论自由与忠诚从德国法看雇员的言论自由和忠诚义务

论自由与忠诚从德国法看雇员的言论自由和忠诚义务

一、受害者是否必须获得公民的言论自由和思想保障“曼格总统的羞辱”引起了国务媒体的关注和广泛讨论。网络上也提到了“曼格总统是否退休”和“总统能否捍卫政治讨论”的问题。同样是雇员因为不当言论受到雇主惩戒,维珍空姐微博吐槽飞机餐遭解雇的事件被再次提起。由于后者引发的争议已经进入司法审判程序,案件情节更为清楚,所以也更适合作为典型案件来讨论。2012年春节期间,维珍航空公司在其官方微博上宣布:该公司计划用3年时间斥资1亿英镑提升豪华商务舱产品,上海起飞的航班启用全新的“精致餐食”服务,用高脚香槟杯来盛装迎宾酒,提前唤醒乘客味蕾,还有经典的英式下午茶,每份还配有装满点心的迷你糕点架。当天,两名空姐转发并评论称:“东西少,又难吃,光改餐具有什么用?”2012年3月,公司方面以其所发表的微博内容影响恶劣、对公司造成损害、两人严重违反公司规章制度为由将其解雇。劳动仲裁诉请被驳回后,两名空姐向上海市长宁区人民法院起诉,2013年6月一审败诉后两人上诉至上海市第一中级人民法院,二审维持原判。审判中双方围绕着“言论自由”和“忠诚义务”展开了激辩。两名空姐的代理律师提出:两名空姐在私人时间用微博发表评论,受到言论自由的保护,不应受到公司规章制度的制约;她们也多次以乘客身份搭乘维珍航空,从消费者角度可以就供餐服务发表意见;两名空姐并未表露维珍航空员工身份,其微博为匿名微博;该评论并非不实言论;在被停飞后她们随即删除了相关评论,并未造成任何实质的负面影响,直到维珍航空公司解雇空姐并引来媒体报道后,才引发网友强烈关注。维珍航空公司的代理律师则称:公司的员工手册和纪律政策规定,员工不得在互联网上制作、发送、转发攻击性的或不体面的内容;两名空姐违反规定在微博上发表对公司不利的评论;通过微博的链接可查询到两空姐所在公司为维珍航空公司;她们的行为给维珍航空公司造成负面影响,应属严重违纪。法院审理后认为:劳动关系中雇主与雇员二者之间有很强的人身依附性,具有明显的管理与被管理特征,雇员作为雇主财产的实际管理者为雇主所信任,具有共益性,因此雇员对雇主负有忠诚义务,忠诚义务能平衡双方当事人利益,是劳动契约的本质要求;雇员身为雇用单位内部一员,对其熟悉程度远大于外界,雇员对雇主的评价较之于普通消费者的认可度更高;当雇员在非工作时间内、在公共传媒平台上对雇主的生产经营活动造成不利影响或者实质性的不利影响威胁时,雇主可以依照其内部规定对雇员进行惩戒;本案中两名空姐作为维珍航空公司员工,应忠诚于维珍航空公司,不应该发表对其不利的言论;基于微博开放性以及在现代社会的影响力和传播力,其言论已经对维珍航空公司的声誉以及品牌建设造成了实质性的不利影响;其行为违反了维珍航空公司的内部规定,违反了雇员应尽的忠诚义务,因此法院认定解雇合法。那么,雇员能不能在劳动关系中主张其作为公民享有的言论自由?雇员负有怎样的忠诚义务,是否绝对不能发表对雇主不利的言论?当言论自由和忠诚义务发生冲突的时候,应该考虑哪些因素进行利益衡量?我国《宪法》第35条规定,中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《宪法》第51条又明确提出,公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。