议类型化为民事合同。台湾学者王泽鉴教授认为,政府从事私法行为,非基于自身的公权力,属于平等主体之间的法律行为,应为私法行为。此种观点符合法理,亦有益于PPP协议的具体实践。从我国现有立法来看,依据《基础设施和公共事业特许经营管理办法》第1条以及《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第24条的规定,应该将PPP协议认定为调整财产关系的民事合同。因为其中“合法权益”应被类型化于民法范畴内的民事权利义务,且《征求意见稿》第24条规定的协议内容符合民事合同的相关规范;其次,财政部16年发布的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(以下简称《管理暂行办法》)中的诸多规定将社会资本的权益保障至于“无保障”之地,将PPP协议至于民法视角下进行规范,强调政府与私方企业之间是平等主体之间的权利义务关系,在公权力主体违约时将更能有力地保障私权主体的权利义务;再次,民事合同视角下PPP协议标的项目的风险负担问题更加明晰,虽然诸多规定中明确政府与社会资本之间应该明确约定风险负担,但是PPP协议标的项目交接之后造成使用人损害的赔偿问题一直争议颇多。依据财政部《管理暂行办法》第32条中:“项目建设完成进入稳定运营期后,社会资本方可以通过结构性融资实现部分或全部退出,但影响公共安全及公共服务持续稳定提供的除外。”该办法将PPP项目交接之后的风险全然转嫁给社会资本显然有悖于公平原则以及其他相关法律规定,不利于PPP协议的正常、健康、有序地发展,但是《征求意见稿》第29条却对PPP协议风险负担作出“合理分担”之规定。虽由于种种原因该法尚未通过,由此《征求意见稿》可见,秉承PPP协议私法化的观点,将PPP协议视为民事合同显然更能合理规范PPP协议的风险负担问题。此外,将PPP协议视为民事合同,合同争议解决采取民事争议解决方法更加明确高效,《征求意见稿》第42条规定:开展政府和社会资本合作,社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的,可以依法提起民事诉讼或仲裁,这一规定更是明确了PPP协议采取民事诉讼或仲裁的解决方式。另外,PPP协议适用《政府采购法》,就PPP协议与政府采购的关系而言,学界早有探索,PPP协议视为广义的政府采购合同是没有争议的,政府采购合同为民事合同,故而PPP协议亦为民事合同。因此,将PPP协议类型化为民事合同,不仅能够有效分配风险负担,而且是立法之所向,单纯因为涉及公法上的监督管理关系而将PPP协议性质归为其他,难免有因噎废食之嫌。二、ppp模式下的公主体侵权模式(一)政府的主导与社会资本的合理确定之间的不明确的项目实施环境PPP模式中,政府为合作者,亦为监管者。PPP模式将有限的政府资源与无限的市场结合起来,从而实现公、私之间的优势互补。这为地方政府实现财力、物力所不能及的工程项目提供了方式和途径,这同时也导致政府在不能够明确当地公众需求而“草率”招标开启PPP项目。公权力部门为鼓励社会资金积极参与公共服务建设,往往会给项目设定支持性的政策条件。但是通常由于需求不明确或仅仅追求政绩而导致项目搁浅,不仅损害了政府信誉,也浪费了社会资源。曾有仲裁案例,某省下属地方为建造主干道大桥而吸引香港方面的资金进行投资,政府赋予香港投资方20年的特许经营权。但后来由于政策改变,主干道大桥旁又修建了若干大桥,导致收费大幅降低使香港方资金无法收回成本。同时省政府颁布相关文件要求取消收费,为挽回损失,香港方与政府签订提前回收大桥的补偿协议,但合同签订之后政府却迟迟不履行,后政府方甚至主张合同无效因而被诉至仲裁庭。这是一个因政府需求不明确展开PPP项目而导致私权主体遭受损失的代表案例。在这样案例中,首先政府在进行基础设施规划时,由于缺乏对当地需求的科学预估盲目招投标,缺乏对私权主体营利目的的考量而导致这样案例的发生。其次,在既有的法律规范当中,存在对公主体权利过度放任而对私权主体过度严苛,从而导致对私权主体权利保护不周延的情况。以财政部于2016年发布的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》为例,该法第33条第三项与第34条规定项目终止的责任分配问题,其中因公主体或不可抗力原因导致项目终止的,应依据合同约定给予私权主体相应补偿。若因社会资本原因导致项目终止的,则社会资本应承担赔偿责任。且项目移交之后,由于项目产生的负债由公司独立承担偿债义务,不得转移给政府。