第四章商事登记课件

第四章商事登记本章包括五节内容：第一节商事登记概述第二节商事登记立法第三节商事登记程序第四节商事登记效力第五节商事登记改革第一节商事登记概述本节包括五个问题：一、商事登记的概念和特征二、商事登记的种类三、商事登记的内容四、商事登记的意义五、商事登记的主管机关一、商事登记的概念和特征1.概念商事登记，也叫商业登记，是指商主体为了设立、变更或终止其主体资格，依照法律规定的内容和程序向登记机关提出申请，经登记机关审查核准予以登记注册的法律行为。2.特征①商事登记是一创设、变更或终止商主体资格的法律行为，其目的和意义在于创设、变更或终止商主体的资格和能力。②商事登记是一要式法律行为，这一行为必须依法定程序向法定主管机关履行，其登记注册的事项往往也由商事特别法以强制性条款规定。③商事登记本质上是一公法行为，体现了国家公权的干预。二、商事登记的种类1.开业登记2.变更登记3.注销登记4.分支机构设立登记三、登记事项范围因商主体身份而异四、商事登记法立法例（一）国外两种模式

1、商法典日本商法典第1编第3章、德国商法典第1编第2章、韩国商法典第1编第6章

2、单行法日本《商事登记法》、法国《商事及公司登记法》、瑞士《商事注册条例》，我国台湾地区。（二）中国

1、公司：《公司登记管理条例》（1994，2005）

2、非公司企业法人：《企业法人登记管理条例》（1988）等

3、外商投资企业

4、个人独资企业

5、合伙企业

6、个体工商户五、商事登记的意义1.使企业具有合法资格，确认能力。2.便于国家对企业监督。3.使利害关系人便于查知企业情况。概言之，商事登记的制度价值在于保障商事交易安全，是商法安全原则的集中体现。六、商事登记的主管机关(一)登记机关的种类各国不同，大体分为以下几种：

1.法院，如德国、韩国等。

2.专门的行政机关，如英国、美国等。

3.法院和行政机关均为登记机关，但有分工。如法国，一般商事登记由法院办理，公司登记由行政机关负责。

4.非官方的商会，如荷兰。（二）我国的商事登记的主管机关是特定行政机关----工商行政管理局我国的工商行政管理机关由三级组成，分别是国家工商行政管理总局，各省、自治区、直辖市工商行政管理局，市、县工商行政管理局。

（三）我国各级登记主管机关的权限根据法律规定，各级工商行政管理机关登记管辖的权限分别为：国家工商行政管理总局负责下列公司的登记：1、国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；2、外商投资的公司；3、依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司；4、国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。掌握的法条《中华人民共和国公司登记管理条例》

附：国家工商行政管理局关于国家工商行政管理局登记注册公司（企业）的范围和有关年检换照、重新登记注册问题的通知

一、国家工商行政管理局登记注册的公司（企业）的范围：

１、国务院直属（或委托代管）的公司（企业）及其直属分支机构；

２、国务院各部门直属的全国性公司、经营进出口业务、劳务输出业务或者对外承包工程的公司以及旅行社等企业和大型企业（大型企业资格应经国家计委确认）；

３、国务院授权部门审查同意设立的大型企业集团和地方跨省设立、关系国计民生、且经审批机关和地方登记主管机关同意在国家工商行政管理局登记注册的大型企业集团；

４、国务院各部门直属的实行企业化经营或从事经营活动的事业单位；

５、军委各总部、各军兵种和武警总部直属的公司（企业）；

６、中共中央各部门批准设立的公司（企业）。五、凡在名称中使用“中国”、“中华”或冠以“国际”字样的公司（企业），一律应经国家工商行政管理局核准。二、国家工商行政管理局核转到省、自治区、直辖市工商行政管理局登记注册的公司（企业）的范围：

１、国家工商行政管理局登记注册范围内的公司（企业）设立的直属分支机构；

２、国家工商行政管理局登记注册的经营进出口业务的公司主办的或委托承办的进口设备维修站；

３、需要由国家工商行政管理局核转的公司（企业）。

三、国家工商行政管理局登记注册和核转范围以外的国务院各部门所属单位设立的公司（企业）和分支机构，由所在地的省、自治区、直辖市工商行政管理局或其委托的地方工商行政管理局登记注册。三、省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本辖区内下列公司的登记：1、省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；2、省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司；3、依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司；4、国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。

