刑法读书报告医疗业务过失致死或未必故意杀人罪

[刑法讀書報告]

醫療業務過失致死或未必故意殺人罪之構成要件案例分析

法碩乙87651040

研一學生：高添富

指導教授：段重民

目錄

第一章案例報告

第二章討論

第三章是否故意？是否未必故

意殺人罪?

第四章是否過失？是否業務過

失致死？

第五章故意與過失的區別--是

否既非故意又非過失?

第六章自違法性來說──得其

承諾的阻卻違法可能性

第七章結論

參考書目

第一章案例報告

1.甲女為一第二胎孕婦,「完全性前置胎盤」及「殖入性胎盤」

2但產後胎盤一定無法剝離,3.乙醫師依專業判斷,都可能回

天乏術

4.甲女苦苦要求乙醫師,主動表

示要自願寫下切結書。

5.乙醫師在患者一再哀求下只好勉強答應,並作好充分準備,添購心臟電擊器

6.乙醫師進行剖腹手術娩出胎兒後,果然出血休克旋即心跳停止,電擊心臟三次仍回天乏術,宣告死亡。

7.甲女家屬不能諒解,改口指責醫師說診所設備不足,向檢察官報案,病家並求償六百萬。

剖腹生產腹式子宮全切除術

第二章討論

一.自構成要件來說,乙醫師是否涉嫌未必故意殺人罪?或只是業務過失致死?或兩者都不是？

（一）是否故意？是否未必故意殺人罪?

（二）是否過失？是否業務過失致死?

（三）故意與過失的區別--是否既非故意又非過失?

二，自違法性來說──得其承諾的阻卻違法可能性

第三章是否故意？是否未必故意殺人罪?

故意的構成要件該當性

1.客觀構成要件

A.外在的不法要素（行為人，行為，行為客體，行為結果）

B.因果關係；要歸責的基礎是建立在因果關係上(條件說)。

客觀歸責性理論

是一種對於因果關係的限制學說，乃指在「條件說」所承認的任何條件對結果而言均有因果關係，但並非任條件均具有客觀歸責性。

故意的構成要件該當性

2.主觀構成要件

A.構成要件故意

─故意須具備「知」與「欲」

的要素

B.其他主觀構成要件要素，（意圖、傾向、情操）

構成要件附加：客觀處罰條件

「故意的型態」有三種

1.意圖故意：著重點在於行為人具有強烈的意圖要使目的結果出現。

2.直接故意：行為人確切地知道他的行為會造成構成要件的實現。

3.未必故意，同樣須具備知與欲的條件。

在本案

「知」是指乙醫師知道患者甲女剖腹手術後會血崩致死結果

「欲」是指乙醫師對患者甲女死亡的發生結果，想要採取什麼方法？是無論如何要致力於此結果之發生？或是有意使結果發生？或是任其結果發生？

故意三階型態圖

1.意圖故意

欲＞知「意圖」

：致力於某項結果之出現，非

達結果絕不罷休

知－行為人對於結果的出現認

為必然或極有可能欲－行為人論如何要致力於此

結果之出現

2.直接故意

知＞欲「明知」刑§13I

:行為人對於構成犯罪之事實明

知並有意使其發生為故意 知－行為人對於結果的出現認

為必然或認為結果的出現

具有高度可能性

欲－行為人有意使結果發生，

但並不是要致力於此結果

之出現

3.未必故意 刑§13II

知＝欲:行為人對於構成犯罪之事實，

預見其發生，而其發生並不違

背其本意者，以故意論 知--行為人對結果的出現認為可

能 欲--在此情況下，任其結果發生

裁判字號：20年度非字第40號

要旨：

刑法上過失犯之成立，應以不注意於可以預知之事實為要件，若對於構成犯罪之事實，已預見其能發生，又無確信其不能發生之情形，係故意而非過失。

第三章

是否過失？是否業務過失致死?

林山田教授:行為人之行為若無法証明出於故意，而不成立故意犯罪者，則應就過失行為成立之要件，逐一加以檢驗。

過失犯犯罪三階論之

構成要件該當三要件

1.結果原因2.行為不法3.結果不法

1.結果原因

—行為與結果必須有其因果關係存在,即行為人之行為是否造成具體結果所不可想像其不存在之條件。

以本案來說,乙醫師剖腹生產的行為的確是造成甲女死亡的具體結果。

[客觀歸責理論]

--結果原因僅係結果客觀可歸責之基礎

具有結果原因性的行為是否具有行為不法,該結果是否具有結果不法,乃取決於行為是否製造法律所「不容許之風險」,以及該「不容許之風險」是否已經實現?

