《医疗事故处理条例》应升格为法律论文

PAGEPAGE1目录1、引语…32、医患关系的现状及其处理…32.1医患关系紧张、医疗纠纷增加…32.2医患关系的法律属性…42.2.1医疗法律关系的构成…42.2.2与民事法律关系的比较…62.2.3与合同法律关系的比较…62.2.4与消费法律关系的比较…62.2.5与行政法律关系的比较…72.3医疗行为的特殊性…72.3.1高科技性…72.3.2高风险性…82.3.3公益性…82.3.4职务性…92.4

处理医疗纠纷的特有原则…92.4.1正当职务原则…92.4.2职责法定原则…92.4.3可容性危险原则…92.4.4病人的承诺原则…102.4.5紧急避险原则…102.4.6闯红灯原则…102.4.7公益豁免原则…112.4.8衡平原则…113、《医疗事故处理条例》在适用中存在的问题…113.1法律地位低，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬…113.2适用范围过于狭窄，仅限于医疗事故损害赔偿…113.3医疗纠纷司法二元化使医疗纠纷的处理更加复杂…113.4医患双方从各自利益出发回避适用条例…123.5现行条例对医疗行为的特殊性考虑不全…124、《条例》升格后的制度设计和有利方面…134.1制度设计…134.1.1立法目的…134.1.2立法内容…134.1.3立法尚需确立的制度…134.2有利方面…144.2.1解决了法律适用上的冲突问题…144.2.2扩大了适用范围…144.2.3充分体现了医疗行为的特殊性…144.2.4以法律形式确立的制度有利于促进医患关系的和谐…155、结论…156、致谢…157、参考文献…15《医疗事故处理条例》应升格为法律内容摘要：近年来，医患关系日趋紧张，医患矛盾日趋激化，其多源于医疗事故赔偿纠纷的上升。我国目前尚无侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以自身存在缺陷的《医疗事故处理条例》这样一部行政法规来调整医疗损害赔偿纠纷这一特殊法律关系已显得力不从心。若任其发展，势必导致医疗机构和医务人员产生强烈的自卫防范心理，影响医院的正常秩序，阻碍医学科学的进步，同时亦将导致患者时时提防医务人员，违背信赖原则，从而不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。通过对医患关系的现状及处理、《条例》在适用中存在的问题及对《条例》升格的制度设计的分析发现，急需对《医疗事故处理条例》进行修改并将其法律地位提升为特殊法，以消除医疗损害赔偿处理中民事法律规定与行政法规规定相冲突的现象，解决医患矛盾日趋激化及医疗安全受到严重威胁的问题。关键词：《医疗事故处理条例》医疗事故赔偿法律地位医疗行为医患关系医患矛盾医疗损害赔偿制度设计1、引语目前，患方为获得较高赔偿，均不愿以《医疗事故处理条例》来解决医疗纠纷，且常常因此而发生恶性事件，主要原因在于《条例》规定的医疗事故赔偿低于一般民事赔偿的标准，且《条例》的法律位阶低，故对《条例》的修改与升格已成当务之急。2、2.1近年来，医患关系日趋紧张，医患矛盾十分突出，医疗纠纷增长的势头异常迅猛，并且纠纷的性质已严重到令人震惊的地步。据中国医师协会2004年最新统计的《医患关系调研报告》显示：平均每家医院发生医疗纠纷66起，发生患者打砸医院事件5.42起，打伤医师5人；单起医疗纠纷最高赔付额达300万元，平均每起赔付额为10.81万元。2001年07月31日《人民日报》报道，北京医师协会对北京71家二级以上医院的统计表明:近3年中，共发生殴打医务人员事件502起，其中致伤、致残90人；7月25日下午，北京协和医院发生了一起患者家属殴打医生的恶性事件，神经外科副主任、博士生导师王任直教授的左前臂被砸伤，伤口长达10厘米，血管、神经、肌肉断裂；4月17日下午，华西医科大学附属一院的主治医师王恺被患者何海军连砍13刀，成终身残疾；7月10日上午，国内知名的血液病专家、湖南中医学院附一医院老教授王万林，被自己精心治疗过的病人彭世宽连捅46刀，经抢救无效死亡。