四、设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：1、本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；2、国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。前款规定的具体登记管辖由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。但是，其中的股份有限公司由设区的市（地区）工商行政管理局负责登记。黑龙江省工商行政管理局关于印发《关于全省公司登记管辖若干问题的规定》的通知二、公司登记管辖（一）省工商行政管理局除《公司登记管理条例》明确规定应由省工商行政管理局登记的公司之外，根据《公司登记管理条例》的授权，确定省工商行政管理局负责下列公司的设立登记及设立后的变更、注销登记：1、注册资本3000万元以上并由自然人投资50%以上的股份有限公司；2、向省工商行政管理局申请登记的股份有限公司；3、向省工商行政管理局申请登记的，并且公司住所在哈尔滨市区、注册资本500万元以上、公司名称冠用或使用省名的有限公司；4、省工商行政管理局规定的应当由其登记的其他公司。（二）设区的市（地区、黑龙江省垦区）工商行政管理局负责辖区内下列公司的登记：1、国家工商行政管理总局、省工商行政管理局登记管辖以外的公司；2、国家工商行政管理总局或省工商行政管理局授权登记的公司；3、符合本规定确定的登记管辖权限，向设区的市（地区、黑龙江省垦区）工商行政管理局申请登记的股份有限公司。（三）县（含县级市）工商行政管理局负责辖区内国家、省、市（地区）公司登记机关登记权限以外的公司登记。（四）设区的市（地区、黑龙江省垦区）工商行政管理局的区局和垦区各分局的公司登记权限省局原则上只授予现有登记公司的区（分）局（名单附后），并可使用区（分）局名义登记公司。第二节商事登记立法一、商事登记立法形式《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》等第三节商事登记程序一、申请二、审查（核准）目前各国对于商业登记的审查，主要存在三种立法例。

(一）形式审查主义。所谓形式审查是指登记机关对于申请人提交的申请及相关文件，仅审查其形式上是否符合法律要求。换言之，登记机关对于申请人提交的有关文件、证件等，仅审查其形式上是否适法，而对其所记载事项的真实性，则不负有进行审查的责任。这种做法的主要缺点在于:过于注重形式上的合法性而不注重实质上的真实性，因此申请人虽经合法登记，亦不能证明其登记事项的真实性。不但有违商业登记之精神，而且也容易产生商业诈欺行为，故为大多数国家不予采用。台湾学者张国键称：“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为的交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外的损害”。

(二）实质审查主义。所谓实质审查主义是指登记机关不但要审查有关申请文件是否符合法律要求，而且还要审查登记事项的真伪，并且还要对登记结果负责。依此主义，凡经登记之事项，皆有证明其为真实合法之效力。其主要优点是可以保证登记事项的真实性、合法性，防止出现商业诈欺行为。其主要缺点在于，登记机关要承担较多的工作，实际操作困难较大，并会延缓商业登记的进程。

(三）折衷审查主义。依此主义，登记机关虽有实质审查之职权，却无进行实质审查之义务，惟对登记事项发生疑问时，登记机关则依职权加以审查。所以，已进行登记之事项，虽经登记，仍不能推定其为真伪，其证据效力如何，由法院自由裁判。此种主义集前两种主义之所长，较好地避免了二者之所短。

（四）我国的审查模式1988年11月3日国家工商行政管理局颁布的《企业法人登记管理条例施行细则》第55条规定，登记主管机关应审核提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性，并核实有关登记事项和开办条件。这一规定表明当时我国商事登记采取的是实质审查原则。国家工商行政管理局关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复（工商企字〔2001〕第67号）陕西、甘肃省工商行政管理局：你局关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任有关问题的请示（陕工商法字〔2000〕223号、甘工商个字〔2000〕243号）收悉。经研究，现答复如下：《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其施行细则明确规定，办理企业登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得登记的，由登记主管机关责令改正，并处罚款；情节严重的，撤销登记，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应的责任。但是，对不符合规定条件或不按规定程序予以登记的，登记主管机关应根据情节给予相关工作人员相应行政处分；构成犯罪的，交由司法机关处理。2004年《中华人民共和国行政许可法》第34条规定，行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。2004年6月10日国家工商行政管理总局颁布的《企业登记程序规定》第3条：“企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。”2005年12月18日修订的《公司登记管理条例》在第2条第2款也明确规定，“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。思考：我国目前所确立的企业登记审查模式是什么？按折衷审查制模式设计，以形式审查为原则，以实质审查为补充或例外的登记审查制度，实质审查的规定内容主要体现在以下两个方面：第一，实质审查的启动条件。一是“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的”（《行政许可法》第三十四条第三款、《企业登记程序规定》第三条）；附：第三条企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。二是“公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的”（《公司登记管理条例》第五十二条第（二）项）以及“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的”（《企业登记程序规定》第十一条）。附：第十一条企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交“申请材料核实情况报告书”，根据核实情况作出是否准予登记的决定。

