价格歧视与不公平定价美国、欧盟与美国的竞争损害比较

价格歧视与不公平定价美国、欧盟与美国的竞争损害比较

价格歧视作为一种广泛的商业策略，在市场上很常见。在大数据时代，基于数据和算法的价格歧视变得更加普遍。但是，理论界关于算法价格歧视是否可以援用反垄断法进行规制，有不同看法一、问题起源：在反垄断法的视野下，对价格差异的确定(一)成本因素的考量因素较单一1914年美国通过了《克莱顿法》,其第2条是最早关于价格歧视的反垄断法规定第一，法律词句在语义学上的丰富内涵使得违法的价格歧视难以初步锁定。譬如，“相同商品”“同等交易”“条件相同的交易相对人”中的“同”字应如何判断，没有相对清晰的标准，甚至沦为结果导向的价值判断问题。第二，价格行为的违法判断离不开成本考量，而成本计算的复杂性使得成本因素的考量具有选择性。其一，成本概念复杂，成本计算方法多样；其二，成本往往包含多种因素且经常变化，动态竞争的互联网产业的成本包含知识产权、专有技术等多种元素，单一产品的成本剥离和量化的过程十分复杂。第三，竞争损害之认定，理据不足。欧盟法和我国反垄断法都将价格歧视为滥用市场支配地位排除、限制竞争的行为，而美国《罗宾逊—帕特曼法》立法不仅在于“禁止实质性减损竞争或形成垄断，或损害、破坏”,还包含“阻止同给予或有意接受该歧视利益的人的竞争，或者同他们的顾客的竞争”。实践中，只有《罗宾逊—帕特曼法》中第二线损害的判断较为简单可操作(二)反垄断法视野下的价格歧视价格歧视的经济学研究是反垄断法规制的理论基础。价格歧视的认定具有不确定性，是因为反垄断法未能从经济学关于价格歧视的研究中汲取营养。价格歧视就是按与边际成本呈不同比例的价格出售两个或多个类似的商品(三)以价格歧视的形式标准判断滥用行为的规经济活动中价格歧视的常见性，以及相关市场界定和市场支配地位认定的复杂性，加之反垄断法上价格歧视认定的语义模糊，使得违法的价格歧视难以初步甄别，并且经济学上价格歧视的效率观察作为正当理由可能随时否定其违法性，这使得反垄断法的价格歧视制度极度保守。这也就使得实践中关于价格歧视的指称往往不是反垄断法上的价格歧视，只是经济学中的价格歧视。譬如，数量价格歧视、忠诚价格歧视等都是经济学上的价格歧视而可能不是反垄断法上的价格歧视。并且，这种保守态势还使得价格歧视的反垄断法认定有向其他相近滥用行为之认定逃逸的倾向。反垄断法上滥用行为的划分和类型的独立化往往因其实践中独特的竞争损害机理、相对确定的行为模式和市场竞争中的常见性三个要素，其中竞争损害机理是核心，确定的行为模式及市场竞争活动中的常见性是形式要素。尽管我国价格歧视的反垄断执法经验十分匮乏，但域外价格歧视的反垄断执法已经有数十年的历史和经验，梳理其执法实践，可探寻价格歧视反垄断法的竞争效果关注，从价格歧视与其他滥用行为的区分中辨识价格歧视，进而探寻价格歧视在反垄断法中的功能定位。二、欧盟法视野下第二线损害美国《罗宾逊—帕特曼法》是最早关注价格歧视的反垄断规范。同时，美国也有着丰富的执法实践。这是我们探究价格歧视反垄断制度的重要资料。美国《罗宾逊—帕特曼法》及其实践主要着眼于第二线损害。而欧盟法视野下考虑第二线损害而认定价格歧视的范围十分狭窄，其竞争损害分析往往寓于共同体统一市场建设这一基本目标之中。一般观念上的价格歧视常常与数量折扣、忠诚折扣混淆，着眼于第二线损害这一反垄断法价格歧视制度的核心关注，就会发现数量折扣仅仅是形式上的差别待遇，而忠诚折扣有其殊于价格歧视的竞争损害机理。(一)关注任何层次的损害为了保护中小经营者，美国《罗宾逊—帕特曼法》及其实践主要着眼于第二线损害。