新合同法存在缺陷浅议

新合同法存在缺陷浅议

第二，随着经济全球化的发展，大陆法系和英美法系的立法尤其是私法领域出现了逐步融合的态势，我国《合同法》显然还没能较好地顺应这一发展潮流。进入20世纪以来，随着社会关系的日趋复杂和国际经济交流与合作的日益扩大，英美法系的不少国家，尤其是美国在私法方面逐步重视大陆法系中的原则概括等先进经验的引进；大陆法系国家也在英美法系国家立法中吸取着先进成果，例如在前面提到的效率违约、不当影响、第三人侵害债权等都是借鉴英美法上的制度。也许是巧合，在我国《合同法》中缺乏的不少先进制度如效率违约、不当影响等却又都是英美法中的制度。这就不能不令人产生怀疑，我国合同立法是否过于墨守陈规，抱着正统的大陆法系的传统观念不放而忽视私法国际化潮流和英美法先进制度的引进呢？反过来讲，我国《合同法》中即使借鉴了英美法中的制度，其也没有能够与大陆法中传统制度有效的衔接，产生了不少新的问题。举一个例子，《合同法》在继承大陆法体系框架的基础上吸收借鉴了英美法系的预期违约制度。[5]预期违约（Anticipatory

breach

of

contract）的内容是在合同有效成立后至履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同时违约责任的承担；其在我国合同立法中具体表现在第108条中：“当事人一方明确表示或以自己的行为明确不履行合同义务的，对方可以在履行期限界满之前要求其承担违约责任。”而不安抗辩权（指双务合同中依据合同须先为履行的一方当事人，在对方难以做出对待履行或提供充分担保前有权拒绝自己的先为履行）是大陆法中解决合同履行风险的一项传统制度，其在《合同法》第68条的规定为：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”依据《合同法》第68条，一方当事人“转移财产，抽逃资金，以逃避债务”时，对方当事人可以行使不安抗辩权；而根据《合同法》第108条的规定，一方当事人“以自己的行为表明不履行合同的义务的”，对方当事人可以要求认定其预期违约，追究其违约责任。那么“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”是否可看作“以自己的行为表明不履行合同义务”，如果否定的话，连“转移财产、抽逃资金”这样恶劣明显的行为都不算是“以自己的行为表明不履行合同义务”的话，那么什么样的行为才算呢？如果我们认为“以自己的行为表明不履行合同义务”包含“转移财产、抽逃资金”的情况，那么显然不安抗辩权和预期违约在适用上便产生了冲突，一旦一方当事人“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”，对方当事人就必须要在适用《合同法》第68条行使不安抗辩权和适用第108条提起预期违约之间进行选择，然而二者的救济方法不同，不同的选择在法律后果上会有较大差异，这恐怕不是立法者制定不安抗辩权和预期违约制度时的初衷。由此可见，我国《合同法》固守着大陆法系的传统观念，一方面其在“以概念法学”为基础建立起来的大陆法律体系中很难给“经验法学”的英美法制度一席之地；另一方面，《合同法》在引进英美法律制度时往往只考虑大陆法体系中有没有相应的救济制度，而不考虑两种制度哪种更好，忽略了两种制度之间的磨合，从而使我国合同立法缺乏应有的广泛适用性和先进性。

三、《合同法》起草过程受行业、部门利益因素影响较多，致使其有失全面和公允

如前所述，《合同法》中遗漏了不少具体的合同。其实有不少具体合同在1994年合同法第一个草案中是存在的，后来之所以被删除在很大程度上是由于合同法在起草过程中受到来自不同行业、部门的压力，为了其尽早出台而不得不做出的妥协。例如，储蓄和结算在人们日常生活和企业的生产经营中具有十分重要的地位，而我国至今没有专门的立法来规范它们。在合同法草案中原本规定了结算合同和储蓄合同，然而这两类合同涉及到银行尤其是中央银行（即中国人民银行）的利益，在对待储户和银行的利益关系方面，草案的规定与银行的意见不一致，在银行业的干预下，为了维护银行企业的行业利益不得不在合同法草案中忍痛放弃了这两项合同。[6]同样，从合同法起草开始，国家科委就坚决反对把技术合同法纳入统一合同法中。他们的这一意见一直坚持到全国人大常委会李鹏委员长表态要求“三法合一，搞市场经济交易规则的统一”之后才有所松动。象这样因行业利益和部门利益而干预合同法制定的情况还很多。

由于合同法的起草受到行业利益、部门利益因素的影响，颁布实施之后的《合同法》尤其是分则部分内容有失全面，给人一种支离破碎的感觉。与此同时，由于某些行业和部门为维护自身利益，对合同法的起草施加影响而删除对自己不利的内容，造成作为私法本应以平等为基础追求公平、正义的合同立法陷入了要依据行业、部门的区别而有所侧重、区别对待的怪圈，违背了我国制定和完善合同立法的初衷，这显然将影响到我国社会主义法治和市场经济体制的建立和完善。

综上所述，虽然《合同法》经历近7年的立法历程，四易其稿而最终得以出台，的确在许多方面取得了很大的成就和突破，但是我们也不能