2001年12月12日《新华网》报道，2001年11月14日上午，重庆市第三人民医院门诊部五楼眼科服务台发生爆炸，造成5人当场死亡，35人受伤，起因是患者包季厚对治疗效果不满意。2004年02月29日《新华网》报道，四川大学华西医院不完全统计，自2002年至今，包括“死亡威胁”在内的各类暴力事件已发生了20多起，其中已经直接伤害了医务人员安全的有7起。近日，医院为6位医务人员每人配备了两名保镖。2006年07月07日《东方今报》报道，“医闹一族”每天穿梭于昆明各大医院之间，努力寻找“商机”，然后再采取扰乱医院就诊次序的方式，向医院索取高额的赔偿。2006年12月26日《上海证券报》报道，深圳市山厦医院因为与一死亡患者的家属发生纠纷，为了安全，让医务人员戴上钢制头盔上班。……令人担忧的是，上述所列案例已不是偶然发生的个别事件，患方向医务人员施暴的恶性事件在全国各地时有发生。全国范围内医疗纠纷数量明显上升，但医疗事故并没按比例上升。这反映技术问题不是主要原因，而是有深刻的社会根源。现行医疗卫生体制、法律环境、医院管理、医务人员以及患者自身等，都对医患关系产生着重要的影响。特别是近年来医患纠纷处理的法律适用冲突、利益驱使，对医疗纠纷的发生、发展以及最后的结局产生着举足轻重的影响。这是一个社会问题，更是一个法律问题，已引起相关部门的高度警觉，亦值得法律工作者们深思。2.22.2.1医疗法律关系的构成法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。医疗法律关系，是医方受患方的委托或其他原因，在对患者实施诊断、治疗、护理等医疗行为过程中所形成的医患双方法律上的权利和义务关系赵敏，邓虹主编：《医疗事故争议与法律处理》，武汉大学出版社，2007年1月。如：（1）赵某因头痛发烧到附近个体诊所就治；（2）钱某不慎摔倒，脚踝部扭伤，无法行走，其妻搀扶来到附近医院就诊，并挂了李医师的专家号；（3）孙某被汽车撞倒后人事不醒，肇事司机将其送到附近的县医院急诊；（4）周某到医院探视病人时，突发心脏病，该院医务人员立即对其实施抢救；（5）吴某在医疗事故中死亡，其妻郑某向该医院提出赔偿请求；（6）王某被确诊患有甲类法定传染病后，立即被隔离治疗；（7）冯某乘火车外出游玩，突然昏倒在地，同车的陈医师立即对其进行抢救。医疗法律关系因发生原因、当事人权利义务及相应法律责任的不同，可分为医疗合同关系（如上述案例<1>、<2>）、医疗无因管理关系（如上述案例<4>、<7>）及强制医疗关系赵敏，邓虹主编：《医疗事故争议与法律处理》，武汉大学出版社，2007年1月医疗法律关系与其他法律关系一样，在静态上也由主体、客体、内容三方面的要素构成。赵敏，邓虹赵敏，邓虹主编：《医疗事故争议与法律处理》，武汉大学出版社，2007年1月法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。医疗法律关系的主体是指在医疗法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者，一般情况下是医方和患方，在强制医疗关系中还包括医疗卫生行政部门赵敏，邓虹主编：《医疗事故争议与法律处理》，武汉大学出版社，2007年1月。作为医疗法律关系主体一方的医方指医疗机构，主要包括医院和个体诊所（个体医师），如上述案例（1）中的个体诊所、（2）中的医院；作为医疗法律关系主体一方的患方主要是患者及其家属，如上述案例（1）中的赵某、（2）中的钱某、（5）中的郑某；赵敏，邓虹主编：《医疗事故争议与法律处理》，武汉大学出版社，2007年1月法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。医疗法律关系的内容即是指在医疗法律关系中医患双方及卫生行政部门依法享有的权利和承担的义务。