劳动关系并非“法外之地”,相反,大多数公民都有着雇员身份,对他们而言,工作不仅是养家糊口的饭碗,也是实现职业规划乃至追求人生理想的阶梯,工作可谓是他们生活的重心之一,所以在劳动关系中也必须保障公民的言论自由。然而,劳动关系有其特殊性,一方面,雇员对于雇主有人身从属性,双方之间管理和被管理的关系、各方面力量和地位的差距决定了雇主限制、甚至侵犯雇员的言论自由很容易;另一方面,雇主为了追求经济利益、维持经营秩序,需要对雇员的言行进行监督和管理,在一定条件下限制雇员的言论自由有其正当性。所以,劳动关系的特点决定了雇员的言论自由保护有其特殊性,保障雇员言论自由的同时应该顾及雇主在追求经济利益、维持经营秩序方面的利益。我国学界对于言论自由的研究成果不少,但是几乎没有人讨论过劳动关系之中言论自由的保障及其边界。我国劳动立法迄今未正式使用过“忠诚义务”这一概念,有关雇员忠诚义务的学理讨论也非常有限。大多数劳动法论著只是对其做一些只言片语的介绍,篇幅较短。如周长征提出忠诚义务基于劳动关系的身份性质产生,劳动关系不仅是双方之间的财产交换关系,双方之间还存在着明显的人身信任关系,所以在劳动关系中特别强调双方当事人应该受诚实信用原则约束,尽力维护对方的利益,具体而言忠实义务可以细分为服从义务、保密义务和增进义务。本案即是典型,对于空姐于私人时间在微博上对航空公司的活动发表评论的行为是否受到言论自由的保护,法院根本没有回应,反而过分强调了空姐的忠诚义务,对各方面因素的考量也有失偏颇。类似的案件并不少见,比如“洪某与3M中国有限公司劳动合同纠纷上诉案”中,洪某通过内部邮件系统向3M公司几个部门的员工群发邮件表达对公司晋升规则的不满,法院认定公司解雇合法,理由为:雇员应当遵守劳动纪律,接受用人单位的管理,如有意见或者建议,可以通过正当的途径予以反映,雇员有言论自由,但该自由是相对的,应以不影响他人、不产生负面效应为前提,3M公司系一家在我国乃至国际上均有一定知名度的企业,较注重企业形象和规范管理,洪某在公司内部大范围地发送该邮件,不仅对公司正常的工作秩序造成一定影响,也不利于公司行使经营管理权,任由此种行为的发生将使管理陷于无序状态,不利于企业的正常发展。二、《基本法》规范的使用,诉讼“每个人都有以语言、文字及图画自由表达及传播其意见之权利”,德国《基本法》(德国宪法)第5条第1款第1句规定的言论自由在德国享有崇高的地位。正如德国联邦宪法法院所言,言论是人格的重要表现形式,所以言论自由是保障人的尊严和一般人格权的重要体现,除此以外,保障言论自由对于国家秩序也具有至关重要的作用。《基本法》第5条第2款又明确指出,言论自由也不是绝对的,而是受到一般法律、保护未成年人的法律以及有关个人名誉权的法律规定的限制。在谈言论自由受到的限制时必须指出,联邦宪法法院自1958年的吕特案之后一直强调,基本权利首先是公民对国家的防御性权利,作用在于保障个体自由免受公权力的侵害,但《基本法》也不是一种价值中立的宪法秩序,而是在“基本权利”这一节中确立了客观价值体系,作为宪法性的基本判断,这种体系的效力及于所有法律领域,当然也包括民事法律。因为在解释和适用限制基本权的法律规定时必须考虑到被限制基本权力所内含的价值标准,所以其限制基本权力的效果也受到了限制。也就是说,基本权力和限制基本权力的法律规定之间存在着一种“交互作用”,它们之间相互对立、相互制衡,限制本身又受到限制。虽然《基本法》本身允许一般法律对言论自由加以限制,但是鉴于言论自由对于人格自由发展和自由民主的国家秩序的重要意义,一般法律对基本权利的限制不能是单向的、任意的,而是受到限制的。