在《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》尚未正式通过的情况下,这样的规定显然存在过度保护政府之嫌疑,使得政府在签订PPP协议之前“丧失”了调查当地公共服务需求的动力,加剧政府因需求不明盲目签订PPP协议的可能性,这显然不利于PPP协议的推广和PPP协议自身优势的发挥。(二)汇津公司的ppp模式相较于传统的公共服务建设模式,PPP模式较强的融资灵活性和建设风险转嫁性都表现出极大的优势,国家近年来也在政策及法律层面出台了相关文件以大力支持PPP协议的推广。但有关制度建设依旧不够健全,这不仅仅表现在项目实施全程的风险负担问题上,也表现在项目移交之后的投入盈利分配问题以及项目长期维护开支问题上。以典型案例汇津污水处理公司诉长春城市排水公司(2003)为例,长春城市排水公司为有效处理城市污水,提高市民生活质量,采用PPP模式的方式与汇津公司签订了污水处理协议,由汇津公司建立并经营长春汇津污水处理公司,长春市政府颁布《长春汇津污水专营管理办法》长春市排水公司承诺输送39万吨/日的污水并按照议定的价格支付作为固定回报,但从2002年开始,市排水局开始拖欠汇津公司污水处理费,截止2003年汇津公司提起诉讼,市排水局拖欠汇津公司近一亿元的费用。该案由于汇津公司后期缺乏运营资金停产而将污水排入松花江内,造成了轰动一时的“汇津污染事件”。虽该公司与2005年被长春市政府收购而告终,但是该案例也作为失败的PPP案例而闻名遐迩。汇津公司成立之初得到了长春市政府在内的多方行政主体的政策支持,而后因投入利益分配问题直接导致该公司停产。首先,政府在颁布相应文件中就缺乏对于PPP项目利益分配的合理安排,为吸引投资而盲目允诺为后来的失败合作埋下隐患;其次,政府在发现作为“固定回报”的合同约定支出太高财政难以支持时,并没有积极与企业协商相关解决方案,甚至废止《专营管理办法》。在诉讼中法院也并未依民事诉讼规则进行公平裁判,而是依据《行政诉讼法》驳回原告诉讼请求,激化了PPP协议中的利益分配矛盾。因此,在PPP协议实施过程中,没有很好的利益分配标准使得私权主体的权益的得不到保障,不论是政府还是私权主体承担不合理的债务,导致项目被逼停,政府信誉受损、企业受到重创,甚至导致环境污染、社会资源浪费,对于PPP协议涉及的三方主体而言,没有利益获得方,均为PPP协议的受害方。(三)风险转移规则依据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第2条,PPP协议适用于能源、交通运输、市政公用、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、教育、科技、文化、体育、医疗卫生、养老、旅游等公共服务领域开展的各类项目《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》则将该范围扩大,并类型化为基础设施类项目以及公共服务类项目。在PPP协议涉及的项目移交完成交付使用之后,造成第三方主体损害的损害赔偿问题是PPP协议的又一瓶颈问题。PPP协议的性质与具体的风险转移规则直接决定了受损方提起诉讼的种类与被告的对象是何者,是针对签订PPP协议的私权主体提起民事侵权诉讼;还是对公权力部门提起国家赔偿之诉请。由上文可见将PPP协议类型化为民事协议更有利于合同目的的实现和各方权益的保障。虽《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第32条中有“项目建设完成进入稳定运营期后,社会资本方可以通过结构性融资实现部分或全部退出,但影响公共安全及公共服务持续稳定提供的除外。”之规定,但该办法将PPP协议项目完工移转之后造成第三人的风险负担,通过强制性的规定全然转嫁给了私权主体,这不论从民事合同的风险转移规则,还是从公平原则的监督来看,都显然是不公平且不合逻辑的。《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》第29条对PPP协议的风险负担规则进行了具体的规定,要求对于PPP协议项目的风险进行分配,有社会资本承担合作项目建设以及项目运营维护的商业风险,而法律、政策以及最低风险由政府承担,不可抗力风险则由双方分担。该规定可以视为对《管理暂行办法》第32条的修正,由于该法尚未出台,所以并不具有成文法的效力。但是依据该法第29条与49条所传达的民事诉讼解决路径,可以看出立法也倾向于通过民事途径解决PPP协议项目产生的相关纠纷,该纠纷不仅包括PPP协议双方产生的纠纷,也应包括第三方在使用中产生的纠纷。确定了诉讼类型,风险负担主体依据PPP协议具体而定,这样的制度构建不仅仅能够避免第三方在适用完工项目造成损害时无法可依的状态,亦能够避免上述汇津公司在长春市政府不履行合同约定义务诉讼被驳回,维权无门的惨淡事件再度发生。