第二，实质审查的相关程序。一是应予受理并书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间的要求（《公司登记管理条例》第五十二条第（二）项）；第五十二条：公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（一）申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。

（二）申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。

二是由两名以上工作人员进行核查或核实的要求（《行政许可法》第三十四条第三款、《企业登记程序规定》第十一条）；附：第三十四条行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。

根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。第十一条企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交“申请材料核实情况报告书”，根据核实情况作出是否准予登记的决定。三是提交申请材料核实情况报告书的要求（《企业登记程序规定》第十一条）；四是15日实质审查时限的要求（《公司登记管理条例》第五十四条第二款、《企业登记程序规定》第十二条第二款）。附：第五十四条:公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：（一）对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。

（二）对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。第十二条:企业登记机关对决定受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：（一）申请人或者其委托的代理人到企业登记场所提交申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。

（二）通过邮寄的方式提交申请予以受理的，应当自受理之日起十五日内作出准予登记的决定。

我国实质审查规定的不足以及在推行实践中遭遇的难题思考：我国实质审查规定的存在哪些不足之处？（一）实质审查的审查范围规定不明确。

（二）实质审查的启动条件规定得过于原则。

（三）实质审查的程序规定及审查准则尚不完善。

（四）企业登记机关的审查手段和审查能力极为有限。

第四节商事登记效力一、对商事主体的效力

（一）强制登记主义（登记生效主义）

1、即有创设商事主体资格的效力。

2、免责效力。变更登记或废止登记

3、公示效力所谓公示效力，即凡经登记的内容，应当推定其具有相应的法律效力，善意第三人根据登记事项所为的行为，应当有效。商事登记的公示效力，就表现在登记在主管机关簿册上的有关商事主体的事项，除非有虚假表示者，得与第三者对抗。（二）任意登记主义（登记对抗主义）只有宣告的效力。现代商事立法的趋势是强制登记主义原则思考：我国立法采用的是什么主义？设立？变更？注销？二、对于第三人的效力1.一般的效力商业登记对第三人的效力，主要指登记可否对抗第三人。登记和公告前登记之前，不得以未登记事项对抗第三人。但是，如果有确切证据证明第三人知道未登记事项的，从诚实信用原则考虑，应允许该商事主体以此未登记事项对抗第三人。例如《德国商法典》规定“：在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此种事实对抗第三人，但此种事实为第三人所知的，不在此限。”登记后公告前对于知情的第三人即恶意第三人,可以对抗，而对于不知情的第三人即善意第三人,则不得对抗。登记及公告后即使在登记和公告后，也不得对抗有正当理由不知情的(善意)第三人。《德国商法典》规定：“已经对此种事实进行登记和公告的，第三人必须承受事实的效力。对于在公告后15日之内实施的法律行为，以此第三人证明其既不明知也不应知此种事实为限，不适用此种规定。”这就是说，经登记和公告后，原则上得对抗任何第三人，但给予善意第三人15日的宽限期。《日本商法典》规定：“应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。虽于登记及公告后，第三人因正当理由不知时，亦同。”如果登记与公告不符或进行了不正确的公告一种是日本式《日本商法典》规定“公告与登记不符时，视为未公告。”即以登记为准，对第三人的效力适用上文登记后公告前的情况。一种是德国式《德国商法典》规定“对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。”即以公告为准，在其事务上应对此种事实进行登记的人不得以已登记的事实对抗第三人，但要求第三人必须善意，即不明知公告的事实不正确。我国《深圳经济特区商事条例》借鉴了德国法的规定，“与登记事项不一致的公告事项，不能对抗他人；因过错造成公告错误，造成善意第三人损失的，应对善意第三人承担相应的民事责任。”而在《公司登记管理条例》条中规定股份有限公司发布的公告与登记不一致的，公司登记机关有权要求公司更正。善意第三人因此受到的损害则在所不问，也无法获得保护。2.不实登记（瑕疵登记）的效力效力分两种：一种情况是商事主体的虚假登记，一般大陆法系各国商法典均规定，不得以虚假登记事项对抗善意第三人。虚假登记者违反法定公示义务，应承担不利的法律后果。《日本商法典》规定“：因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。”另一