根据《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国传染病防治法》及其实施办法、《中华人民共和国医疗机构管理条例》及其实施细则、《医院工作制度》等有关法律、法规、规章的规定，医方的权利主要有治疗权（疾病调查权、自主诊断权、医学处方权）、强制治疗权、获取报酬权、特殊干涉权、医学研究权、人格尊严权等，义务主要有诊疗护理义务（适当原则、医德原则、高度注意原则、告知原则、接受监督原则）、强制诊疗义务、制作和保管病历的义务、与患者沟通的义务（善意原则、必要原则、真实原则）、转诊义务（转院义务、转科义务、提供必要资料的义务）、保护义务（不得任意终止诊疗护理服务、遗体保护义务）、疗养指导之说明义务、保密义务、法定救治义务（不得拒诊的义务、尽力救治的义务）、无因管理中的义务（适当诊疗的义务、及时通知的义务）；患方的权利主要有基本医疗权、自主决定权、知情权、隐私权、请求赔偿权、建档权、发表意见权、转诊权、紧急救治权、获得救助治疗权，义务主要有协力配合诊疗的义务（如实、全面提供病史的义务，遵从医嘱、按时服用医嘱药物和接受治疗的义务）、接受医学检查的义务、支付治疗费用的义务、遵守医疗机构规章制度的义务、尊重医务人员人格与工作的义务、接受强制治疗的义务、无因管理中的义务（偿还费用的义务、损害赔偿的义务、善意终止无因管理的义务）；卫生行政部门的权利主要有作出强制医疗决定权、强制医疗监督权，义务主要有依法行使强制医疗决定权、强制医疗监督权。法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。医疗法律关系的客体指诊疗护理管理服务行为，即医疗行为，在强制医疗关系中指强制医疗行为。医疗行为包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为、非诊疗目的性医疗行为及医方的管理服务行为。2.2.2与民事法律关系的比较民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。民事主体在民事活动中地位平等；民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。法律地位平等是民主社会的普遍法律原则，故不能仅仅依据法律地位平等而判断医疗法律关系属于民事法律关系。自愿是民事交易活动的基本原则，但在医疗活动中却并非如此，其体现在（1）对危急患者的医方强制诊疗义务。根据《执业医师法》的规定“对于危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”，此时医方的医疗行为并非出于自愿，而是一种强制诊疗义务；（2）强制医疗关系。医方没有选择是否诊疗的自由，患方也没有选择是否就医的自由。如《传染病防治法》第三十九条规定：医疗保健机构、卫生防疫机构对甲类或部分乙类传染病或疑似病人应当实行隔离治疗。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。等价有偿是民事交易活动的基本原则，但医患之间的交易并不充分，亦非真正等价。由于医疗行为的公益性，我国的医疗收费并没有完全按照市场规律，当然也未达到等价有偿。所以，医疗法律关系不属于民事法律关系，不应由民法调整。2.2.3与合同法律关系的比较合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系，是民事法律关系的一种，同样适用民事法律关系的基本原则。从过程上看，医方向不特定人表明自己的级别、医疗技术水平、收费标准，患方前往医院挂号、就诊，这似乎符合合同订立的要约和承诺两个阶段。