论争议的可仲裁性

论争议的可仲裁性

也有相关事件。“芬兰的Ferromet公司根据五份销售合同向捷克公司出售钢盘。在履行合同过程中,捷克公司经历了清算。芬兰公司要求从破产财产中得到贷款的补偿,但破产财产已经售给另一家公司。在仲裁的过程中,芬兰公司对捷克仲裁机构提出抗辩,理由是根据芬兰法律规定,对破产财产的仲裁条款无效。在执行对芬兰公司不利的裁决中,芬兰行政法院指出,仲裁裁决没有涉及芬兰的破产法,而只是针对个人的财产,因此裁决应当有约束力。”(三)争议的可仲裁性民事权利是一个开放的体系,侵权行为也是一个开放型的概念。侵权行为是不法侵害他人支配型权利或者受法律保护的利益,因而行为人须就所发生的损害负担责任的行为。由侵权行为而产生的争议,当事人双方是平等的民事主体,争议不涉及财产权益,但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解的,这样的争议应具有可仲裁性。以侵犯名誉权的纠纷为例:如果当事人只要求赔礼道歉,并不要求损害赔偿,这样的争议虽然不涉及财产权益,但是名誉权可以由当事人自由处分或和解,因而笔者认为当事人可以将此类纠纷提交仲裁。在仲裁实践中,收费标准是按照争议标的的金额来计算的。如果赋予此类争议可仲裁性,在仲裁的收费制度上要进行改革,仲裁费用可以按件收取。由侵权而产生的损害赔偿请求也是可以仲裁的。因为损害赔偿请求具有明显的经济上的利益,是财产性质的请求。四、评估和立法建议在中国争议中的适用(一)《裁决法》第2条规定我国对争议可仲裁性的法律规定主要见于《仲裁法》第2条,即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第3条的排除性规定,“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”同时该法在第65条对涉外仲裁作出了专门的说明:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法其他有关规定。”除此之外,有关争议可仲裁性的规定还散见于其他法律文件中,如我国在加入1958年《纽约公约》时作出了“商事保留”的声明,只要依据中国法律属于商事法律关系所引起的争议,无论是契约性的还是非契约性的,适用该公约。声明中还指出,所谓“契约性和非契约性商事法律关系”,具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律关系规定而产生的经济上的权利义务关系。根据最高人民法院1987年4月10日发布的“关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知”中对“契约性和非契约性商事法律关系”所作的解释,知识产权转让争议、证券交易争议等,均可提交仲裁。但涉及婚姻、监护、扶养、继承争议及依法由行政机关处理的争议,不能提交仲裁。总的来说这些规定非常原则性而且不统一,存在着很多问题。1.我国仲裁立法将可仲裁的争议事项限定在“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”内。“合同纠纷”容易理解,实践操作也没有问题。但是针对“其他财产权益纠纷”,仲裁法语焉不洋,也没有相关的司法解释予以明确,仲裁理论和实践也存在争论。例如由侵权引发的争议是否属于“其他财产权益纠纷”就存在分歧。2.《中国国际经济贸易委员会仲裁规则》规定:“以仲裁的方式,独立、公正地解决契约性或非契约性的经济贸易等争议。”此受案范围与《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》的表述一致,却超出了我国仲裁法的规定。