法官应该视具体案情,在言论自由与受一般法律保护的法益之间进行权衡,如果通过利益衡量得出结论,某人行使言论自由导致他人受保护的更高利益受到损害,那么此时对言论自由的保护应该退让。具体到劳动关系中,国家的绝大多数公民都处于劳动关系中,雇员日常生活的大部分时间都在工作场所度过,即使在私人时间的言论也可能直接或者间接和工作相关,如果言论自由在劳动关系中得不到或者只得到部分实现,那显然和言论自由的基础性地位不符。三、从德国实践的经验角度反思应该说,劳动关系中雇员所享有的言论自由等基本权利和他负有的忠诚义务是一种“此消彼长”的关系,所以有必要介绍一下德国历史上人们对忠诚义务的认识经过了怎样的演变,而这种变迁又和德国法中对劳动关系本质的认定直接相关。魏玛共和国时期,劳动法教材中往往把忠诚义务视为独立的行为义务。1923年的《一般劳动合同法草案》甚至单列“忠诚义务”一节,下面具体包含了禁止收受贿赂、保密义务和竞业限制的条款。然而,学界也有不少不同的声音,比如Kreller认为所谓的忠诚义务不过是某些附随义务的集合罢了,只要根据诚信原则并考虑到交易风俗对相关条文进行正确的解释,就能够得出依法成立的债务关系中必然会产生这些附随义务。1933年希特勒所领导的纳粹党上台,纳粹的世界观和意识形态盛行,以往的集体劳动法制度完全崩溃,工会和雇主协会被解散,企业职工委员会也被废止,集体协议由国家法令取代,工资等劳动条件由国家的监管机构确定,合同自由和协商空间不复存在。二战之后,虽然纳粹倒台以后其意识形态以及此间的所谓“法律革新”也被批判,但是,也许是害怕放弃这一学说就无法实现劳动关系中的社会正义和弱者保护的理念,通说并没有放弃人格法共同体的理论。近年来,随着德国经济社会大环境的变化,劳资关系日益松散,固定期限劳动合同的比例明显增加,劳务派遣等灵活用工形式日益兴盛,雇员跳槽也成为了司空见惯的现象,这些都撼动了传统的终身雇用模式以及与此相关的“忠诚换取照顾”的社会观念。正如Wiese所言,人格法上的共同体理论带有浓厚的封建意识形态,例如建立在封建时代统治关系之上的雇员的服从义务已经完全与时代脱节,劳动关系中的人格面向并不等于所谓的共同体关系,过分强调这种思维只会导致雇主的利益神圣不可侵犯,从而致使劳资利益结构失衡。总而言之,忠诚义务究竟是劳动关系作为人格法上的共同体关系的具体体现,还是基于诚信原则产生的合同义务,是基础性义务还是附随义务,“忠诚”代表着无条件、无原则、无限度服从的“愚忠”呢,还是以促进劳动合同的顺利履行为限?对于忠诚义务的理论根源和内涵外延的理解,必须放在相应的历史背景框架下进行。按照当今德国主流意见,忠诚义务基于《民法典》第242条所规定的诚信原则而产生,是劳动关系中雇员所担负的附随义务,忠诚义务以促进劳动合同的顺利履行为限。一方面,劳动关系虽然不是所谓的人格法上的共同体关系,但是它兼有财产价值交换和伦理义务的色彩,与其他合同关系相比,在这种带有人身属性的继续性合同之中,雇员和雇主都更为容易影响到对方的权利和利益,而且合同关系维持时间越长,给付内容越是不确定、越是复杂,对于合同各方相互之间的信赖要求越高,忠诚义务正是这种信赖要求的体现。另一方面,在理解忠诚义务时必须尊重宪法所保障的基本权利(比如言论自由)内涵的价值取向,不得过度扩张忠诚义务,不得以忠诚义务为由过分限制雇员的权利和自由、侵入其私生活领域,诸如“雇员应当尽全力维护雇主的利益”或者“雇员应当避免任何对雇主有损害的言行”之类的表述不再被接受,雇员无须总是将自己的利益置于雇主的利益之后,两者发生冲突的时候往往需要进行利益衡量。