但是医疗法律关系与合同法律关系却有明显的不同：（1）医疗法律关系主体的意思自治受到公法上和道德上的限制，如《执业医师法》、《医疗机构管理条例》规定医方对危急患者的强制诊疗义务，《传染病防治法》规定的强制隔离治疗措施；（2）医疗行为具有高度的专业性，患方往往对自己的疾病或健康机制了解不够，只能基于对医方的信赖，期待医方依其技能而对患者作出适当的治疗，故医方在医疗活动中占主导地位，具有高度的裁量权；（3）医疗活动中医患双方的协力义务尤为重要，如果患方在诊疗过程中不予协力，医方技术再高亦无法达到医疗目的；（4）医疗活动亦不可能对标的进行量化，故不符合合同的一般条款。所以，医疗法律关系不属于合同法律关系，不应由合同法律规范调整。2.2.4与消费法律关系的比较消费法律关系是指由消费法律规范调整的、在消费过程中所产生的权利义务关系，属于经济法范畴。消费者是指为个人生活消费需要购买、使用商品和接受服务的自然人。消费者的权利有知悉真情权、自主选择权、公平交易权等。医疗法律关系不同于消费法律关系：（1）消费法律关系属于经济法范畴，医疗法律关系不属于经济法范畴；（2）医疗法律关系中患者的知情权有限，如《执业医师法》第二十六条“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果”。消费法律关系中消费者的知悉真情权是非常充分的，如《消费者权益保护法》第八条“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况”；（3）消费者的自主选择权，如《消费者权益保护法》第九条“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。”“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”“消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”患者的自主选择权却有限，如发生交通意外的患者只能选择就近医院紧急处理，突然倒地、人事不醒的患者被他人送到医院救治，甲类或部分乙类传染病或疑似病人被隔离治疗；（4）卫生法规规定，医方对危急患者无论是否交纳医疗费，都应进行积极抢救，但消费法规却不可能规定消费者可以不交钱消费。所以，医疗法律关系不属于消费法律关系，不应由消费法律规范调整。2.2.5与行政法律关系的比较行政法律关系是指由行政法律规范确认和调整，具有行政法上权利义务内容的社会关系。行政法律关系主体是行政法律关系的参加者，行政法权利义务的承担者，其中，国家行政机关是不可缺少的必要一方，公民、法人和其他组织是主体的另一方，主体双方具有非对等性；行政法律关系内容是主体享有和承担的行政法权利义务的总和，主体双方的权利义务一般是法定的，行政主体的权利义务重合；大多数行政争议由行政裁判机构依照行政程序或者准司法程序解决，只有在法律有规定的情况下，才由法院通过司法程序解决。医疗法律关系主体必有一方是医方，主体双方地位不对等；主体双方权利义务一般是约定俗成的，医方的权利义务重合；争议的解决，原先同行政争议，近因《条例》的出台而主要通过司法程序解决，卫生行政部门仍在医疗争议的处理中起着重要的作用。

医疗法律关系与行政法律关系似有相似之处，但是医方不是行政机关，医务人员也不是行政人员或国家公务员，法律关系主体不符，故医疗法律关系不属于行政法律关系，不应由行政法律规范调整。综上所述，医疗法律关系不同于民事法律关系、合同法律关系、消费法律关系、行政法律关系，是一种独立的法律关系；也不应由民法、合同法、消费法、行政法调整，应由专门的法律调整。2.32.3.1高科技性

“至重为人命，最难却是医”。