从理论上讲,我国仲裁机构的受案范围与仲裁法规定的可仲裁的争议范围应该一致,贸仲仲裁规则之所以如此规定是长期实践的总结。当然在我国仲裁实践中,对《仲裁法》第2条原则性的规定在理论上作了广义的理解并加以运用,在第2条和第3条之间的空白地带也有很好的尝试,但毕竟我国是典型的成文法国家,法律对争议的可仲裁性这一重要问题应该有明确的规定。否则会导致实践中适用的不统一,同一争议事项是否具有可仲裁性会产生争论。3.我国《仲裁法》第3条第一项规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁也存在不足。事实上,这类纠纷中涉及人身和财产两类问题,它们不是绝对不可以分别处理的。婚姻家庭中的财产问题,包括离婚后孩子的抚养费分担问题,笔者认为都具有可仲裁性。随着中国经济的飞速发展,婚姻家庭中的财产问题的比重越来越大,而且财产问题毕竟不是人身问题,二者性质有很大差异。目前在我国只有《婚姻法》规定了夫妻双方不能自愿就财产问题达成协议的,由法院处三、相关争议的不可仲裁性传统上的有些事项,比如反垄断法上的、与破产法有关的、与知识产权相关的等是否具有可仲裁性是有争议的,而涉及家庭法领域的某些争议的不可仲裁性也是公认的。但在上述所设立的可仲裁性的标准之下,笔者认为笼统地排除上述争议事项的可仲裁性的观点有失偏颇。(一)纠纷解决的可行性分析反垄断法是国家旨在鼓励自由竞争,维护市场竞争秩序,维护公共利益及本国经济体制而制定的公法。传统观点认为基于这样的法律而产生的争议,国家有理由否认其可仲裁性。理由是:仲裁程序不如诉讼正规、完备,仲裁一裁终局,没有审级保障,而反垄断法问题往往比较复杂,不适宜用仲裁解决;仲裁员有可能由外国人担任,外国仲裁员对内国法律不甚了解,让他们来裁决与公共利益密切相关的复杂争议,很难胜任。这样的观点在仲裁迅速发展的今天显得有点过时。完全否定此类争议的可仲裁性并不合适。反垄断争议从不同的角度可以作出不同的分类。以争议的主体为标准可分为两类:一类是纵向的反垄断争议,即国家反垄断部门和垄断行为实施者之间的争议,一类是横向的反垄断争议,即私人之间的反垄断争议。以争议是否具有涉外因素还可以分为国际反垄断争议和国内反垄断争议。判断一项争议是否具有可仲裁性,首先,要明晰该争议事项的本质属性。国家反垄断部门和垄断行为实施者之间发生的纵向争议不具有可仲裁性,这是显而易见的。但是国际商事往来中的双方当事人是平等的商事主体,他们将有关反垄断法上的争议,即私人之间发生的国际反垄断争议提交仲裁,是为了追求某种经济利益、财产权益,这种争议是一种私人之间的利益之争,属于实施垄断行为的一方与受损方之间就损害赔偿所发生的争议,这一争议应该具有可仲裁性。尤其是在国际商事交往中,这类争议更加普遍,交由法院处理当事人会有很多的顾虑,也不利于迅速解决纠纷。其次,要分析该争议的特点,明确仲裁程序是否适合于解决此类争议。反垄断法上的争议具有很强的专业性、法律性,而仲裁法发展到今天恰恰具有适应性强和专家型的特点,仲裁员既可能来自法律界,也可能来自商界,同时仲裁程序解决纠纷的快速性也符合当事人的意愿=在反垄断法争议的可仲裁性问题上,国家面临两项公共政策:维护国内经济的必要性和支持仲裁的重要性。尤其是与反垄断法相关的争议包含着国际性质时,保障国际贸易的稳定性和可预测性极为重要。出于为本国营造一个良好的投资环境,出于维护国际商人的经济利益以更好地促进本国经济的发展,出于对国际仲裁庭以及国际贸易投资的当事人对解决争议可预测性的迫切需求的尊重等多重目的,多数国家在国际仲裁中一般确认了反垄断法争议的可仲裁性。