三、ppp模式下私法主体权利救济(一)完善相关立法,加强监督,形成协调推进ppp协议发展的法律体系公开性、公益性以及公共性是PPP协议本身应具有的性质。PPP协议存在之必要也是政府职能拓展的结果。要使得PPP制度发挥其最大的优势为社会提供公共服务,关键在于社会各方能够各尽所能、各司其职、各尽其用。因此,政府在进行PPP招投标之前,应对当地的公共需求服务有一个准确、科学的判断,公平、公开不擅断,客观考虑当地需求而不单为追求政绩评估。基于此,首先应当完善《政府采购法》。我国目前的《政府采购法》与《政府采购法实施条例》对于可商品化的法律服务规定粗疏,相关规定如《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》,整体来看该办法中为私权主体设定负担,为公权力主体设定利好的条款居多;从局部来看,其中第32条到第34条关于风险负担与债务负担的规定有失偏颇,不利于私权主体对PPP协议项目的建设和完成。完善《政府采购法》,应进一步明确PPP协议的种类、性质和内容,并对PPP协议签订设定前置调研程序,防止政府在利益需求不明确时盲目招投标,损害政府信誉和私权主体的利益,浪费公共资源;要求政府自身应依法做好项目规划,制定专业的PPP行政目录,进行专门财政立项,编制专门预算,做好每年的经费开支工作,并对项目的环境影响、风险负担、经济效益等问题进行全面评估,以掌握项目的风险和收益情况,为PPP协议的实施个后续保障。此外,各级地方政府在签订具体的PPP协议时,应有契约意识和大局意识,统筹协调各部分工合作,推进地方PPP协议项目按照相关法律法规的规定,有序、稳定展开;同时,在PPP协议实施出现问题时,应消除“长官意识”,积极与私权主体协商,遵守协议约定的规则义务,主动通过法律途径解决纠纷,做好PPP协议纠纷的善后工作,保护政府信誉,形成良好的社会效应,实现PPP模式的良好生态系统网络。(二)健全监管制度公权力部门和私权主体进行PPP协议合作的根本目的是通过建立平等主体之间的合作关系来实现公权力部门和私权主体之间的优势互补。传统理论认为在PPP协议中的被监管对象是PPP协议项目本身,但是从推进PPP协议项目良好发展以及上述案例来看,公权力主体在监管不到位时容易因有权而任性,因此更应该成为被监管的对象。虽在《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》中的相关条文是规范政府采购行为的规范,但是规定太过空泛且尚未出台,所以不能起到规范作用。基于此,应健全监管制度,明确在PPP协议中公权力主体与私权主体之间的利益分配问题。因为公权力部门违约使得私方权利受损进而导致PPP协议项目失败的案例较多,就长春汇津案例而言,地方政府就与汇津公司的PPP合作项目而出台以及废止地方文件随意性较强,需要加强对于PPP协议项目实施的监督管理。此外,我国独立的PPP协议项目监管机构缺位,在短期内无法建立起独立的PPP监督管理机构的情况下,应在中央和地方各层级设置相应的管理机构,中央层面的监督机构侧重于完善对于PPP协议项目的政策指导、建立相关的项目标准;地方层面的监督机构则侧重于就具体标准对PPP协议双方进行监督。就利益分配和风险负担而言,利益分配包括风险负担,风险负担体现了协议的利益分配。对于私权主体,公权力部门有国库和国家信用作为支撑,具有极强的风险负担能力,是良好的商业合作伙伴。但是在利益分配和风险负担不明的情况下与政府进行合作,被公权力侵害的风险太高难以得到保障,实难吸引更多以及更有优势的社会资本。《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》中就利益分配与风险负担的规定较为公平,虽由于种种原因该法尚未通过,但应以该法为基础和媒介,建立健全更加公平有效的利益分配与风险负担机制,促使PPP模式更加有效得弥合政府提供公共服务之缺陷,使得政府与市场能够优势互补,在充分保护私权主体合法权益的前提下,发挥公私权主体各自的优势,在公平、公益、公正的基础上为社会大众提供公共服务。(三)公权力主体侵害私权主体权益的诉讼解决路径争端解决机制是法律整体框架的最后一道防线,对于公权力主体与私权主体而言,争端解决机制也是双方处理争议,救济各自权益的最后一道保障。PPP协议中私权主体明显处于弱势地位,有必要突出私权主体的利益保护机制,因此应明确民事诉讼的救济途径。首先,由于PPP协议被类型化为民事合同显然更加有利于双方民事权益的保障,民事合同适用民法规则,产生纠纷适用民事诉讼的救济途径,双方作为平等主体对簿公堂,就各自所主张的事实承担举证责任,法院依