一個並非由於注意違反行為所造成之死亡或傷害,係屬一個「不幸事件」,而無過失行為之不法可言。

在過失犯的情形,如果對所出現的結果,即使是行為人遵照義務而為其行為,亦不能免除同樣結果之出現,則此種過失行為的條件,無客觀歸責性。

2.行為不法—違背客觀必要注意義務(應注意而不注意)

行為人若己為應有之注意,而行為不具客觀注意違反性者,縱然該行為造成破壞法益之後果,;亦因不具行為不法,而不致成立過失犯罪。

,」。

[被容許之危險理論]

從事對於他人之生命,身體,財產容易構成危險之事業者,明知其所實施之行為具有危險性,但仍然予以實施且不為法律所禁止;萬一發生法益之侵害,亦不應就其所實施之行為,使其負業務上之過失責任,乃視其所發生之法益侵害為被容許之危險。

「被容許之危險理論」

乃依據其行為對社會有益且不可或缺之觀點,

倘行為人遵守各種危險事業所定的規則及實施危險行為應有之注意,即可視為「被容許之危險」而無過失責任。

被容許之危險理論

並非僅止於否定行為人所負的責任而已,並進一步提出行為人之行為缺少構成要件之該當性及違法性之根據,亦即欲對於行為人實施之行為,根本否定其具有犯罪性。

風險是否容許,應依危險行為之社會有利性而作決定。倘行為所具有之風險較高者,行為人所負之注意義務,當然亦要隨之相對提高,

(1).內在之注意:即以一個具有良知與理智而小心謹慎之人,處於行為人同一情狀下,所能具有之內在注意為標準。

(2).外在之注意:

a.捨棄為危險行為,避免成立超

越承擔過失,

b.提高注意並為安全措施

可認定本案乃一「不幸事件」,而非由不法行為所導致者,亦即欠缺「行為不法」「行為非價」或「瑕疵行為」的問題。

3.結果不法

—結果之發生在客觀上係可預見且可避免(應注意,而不注意)

(1).行為與結果間必須具常備關聯性:(2).結果必須屬於規範保護目的範圍:。

結果不法

(3).結果必須具有可避免性,

若以「幾近確定之可能性」而可確認行為人縱然保持必要之注意.結果仍然會發生者(客觀不可避免),則行為人之行為對於該結果而言,即無結果不法

「罪疑唯輕主義」

若有具體根據可認定符合注意誡命而無瑕疵的行為,同樣可能導致相同之構成要件該當結果者,則應依「罪疑唯輕主義」,對該行為人作出無罪判決。

在本案

「知」是指乙醫師知道患者甲女剖腹手術後會血崩致死的結果

「欲」指乙醫師對患者甲女死亡的發生結果，想要採取什麼方法？是無論如何要致力於此結果之發生？或是有意使結果發生？或是任其結果發生？

故意與過失的型態

[意圖故意]

知 意識-- 對行為有顯在的認

識

程度-- 結果出現為必然或

有可能

欲--致力於某項結果的出現 重點所在--「欲」的程度強烈，行為人主觀上有旺盛的決意

[直接故意]刑§285

知意識--顯在的意識

程度--有必然結果的認識欲--有意使結果發生 重點所在意--行為人的「知」

[未必故意]

知 意識-- 顯在的意識

程度-- 對結果的出現認為

有可能

欲--任其結果發生 重點所在--結果出現也無所謂，即「知」「欲」並重

[有認識過失]

刑14II知 意識-- 顯在的意識

程度--結果可能出現

欲-- 欠缺「欲」(%) 重點所在--行為人無欲結果出現，認為決不會有此結果出現

[無認識過失]

知 意識-- 潛在的意識

程度-- 應注意能注意而不

注意

欲--欠缺「欲」(%)

重點所在

裁判字號22年度上字第4229

要旨：

刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立。

若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者,仍應以過失論。

第五章故意與過失的區別

—是否既非故意又非過失?