从条文“减少竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客间的竞争”可以看出，《罗宾逊—帕特曼法》关注任何层次的损害。实践中，不止第一线损害(primarylineinjury)、第二线损害(seconderylineinjury),第三、第四层次的竞争损害也曾得到法院认可(二)欧盟滥用行为—《欧盟运行条约》第101条(c)项及其实践主要意在维护统一市场《欧盟运行条约》第101条的立法目的主要是禁止与共同体市场不相容的市场支配地位滥用行为，而价格歧视是该条(c)项明确列举的滥用行为之一，但实践中，欧盟真正主要考虑第二线损害而认定为价格歧视行为的案件非常少。其适用分为两种情形：一种情形是产品供应者纵向一体化，集团企业给予其子公司或分支机构优惠价格，使得和子公司处于同一竞争层次的企业面临不利地位。另一种情形是产品供应者非纵向一体化，欧盟此方面的案例大多体现在运输服务中，此类领域中产品提供者被授予绝对权以经营重要设施，是基于不同国籍而产生的歧视(三)数量折扣价格歧视的消费者成立实践中价格歧视常常表现为数量价格歧视(折扣)和忠诚(追溯)价格歧视(折扣)欧盟法上，因为数量折扣(价格歧视)对所有购买者一视同仁，所以视其为本身合法行为三、反垄断法上的价格歧视行为许多一般观念上的价格歧视基于特殊的竞争损害和对应的执法方法已经不属于反垄断法上价格歧视的行为模式，如价格挤压、掠夺性定价和不公平定价。(一)电信和联通差别定价中国电信和联通反垄断案被认为是我国典型的价格歧视滥用行为案例。电信和联通分别向作为竞争对手的弱势网络运营商、增值服务提供商和内容服务提供商提供悬殊的网间结算价，也就是“同一种产品，三种用户、三种价格”。时任国家发改委价格监督检查与反垄断局副局长李青在接受央视采访时表示，对于中国电信和中国联通在互联网接入市场的支配地位已基本调查证实，两公司占有三分之二以上的份额。如果利用这种地位，对有竞争关系的企业给出高价，对无竞争关系的给予优惠，这种行为在反垄断法上称之为“价格歧视”。纵向一体化的电信和联通差别定价，排挤并剥削弱势网络运营商，增强和维持了其市场支配地位。这种特殊的三级价格歧视又被称为价格挤压(二)认定企业的竞争行为已存在基本形式“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”为掠夺性定价。价格歧视和掠夺性定价的违法认定都涉及成本分析，但与价格歧视不同的是，掠夺性定价关注低于成本的定价行为而不是差别定价的现象。企业对部分购买者的低价如果是低于成本销售，则很有可能将竞争对手排挤出市场或阻止潜在竞争者进入，造成一线竞争损害。尽管此时该行为有一定的歧视性效应，但其也产生了较强的排他、阻止等限制竞争效应，该行为实际上已经符合掠夺性定价行为的基本形式。虽然，《罗宾逊—帕特曼法》在条文上同时规制第一线和第二线竞争。但是由于价格歧视的反垄断执法面临漠视效率的强烈质疑，第一线损害在实践中往往依据《克莱顿法》中的“掠夺性定价规则”予以评价(三)待时：可能混同在“微软案”中价格歧视与不公平定价都属于剥削性滥用行为，在存在不同交易主体不同对待时，可能混同。美国法院一般不会规制垄断企业过高的销售价格或者过低的购买行为，因为这涉嫌干涉企业的定价过程，并认为竞争性市场上的短期剥削行为应当交给市场本身来解决，政府干预在市场上长期获取垄断利润的企业也是不恰当的，因为这会损害企业创新的动力四、价格歧视执法的核心设定从前述价格歧视与其他滥用行为的界分，亦可以看出价格歧视判断的复杂性和其竞争损害的不确定性。总的来说，我国和欧盟反垄断价格歧视执法比较保守，美国早期的价格歧视执法比较粗