以美国为例:在MitsubishiCorp.v.SolerChrysler-Plymouth,Inc.案中,美国联邦最高法院认为,适用美国反托拉斯法所产生的争议,如果当事人达成了仲裁协议,仲裁庭应满足当事人的愿望。因为国际贸易的迅猛发展,国际商事仲裁已广为用来解决其中的争议,国际商事仲裁机构面临的争议亦日趋多样和复杂。仲裁庭处理源于商事关系之法律纷争的潜能尚待发掘,其如要在国际法律秩序中发挥重要作用,国内法院需要“放弃传统的司法敌意”,至少须将支持商事仲裁的国际政策优先于内国的可仲裁性概念。第三,承认反垄断法上的争议可仲裁性不会侵害反垄断法所维护的法律利益和公共利益,仍以美国的MitsubishiCorp.v.SolerChrysler-Plymouth,Inc.案为例。美国的反垄断法规定违反该法给对方造成损失者应向对方赔偿三倍的损失。这一规定不仅涉及私人损害赔偿请求权,还涉及国家的公共利益,即通过惩罚性赔偿,达到惩戒违法者,制裁违法行为的目的。承认反垄断法上的争议具有可仲裁性,之所以不会侵害到国家利益和公共利益,是因为仲裁庭可以依据所适用的法律作出惩罚性的裁决已然成为仲裁的发展趋势。因此仲裁庭可以依据应适用的反垄断法作出要求违法的当事人赔偿对方三倍损失的裁决。同时法院仍然有可能在仲裁裁决的承认和执行阶段审查反垄断法中所维护的法律利益是否已经在仲裁中得到保护。也正是出于这种考虑,为了尽可能地保护反垄断争议中可能涉及的法律利益和公共利益,在承认反垄断法上的争议具有可仲裁性的同时,还有必要对其作一定的限制。这一限制体现在:第一,对仲裁协议的限制。如德国法规定,当事人若将未来的反垄断法争议提交仲裁,必须在仲裁条款中约定将争议提交州法院审查。瑞士的做法是当事人在仲裁条款中约定将未来的反垄断法争议交付仲裁解决的,必须同意把争议交由有关法院审查,否则仲裁协议无效。但是外国当事人将他们之间发生的反垄断法争议提交国际仲裁庭仲裁的,不受其限制。第二,对于有关反垄断法上争议的仲裁裁决,承认和执行地国法院应当进行严格的审查。在这些措施的保障下,私人之间的反垄断法上的争议完全可以被赋予可仲裁性。(二)构成侵权的行为具有可仲裁性讨论破产争议的可仲裁性首先也要明确争议的属性。破产争议大致可以分为两类:一是有关公司重组、破产程序的争议;一是债权人与破产人之间的债权债务纠纷。对前项争议的可仲裁性一般持否定态度,因为关系到破产或清算程序的纠纷,与裁决执行地国的程序法相关,不能由当事人自由处分、予以和解,所以此类争议不具有可仲裁性。对于后项争议,即债权人与破产人之间的债权债务纠纷,虽发生于破产程序中,但属于债权人的求偿问题,涉及破产财产和破产程序中的债权人利益。这类争议既具有争讼性,又具有可赔偿性,并且当事人可以和解。若双方当事人将此类争议提交仲裁,显然是为了追求自身的某种经济利益,因此破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷应具有可仲裁性。毋庸置疑,任何犯罪行为都不具有可仲裁性,但是换一个角度讲犯罪可以说是一种极端的侵权。有侵权就有损害赔偿,受害人可以因犯罪行为提出损害赔偿的要求。这种要求与国家公权力对犯罪行为的追究是可以分开的,赔偿数额的确定主要取决于受害人的受害程度,而不是施害人的行为是否构成犯罪以及何种犯罪;而且这种要求当事人可以自由处分,可以和解解决。刑事附带民事赔偿争议的主体不是国家和被告人,而是被害人与被告人,后者显然是平等的主体。综上分析,由犯罪行为引起的损害赔偿,具有可仲裁性。国家无须要求必须用追究犯罪行为的审判程序去解决受害人的损害赔偿问题;也无须对损害赔偿数额加以限制、干涉。(四)可仲裁性的确立知识产权争议主要包括专利、商标、著作权和专有技术争议。