過失犯罪與故意犯罪,故意犯罪乃行為人在「知」與「欲」之心態下實現構成要件；反之過失犯罪乃行為人在「不知」與「不欲」之心態下，實現構成要件。

兩種犯罪形態存有較難區分之邊界部份，此即出於「未必故意」而為之故意犯罪與因「有認識之過失」行為而成立之過失犯罪間之區別。

未必故意/有認識過失

相同點 --

同樣對於構成犯罪之客觀事實均有預見──預見行為發生結果之高可能性

未必故意/有認識過失

[主觀心態上] 未必故意 ---容任結果之發生，而無不致實現不法構成要件，或不致發生結果之確信者 有認識過失---確信其行為絕不致於實現不法構成要件或構成要件該當之結果者，無容任之態度

未必故意/有認識過失

[行為人之本意]未必故意---行為即使果真實現不法構成要件，亦與行為人之本意不相違背 有認識過失--- 對於不法構成要件之實現，顯與行為人之本意有違

未必故意/有認識過失

[行為人心想]

未必故意:「果真發生犯罪結果，那又怎麼樣！」或「即使發生犯罪結果，也無所謂」有認識過失:「那不會有問題的」「那不會發生的！」「那種事不可能發生在我身上的！」

在本案乙醫師沒有想過「果真發生患者死亡，那又怎麼樣！」或「即使發生患者死亡，也無所謂」，

更沒有想過「那不會有問題的」「那不會發生的！」「那種事不可能發生在我身上的！」，反而是認為患者死亡的問題，一定會發生的。

乙醫師既沒有認為剖腹產很好賺，即使患者死亡亦在所不惜？所以不是屬「未必故意」之殺人。

乙醫師也非自信其手術技術極為高明，而確信親自操刀患者一定不會死亡，所以也不屬「有認識之過失」致死。

綜合以上討可知本案之構成要件是屬於「知」與「不欲」，既非行為人在「知」與「欲」之心態下,實現「故意犯罪」之構成要件，

亦非行為人在「不知」與「不欲」之心態下，實現「過失犯罪」之構成要件。

過失犯罪並非一種較輕形態之故意犯罪，而是與故意犯罪不同之犯罪形態。除具有故意與占過失之綜合本質之結果加重犯外，不可能同時存在既屬故意，又屬過失之犯罪,由此可知,本案乙醫師之行為,既非故意又非過失。而依刑法十二條第一項「行為非出於故意或過失，不罰」。

[.

裁判字號30年度上字第144號

要旨：_行為非出於故意或

失者不罰，刑法第十二條定有明文。竊油縱火，固必須有故意縱火之行為，始於竊盜罪外，復觸犯放火罪名，即竊油失火，亦必須有過失肇事之行為，始能令其併負失火罪責。

是以竊油之共犯，對於致肇火災，苟非另有過失，仍難令其與失火之竊油共犯，同負失火罪責。

第六章自違法性來說──得其承諾的阻卻違法性

超法定阻卻違法事由

1．阻卻違法的承諾

2．推測的承諾

3．社會相當性，可容許的危險

社會相當性，可容許的危險

──通說是認為社會相當性，間接承諾，發生阻卻構成要件效力。

「可容許的危險」理論，涉

及到的是與危險有關連的活動（運動，職業）而造成危險者，雖其行為造成對他人法益之損害，但此種侵害就其行為而言，仍屬「可容許的危險」範圍之內，此種侵害不具違法性。

但在學說上也有認為同樣的情形，有可能由承諾推測的承諾或阻卻違法之緊急避難來加以解決

。

【裁判字號】84_上易_877

按醫療法第四十六條第一項規定「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，…...

在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。

但如情況緊急不在此限。

」

疑惑???

民法第二百二十二條:故意或重大過失之責任，不得預先免除

是否刑法就可以預先免除？

第七章結論

一.故意犯罪乃行為人在「知」與「欲」之心態下實現構成要件,反之過失犯罪乃行為人在「不知」與「不欲」之心態下，實現構成要件，本案行為人乙醫師為在「知」與「不欲」之心態下實現構成要件。

本案自構成要件來看,應不屬於「未必故意」或「有認識過失」兩者其中之一的犯罪形態。故依現自行法規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」（§12I）

二.自違法性來看

得其承諾亦可否阻卻違法。

三.檢討─臨床上的類推適用

如臀位難產，

懷孕懷疑合併闌尾炎，

子宮頻破裂而產婦拒剖腹生產時,產科醫師的抉擇。

參考書目

1.陳志龍人性尊嚴與刑法體系

入門國立台灣大學法學院圖書

部民87年1988修定五版

2.林山田刑法通論下冊台大法

學院圖書部增訂六版1998年2

月

3.臺灣高等法院刑事裁判書彙

編85年第2期

4.許玉秀最高法院七十八年台

上字第三六九三號判決的再檢

討—前行為的保證人地位與客

觀歸責理論初探p300主觀與

客觀之間春風煦日論壇1997

年9月

5.蔡墩銘中國刑法精義漢林出

版社86年9月

感謝捧場谢谢观看/欢迎下载BYFAITHIMEANAVISIONOFGOODONECHERISHESANDTHEENTHUSIASMTHATPUSHESONETOSEEKITSFULFILLMENTREGARDLESSOFOBSTACLES.BYFAITHIBYFAITH一本万利工程1、背景驱动2、盈利策略3、选菜试菜4、价值创造5、完美呈现6、成功面试7、持续改造（一）、一本万利工程的背景驱动