医学科学是集所有自然科学与社会科学于一身的科学。它不仅要应用生物学、化学、物理学、数学、几何学、天文学及地理学等自然科学知识，而且还涉及哲学、心理学、美学、伦理学、逻辑学、经济学、管理学、语言学等社会科学知识。事实证明，对人体的“修复”要远比卫星上天、机器人的制造复杂、高难。可以说，人类对天体世界有多少未知的领域，那么，人类对人体本身也有多少未知数。许多国家对报考医学院校的学生均有比其他专业更高的要求，如非本科毕业、非第一流的学子，不得报考医学院校。由于医学科学实在太高太难，有太多的未知领域，因此，在诺贝尔奖这一世界级的奖项，有时也难免会将诺贝尔生物医学奖评错，据统计，诺贝尔生物医学奖的错评率相对于其他奖项的错评率是最多的。王吉善，刘振华主编王吉善，刘振华主编：《医患纠纷预防处理学》，人民法院出版社，2007年2月2.3.2高风险性医疗行为的高风险性，一方面是由医学科学的高科技性所决定的，正是由于医学科学有太多的未知领域，这便决定了医疗行为具有比其他行业更多的不确定因素，每一项不确定因素均可能成为医疗风险的一个成因。所谓“是药三分毒”，每一种药物都有一定的毒副作用，而每个个体亦有其特殊性。因此，没有绝对安全的治疗措施，开刀会对病人造成直接伤害，打针会有针眼和疼痛，把药物注入人体就是一种异物的侵入，服药有毒副作用，许多检查措施也可能有一定的危险性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝脏穿刺等。另一方面，与医学的“双重效应”（医学是一把“双刃剑”，既有治疗疾病的功能，同时又可能给人身造成伤害）有关。这种“双重效应”，很容易被人们误解为是由于医生的医术不高或医疗过失所造成的。因此，后一种风险同人们对医学的误解与无知有关。“一只脚在法院内，一只脚在医院内”，这向来是对医生职业风险的真实写照。王吉善，刘振华主编王吉善，刘振华主编：《医患纠纷预防处理学》，人民法院出版社，2007年2月2.3.3公益性医疗行为的服务对象是人，医学研究和医疗的对象是人的生命和健康，而生命和健康是无价的。它不仅涵盖面广，关系到每一个人的生老病死，而且要求高，我国古代医家就有“医，仁术也”之说，即医术是实施人道主义的技术，不以赢利为目的。世界上没有一个行业会象医家这样重视自身的职业道德修养。《执业医师法》明文规定，医生不得拒绝抢救，在有疫情或灾难时，必须服从国家的调遣。《专利法》规定，医学科学的发现及疾病的诊断与治疗方法不得申请专利。医学的这种“公益性”特征已远远超越了一般的“诚实信用”、“等价有偿”的道德准则与要求。

为什么当今社会，人们视服务员小姐收取小费为理所当然，而对医生收取红包却视为不道德的行为？为什么修一辆摩托车几百元，修一辆汽车上千元，做一次手术国家定价才几百元？其区别正是在于医乃“仁术”，而非一般的商业消费。如果将医疗服务视为互惠互利、等价有偿的商业消费，并在医患关系的处理中直接适用普通民法或消法来调整的话，就必然会大量出现“医院大门八字开，有病无钱莫进来”的现象。这必然会降低医生的职业道德标准，使原先建立在相互信赖基础之上的良好的医患关系变得紧张而矛盾突出。这无论对社会的稳定还是对医疗卫生事业的发展均是有百害而无一利的。王吉善，刘振华主编王吉善，刘振华主编：《医患纠纷预防处理学》，人民法院出版社，2007年2月2.3.4职务性医疗行为的职务性是区别于一般民事法律行为的重要特征。《执业医师法》第二十四条规定：医师对急危患者，不得拒绝抢救，否则便应当追究其不作为的法律责任；第二十八条规定：在有灾害、疫情、重大伤亡事故发生时，医师应服从调遣。上述规定是一般的民事法律行为和其他服务行业所没有的。根据医疗服务的职务性特征，在追究医务人员的过错责任时，一般不适用普通民法主观过失责任中的关于“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”的理论来追究行为人的法律责任；医疗行为的过失是指医方在诊疗活动中违反了法律、法规和诊疗护理规范所规定的必要的注意义务，使患者的生命健康权受到侵害所持的一种心理状态，并且法律有规定的才应负过失责任。王吉善，刘振华主编：《医患纠纷预防处理学王吉善，刘振华主编：《医患纠纷预防处理学》，人民法院出版社，2007年2月2.4