就具体内容而言,忠诚义务可分为作为义务与不作为义务,其中只有少部分义务有明确的法律规定,典型的作为义务包括爱护生产工具、及时通报安全生产隐患或告知自己因病无法上班、在发生自然灾害等紧急状态下完成本职工作以外的任务等,典型的不作为义务有保守商业秘密、不得接受贿赂、竞业限制等。四、雇主的忠诚义务一方面,雇员享有言论自由,不能要求他沉默是金,另一方面,雇员负有忠诚义务,不得以不当言论损害雇主利益。在两方利益发生摩擦甚至发生冲突的时候,任何一方都不享受绝对受保护的地位,我们只能进行利益衡量,对雇员和雇主相互对立的利益依照各自应当受到保护的程度进行平衡,根据具体案件的特殊情况决定何种利益应该让步。判断某言论是否受到言论自由的保护,首先需要确定言论的真实含义。要达到正确解读的要求,就不能断章取义。在解读某种言论的时候,不能仅仅看字面意思,还要看语境、表达的场合以及其他“前因后果”。对于用歌曲、图片、电影等形式表达出来的言论,既要分析其外在形式,也要挖掘出其核心思想。不能把某种含义强加于某种表达,如果某种言论可能有多种含义,选择某种含义必须有令人信服的证据。确定了言论的真实含义之后,进行利益衡量应该考虑以下各方面因素:第一,言论受保护的程度取决于言论所涉及的事项。相对于仅涉及私人利益的言论,言论涉及公共事务时受到的保护更强。一方面,雇员的言论涉及公共事务的,比如社会保障、食品卫生、安全事故、环境污染、贪污腐败等领域,与雇主的利益相对立的除了雇员的利益还有公共利益,天平自然应该倾斜。另一方面,在涉及公共事务的意见斗争中,只有在各种观点基于言论自由得以相互碰撞的情况下,公共舆论才能够形成,所以各方必须容忍批评和反对的声音,即使这种言论十分尖锐和具有对抗性。第二,雇员的工作内容愈是多样、愈是复杂、愈是容易影响到雇主的利益,雇主对雇员的信赖期待也更高,所以,不同雇员所负有的忠诚义务的内容和强度可能不同,比如与流水线上的操作工相比,高级管理人员对于公司负有更丰富、更深入的忠诚义务。雇员的工作岗位和身份地位也往往会影响他的言论的分量,如企业高级管理人员的言论很可能被认定为企业的表态,而且人们认为他们更为了解内幕,说话更为可信。又如直接和客户打交道的员工更应该谨言慎行,烟草公司的推销员身穿“吸烟致癌”的T恤显然不合适。第三,雇主是“倾向性单位”的,情况也有所不同。所谓倾向性单位是指那些不(主要)以盈利为目的,而是以实现特定精神和观念目标为己任的单位。德国《企业组织法》将其定义为“主要且直接为某政治、联盟、宗教、慈善事业、教育、科学或艺术使命服务,或者以传播新闻、发表意见为目的的单位”。为了保障其目的的实现,也避免他人质疑其宗旨,雇主可以期待员工对其从事的事业在思想上予以认同、行为上保持一致。所以,倾向性单位的雇员比一般雇员负有更重的忠诚义务,特别是那些从事倾向性工作的员工,即使在工作之外的私人活动中也应该更加注意自己的言行。第四,雇员发表某种言论的“前因后果”也很重要,就是说应该考虑雇员的过错程度、言论发表的起因和导致的后果。假设雇员有不当言论是因为受到雇主辱骂、客户挑衅或者同事排挤,那么雇员一时激愤而反应过度也没有太多过错。相反,雇员发表该言论是为了损害雇主的声誉或者报复雇主、发泄自己的怨恨的,明显违反了忠诚义务,就不应该受到保护。雇员言论是否造成了不良影响以及这种影响是否严重,也至关重要。