根据知识产权权利所有者获得相应的权利是否需要登记,可将知识产权划分为:专利权、商标权(需要登记);著作权、专利技术(无需登记,自动取得)。在此仅对需要登记的专利权和商标权的有关争议的可仲裁性进行探讨。专利权和商标权争议,主要有以下几类:第一,专利商标许可协议(主要是使用费问题)争议、有关转让协议争议;第二,专利商标的有效性以及专利强制许可协议争议;第三,专利商标的侵权纠纷。对于第一类争议,传统上各国均允许当事人提交仲裁解决,但对第二、三类争议的可仲裁性是有争论的。针对第二类争议,笔者认为专利商标的有效性的确认是不可以仲裁的,理由是:专利人享有的专利权和商标权持有人的商标权,是经过法定程序,由国家行为确立起来的,如果因专利和商标的有效性发生争议,则应由特定的国家机关确认;同时,专利或商标是否有效还涉及第三人和公众利益,相关争议应由国家授权的机关处理。这与婚姻关系的解除不能仲裁的理由类似。虽然20世纪80年代以来,对于专利的有效性和强制许可争议,各国逐渐放宽了对其可仲裁性的限制,以美国为典型,已通过大量的判例予以肯认,瑞士、加拿大等国也开始承认这一争议的可仲裁性,但笔者对此类争议的可仲裁性仍持保留态度。针对第三类争议,即专利商标的侵权纠纷,笔者认为是可以仲裁的。从专利权和商标权的本质属性和可仲裁性的标准出发进行理论分析:第一,现代意义上的专利权和商标权被普遍承认是一种私权,一种特殊的民事权利,具有可自由处分和可和解性。第二,不同意知识产权侵权纠纷可用仲裁方式解决的观点,其出发点是侵权纠纷往往涉及知识产权效力的确认、权利归属和公共利益的保护等事项,而这些事项不能进行仲裁,只有通过公力救济手段,包括行政处理和诉讼方式才能予以解决。这种分析方法属于逻辑推理中的“以偏概全”,笔者对此不敢苟同,因此特提出“二分法”以供参考。“二分法”是指将专利权和商标权侵权纠纷所涉及事项中可由仲裁机制解决的内容和不能由仲裁机制解决的内容加以分离,然后分别采取仲裁和其他方式加以解决。第三,仲裁在解决这些纠纷方面具有独特的优势,例如:仲裁的专业性和迅速性。总之,不能因为一类争议中有些部分不具有可仲裁性,进而否认这类争议其他部分的可仲裁性。(五)一些关于家庭法的讨论(二)从历史的角度,立法者需要研究《仲裁法》第3条的形成和发展一个为了充分实现仲裁中当事人意思自治的原则,保证一国之内仲裁机构受案范围的一致性,以及尽快与国际性仲裁趋势接轨,笔者建议对我国《仲裁法》中关于争议事项可仲裁性的相关规定予以修订。因为对一国立法者而言,其所确认的具有可仲裁性的争议事项,不仅影响着仲裁个案,而且决定着一个国家整个的仲裁制度。但在修订争议可仲裁性问题上,立法者首先应该充分考虑以下问题:1.考虑一国已有的仲裁实践。立法往往是实践经验的总结。我国的仲裁实践还是比较开放的,已赋予了诸如证券争议⑤、知识产权的有关争议⑥、消费者争议⑦等具有可仲裁性2.考虑现代民商事仲裁的功用以及一国对其的期望,从而确认在多大程度上、多大范围内发挥仲裁的功效。这需要立法者具有较高的经济、文化素养和掌握一定的立法技术,充分认识到一国经济、文化、法律传统的来龙去脉,认识到世界经济、法律的发展,认识到世界范围内仲裁的发展趋势以及国际社会对仲裁的接受程度。3.应保持与一国加入的国际公约的规定的大体一致,对具有广泛影响的联合国《国际商事仲裁示范法》应高度重视,同时还要关注仲裁业发达地区的立法和一些国际社会普遍接受的仲裁规范。4.考虑到所制定的可仲裁性争议的法律规范,如何既具有前瞻性、开放性,又具有可操作性和适应性。这需要立法者立法时必须重视有关争议可仲裁性研究的理论,吸收可行的理论成果。5.我们制定一项立法,一定要关注社会的接受程度。各国国情各异,世界通行的不一定是中国受用的。基于上述考