2.4.1正当职务原则正当职务原则也称正当业务原则，是指行为人基于其所从事的正当职务(或业务)而实施的行为。其表面上确实具备某种违法或犯罪构成要件，但为法律和社会生活公认准则所允许，故可使其违法性得以阻却。如医生为保全病人生命而截除病肢，消防员为防火势漫延而拆除火场周围的易燃物等行为。正当职务原则必须具备下列条件：①从事法律所允许或者社会所认可的合法职务；②行为人具有一定的专业知识和业务能力，行为人一般都持有由相关行政部门核发的有效专业资格证书；③履行职务的行为正当，遵守职业操作规范和规章制度，不逾越业务范围、不违章操作等。2.4.2职责法定原则职责法定原则也叫职务过错法定原则，是指只有法律有规定的，才应当负法律责任。职责法定相对于一般民事过错赔偿是特别规定与一般规定的关系，所以，有职责法定(即专门性规定)的就不再适用过错责任的一般性规定。如《刑法》第十五条规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”；《邮政法》第三十四条规定：邮政企业对平常邮件的损失不负赔偿责任；《国家赔偿法》对于国家赔偿的范围与赔偿数额均有严格的限制性规定，一般也不适用普通民法的赔偿原则；《母婴保健法》第三十七条“从事母婴保健工作的人员违反本法规定，出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的，由医疗保健机构或者卫生行政部门根据情节给予行政处分；情节严重的，依法取消执业资格”。王吉善，刘振华主编王吉善，刘振华主编：《医患纠纷预防处理学》，人民法院出版社，2007年2月2.4.3可容性危险原则可容性危险原则，是指某种有益于社会的行为，在性质上确实含有某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危险性与其有益的目的相比是正当的，那么，这种行为就是被容许的。王吉善，刘振华主编：《医患纠纷预防处理学》，人民法院出版社，2007年2月王吉善，刘振华主编：《医患纠纷预防处理学》，人民法院出版社，2007年2月2.4.4病人的承诺原则医疗行为，其实就是病人的承诺行为。基于病人的承诺，故可使其违法性得以阻却而不构成违法或犯罪。人们通常讲：“病人只要进了医院即意味着将自己生命和健康托付给医生了”，指的就是这种承诺原则。医患关系中的病人承诺原则有两种，一种是约定俗成的，一种是必须要有特别约定的。通常所指的病人承诺原则(即狭义的)是指约定俗成的承诺原则。即只要当某病人找到某医院或医师看病时，即意味着该病人已向医院作出了“愿意服从该医院所作的任何检查和治疗和遵守医院一切规章制度”的承诺。这种承诺是约定俗成的，即无须另行用口头和书面的方式表示。这种约定俗成的承诺原则是对病人有利的。而特别承诺(即特别约定)只适用于下列三种情形：①开展有重大伤害的医疗措施时，如进行开胸、开颅、剖腹等手术治疗(这种医疗措施的伤害是肯定的)；②进行有较大危险性的的医疗措施时，如麻醉、心包穿刺、肝脏穿刺、血管造影等(“较大危险”表明这种医疗措施的伤害是不确定的，它可能发生，也可能不发生；但一旦发生，其损害后果往往都十分严重)；③进行试验性治疗时(进行这种治疗可能存在有未知的风险)。一般情形下，告知，只是医生的一种道德义务，而非法定义务，违反告知义务是不受法律制裁的，只有上述三种情形下未尽告知义务时才应当受到法律制裁。违反告知义务的法定免责事由有：紧急避险、病人是无行为能力人、限制行为能力人而无监护人在场。2.4.5紧急避险原则紧急避险原则是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取损害另一种合法利益的行为。紧急避险是构成民事与刑事违法阻却的重要事由之一。《民法通则》第一百二十九条及《刑法》第二十一条均明文规定，因紧急避险造成损害的，行为人不承担法律责任。2.4.6闯红灯原则闯红灯原则又称闯红灯理论。这里的“闯红灯原则”是借用道路交通规则中，对某些特殊车辆因职务的需要或者在特别情形下允许其闯红灯或违规行驶的规定。我国的道路交通规则明文规定一般车辆和行人不得抢道或闯红灯行驶。