并不是所有“可能”对雇主造成不良影响的言论都要禁止,只有雇员的不当言论造成了某种具体的危险时,比如雇员放出企业面临破产、即将裁员的谣言,导致人心惶惶,或者因为攻击其他同事的宗教信仰导致同事间矛盾重重,或者由于出言不逊冒犯了客户丧失了签约机会,才应该对雇员进行相应的惩罚。第五,雇员在工作之外的私生活中更独立自由,而在工作时间、工作地点履行工作职责时,更应该谨言慎行。当然这也不是绝对的,在工作时间、工作地点,雇主对雇员的言行无疑有管理监督的权限,但是在这个信息化时代,员工在私生活中的不当言行也可能快速地传播、扩散,甚至引发社会事件,从而影响企业的名誉、形象。另外,还需要区分雇员发表言论的情景、场合和渠道。比如,企业中整体气氛比较宽松,同事上下级之间用语比较随便的,即使闲聊时出现脏话也不应该太较真,建筑工地的工人之间开一些粗俗的玩笑并不奇怪。如雇员下班以后和几个要好的同事或朋友在酒吧里面喝酒的时候抱怨老板或者工作,往往认为在场人员值得信赖不会将其言论外传,属于比较私密的范围,而企业职工大会上的发言还勉强算内部的沟通,但如果在公共论坛上发帖或者向媒体“爆料”,就完全属于公开发表言论了。相对于内部沟通,显然公开发表的言论传播的范围更广、造成的影响更大。相对于传统渠道,新兴媒介言论传播更便捷、快速,更有影响力。五、对经济利益的衡量在介绍了德国相关经验之后,我们已经可以回答文章开篇提出的问题:雇员在劳动关系中也可以主张他作为公民享有的言论自由,但是言论自由并非绝对的自由,受到忠诚义务等诸多限制;雇员所担负的忠诚义务是基于诚信原则而产生的附随义务,在理解忠诚义务时必须尊重宪法所保障的言论自由;雇主不能要求雇员“避免任何对雇主有损害的言行”,当个案中言论自由和忠诚义务发生冲突时,应该考虑多方面因素进行利益衡量。为了加深理解,不妨推演一下空姐案在德国会怎么判。我们先看空姐言论本身。两名空姐转发了维珍航空关于“精致餐食”计划的微博并且评论称:“东西少,又难吃,光改餐具有什么用?”这一方面是对飞机餐的分量和味道的主观评价,另一方面是对“精致餐食”活动的意义和作用的质疑,认为航空公司不提升飞机餐本身的分量和味道,只是改进餐具,无法使乘客满意,不能够达到活动所追求的目的。空姐的言论对事不对人,没有构成对雇主、同事或者顾客的侮辱,也没有使用任何谩骂的字眼,如把飞机餐比作“狗屎”或者“垃圾”,也没有故意捏造和散播虚假的事实,比如号称飞机餐是用过期材料或者地沟油制作而成。空姐的言论属于对雇主的批评,侮辱、谩骂、诽谤自始就被排除在言论自由的保护范围之外,进行利益衡量时,本案中有哪些因素对空姐有利呢?从言论涉及的事务看,空姐在谈论飞机餐,显然并非私人事务,而是公共事务,虽然还达不到对公共福祉具有重要意义的程度,但是飞机餐也属于航空公司服务内容的一方面,飞机餐分量和味道的提升也意味着广大乘客享受的服务质量的改善;航空公司不属于倾向性企业,原本空姐是直接向乘客提供飞机餐的人,其言论有一定的代表性和说服力,不过本案中空姐并不是在上班的时候当着乘客的面批评飞机餐,而是在休假的时候通过微博发表该言论,其私人微博账号并未经过实名认证,发表评论的时候也没有直接表明或者间接暗示自己的空姐身份,虽然通过微博的链接可以在她们的用户资料中查询到其所在公司为维珍航空,但是很难想象这样一个非知名微博用户的一条简单的评论会让其他的微博用户看到以后去特地查询评论者的个人信息;就空姐的主观动机而言,没有迹象表明她们的批评