但是至少有四种情形是例外的，即消防车、救护车、警车与军车在执行任务时可以闯红灯或抢道行驶。这就是闯红灯理论。实际上，每一项医疗行为都是法律特许的“闯红灯”行为。不要说医生为病人做开颅、开胸、剖腹等手术，就是检查身体也是法律所特许的“闯红灯”行为。若无视医疗行为的特殊性，将其置于大民法的视野下的话，只能得出“任何医疗行为都是违法或犯罪”的结论。2.4.7公益豁免原则“公益豁免”，是指专门的公益机构或者某一特定的部门在为公众的利益或者是在为多数人的利益服务或行善事的过程中，有时即使有违法现象的存在，在通常情形下被认为是确有侵害某种法律权益的行为时，因考虑到它是公益性事业，是在为公众的利益或者在为多数人服务时所造成的失误，因此，法律可以对其网开一面，不给予法律制裁或者仅给予很轻的制裁原则。公益豁免，是世界各国对公益性事业普遍适用的原则。适用公益豁免最为常见的事业有：慈善事业、公交事业和医疗卫生事业等。2.4.8衡平原则所谓“衡平原则”，是指加害人的侵权行为既导致受害人损害，又导致受害人受益的情形下，在确定损害赔偿金时，应当在衡平范围内将所获得的利益扣除。在“衡平原则”下，当患者所获得的利益将其所受的损失折抵后，如果表明其所受损失不大或超过其所受的损失时，也能构成违法阻却事由。当一种行为既导致他人损害，又导致其受益，这在医疗行为中是十分普遍的现象，故衡平原则在医疗纠纷的处理中应当被充分注意。《条例》作为行政法规往往仅在卫生行政部门对医疗纠纷进行调解时被适用，面对诉讼却常常因为地位低而出现对医患纠纷的干预乏力，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬。《条例》调整的范围仅限于医疗事故损害赔偿，对于医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷均排除在其调整范围之外，其适用范围过于狭窄。医疗事故仅是医疗纠纷的结果之一，故《条例》对缓解和解决目前突出的医患矛盾愈显不能。最高人民法院在2003年1月6日下发了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。医疗纠纷的处理从此被人为地分为由“医疗事故引起的”和由“医疗事故以外的原因引起的”两类，法院在处理医疗纠纷案件上势必出现“司法二元化”现象。这一现象的连带反应是，医疗纠纷案件的鉴定也随之“二元化”了——医疗事故技术鉴定和司法鉴定，而且司法鉴定有逐步取代医疗事故技术鉴定的趋势。有调查显示，64%被调查的法官认为，审理医疗纠纷案件不一定必须做医疗事故技术鉴定；46%的法官会依据诉讼案由确定是采取医疗事故技术鉴定还是采取司法鉴定；另有13%的法官则只认司法鉴定。一些地方甚至以工作文件的形式将法医临床鉴定凌驾于医疗事故鉴定之上。医疗事故技术鉴定只是用于区分是医疗事故还是医疗事故以外的原因，以确定医疗机构是否有责任并构成医疗事故。不构成医疗事故的，则由司法鉴定最终确定医疗行为的过错及其责任，其结果极大地降低了医疗事故技术鉴定的效力。医疗事故技术鉴定和法医司法鉴定“二元化”鉴定模式，使得医疗纠纷的处理更加复杂化。一些律师代理患者一方诉讼时，常提醒患方“我建议不要以医疗事故的案由提起诉讼”，而许多医院宁愿多赔钱也不愿申请医疗事故技术鉴定。《条例》有时被医患双方架空了。这是因为民事赔偿和行政处罚同用一个医疗事故标准所导致的。患者为的是获得更多的赔偿金，医院则要避免因医疗事故而受到行政处罚。

2003年12月4日，最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对人身损害赔偿的赔偿项目及其标准作出了新的规定，比《条例》的项目多、标准高。如果以医疗事故以外的原因为由提起医疗纠纷诉讼，并要求按照民法通则以及上述司法解释赔偿，就可以拿到比按《条例》处理高得多的赔偿。《医疗事故处理条例》第五十五条规定：经鉴定构成医疗事故的，不管责任程度的轻重，医院及相关责任人都要受到相应的行政处罚。对医疗机构及其医务人员而言，这么严厉的行政处罚产生的损失更甚于承担全部民事责任的损失。于是，部分鉴定明明是医疗事故却仅仅写成“存在医疗过错”，因为这样并不影响患者获得赔偿，可对医院来说就大不一样了。医疗行为具有特殊性，法律应当有体现其特殊性的规范。医疗行为有高科技性、高风险性、公益性、职务性等特殊性，另外还具体体现在以下几个方面：医疗机构必须用极少的医疗资源承担全社会人的健康保障，没有选择患者的权利，同时承担了大量的社会公益性义务。从公平性说，法律规定应当体现其特殊性，但政府对医院的收费标准采取政府定价，并低于实际成本，收费标准不能与社会物价和消费水平一致。因此，如果对医疗纠纷的赔偿不予以特殊的政策，那么医疗机构的低廉收费将无法抵挡行业高风险带来的巨额赔偿；医疗行为具有复杂性、不可预见性、不可控制性和高风险性，法律不能将医疗技术的高风险转嫁给医疗机构承担，在医疗损害赔偿上应当考虑患者自身体质因素的特殊性。医疗过错是基于过失行为产生，不具有主观故意，不能等同于一般人身损害，医疗纠纷的赔偿应当适用特殊的赔偿标准，这样才能体现法律对医学发展和医疗特殊行业的政策，才符合社会发展和广大人民的根本利益。所以，现行条例实际上已经不能满足于现实的需要，而要缓解目前紧张的医患关系，正确解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展，《条例》的修改与升格已迫在眉睫。4.1制度设计4.1.1立法目的为了正确处理医疗争议，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展。4.1.2立法内容主要内容包括总则、医患双方的权利与义务、医疗争议的处理、医疗过错鉴定、医疗损害赔偿、执法监督、法律责任、附则等八部分。其中，“医疗争议”取代“医疗事故”；医患双方的权利与义务如上述医疗法律关系的内容，并明确规定患者的知情权、选择权、隐私权、对于病历的权利，以及患者如实告知、配合治疗和交付医疗费用的义务；“医疗过错鉴定”取代“医疗事故鉴定”；引入“合理医师行为夏芸：《医疗事故赔偿法—夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社，2007年10月4.1.3立法尚需确立的制度4.1.3.1医疗损害保险制度《医疗事故处理条例》出台后，医疗损害赔偿纠纷呈上升趋势，医疗损害赔偿的数额也在不断扩大，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，若任其发展必将导致医疗机构和医生产生强烈的自卫防范心理，造成心理紧张，对医院的正常经营造成不利影响，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。因此，亟待建立医疗损害赔偿责任保险制度，医患双方均参加医疗损害赔偿责任保险。医疗损害事实发生后，保险公司根据保险条款规定，支付一部分或全部医疗损害赔偿费用。医疗损害赔偿保险制度的建立和健全，无论对医疗机构还是对患者方都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。4.1.3.2医疗行为豁免制度医疗行为豁免制度是指医疗机构和医护人员在对患者实施合法诊疗活动中造成难以预防的不良后果，不受追究的法律制度。设立医疗行为豁免制度，一是医师履行职务的现实需要，二是医疗行为发挥疗效的需要，三是医学发展的需要，四是社会公共利益的需要。医疗行业的特殊职业特点和高风险的行业特点决定了必须建立医疗行为豁免制度，以保障医疗职业和行业的正常发展。设立这一制度的原则包括四项：一是利益得大于失；二是有限地容忍失败；三是责任法定；四是意思自治。4.1.3.3限额赔偿制度法律尤其是侵权行为法平衡当事人的利益关系，会影响整个社会经济的发展，甚至导致某一行业（如律师业、医疗业）或产业（如药品制造业）的兴衰存亡。因此，我们应当清楚地认识到侵权行为法