1、什么是一本万利

2、餐饮时代的变迁菜单经验的指导方针运营市场定位的体现经营水平的体现体现餐厅的特色与水准沟通的工具餐厅对顾客的承诺菜单承诺的六大表现1、名字的承诺2、质量的承诺3、价格的承诺4、规格标准的承诺5、外文翻译的准确6、保证供应的承诺

1、顾客满意度餐厅价值、价格、合理感、愉快感、安心感、美味感、便利感、满足感、有价值感、喜悦感、特别感2-2、初期投资餐厅面积、保证金、设备投资、店铺装潢、器具用品投资、制服选定、菜单制作2-1、开业准备厨具、供应商选定、设计、用品选定、餐厅配置、员工训练、餐厅气氛、促销方式3、经营数据营业额、客流量、成本率、人均消费、顾客回头率、出品速度、人事费用菜单内容决定决定相关相关决定决定决定决定以菜单为导向的硬件投资

1、餐厅的装修风格2、硬件设施服务操作3、餐厅动线4、餐具与家俬5、厨房布局6、厨房设备菜单设计正果1、能诱导顾客购买你想让他买的餐点2、能迅速传达餐厅要表达的东西3、双赢：顾客喜欢、餐厅好卖餐厅时代的变迁食物时代硬体时代软体时代心体时代食物食品饥食饱食品质挑食品味品食品德惧食体验人们正在追寻更多的感受，更多的意义更多的体验，更多的幸福（二）盈利策略1、组建工程团队2、确定核心价值3、确定盈利目标4、确定客单价5、设计盈利策略6、确定核心产品谁来设计菜单？产品=做得出来的物品商品=卖得出去的物品商家=产品具备商品附加值物（什么产品）+事（满足顾客何种需求）从物到事从食物到餐饮从吃什么到为什么吃产品本身决定一本，产品附加值决定万利从生理到心理从物质到精神从概念到五觉体验创造产品的五觉附加值体验何来

一家企业以服务为舞台以商品为道具，让消费者完全投入的时候，体验就出现了PART01物=你的企业卖什么产品+事=能满足顾客何种需求？确定核心价值理念核心价值理念1、卖什么样的菜2、卖什么样的氛围？3、如何接待顾客？卖给谁？卖什么事？卖什么价？企业目标的设定1、理论导向的目标设定2、预算3、制定利润目标费用营业额亏损区利润区临界点变动费用总费用营业额曲线费用线X型损益图利润导向的目标设定确定目标设定营业收入=固定成本+目标利润1-变动成本率-营业税率例：A餐厅每月固定成本40万，变动成本50%，营业税率5.5%，目标利率每月8万，问A餐厅的月营业收入：月营收入=（40+8）÷（1-50%-5.5%）=48÷0.445=108万测算损益平衡点保本线=固定成本1-变动成本率-营业税率例：A餐厅保本线=40÷（1-50%-5.5%）

=40÷0.445

=90万定价的三重意义2、向竞争对手发出的信息和信号1、是利润最大化和最重要的决定因素3、价格本事是价值的体现定价由此开始1、评估产品、服务的质量2、寻求顾客价值与平衡点3、以价值定义市场确定客单价盈利占比策略

占比策略内部策略销售占比占比策略内部策略10%40%10%20%20%（三）、选菜试菜1、ABC产品分析2、产品的确定（食材、口味、烹调、餐饮）3、成本的确定ABC分析策略毛利率营业额CBACABBACCCAA营业额C毛利A优化、提升增加销售双A双赢ABC顾客商品涨价保留亏本商品删营业额A毛利C顾客超额、成本过高有意义的保留无意义的删除双C双输菜单内容选择的标准因素成本设备厨师技术操作空间菜系风格吻合度品质可控度原料供应顾客喜好菜单协议度（销售目标、颜色、口味、造型、营养等）产品类别确定的四个方面1、按食材确定比例2、按口味确定比例3、按烹饪确定比例4、按餐饮确定比例

（无酒精饮品、含酒精饮品比例）框架依据操作依据目标依据成本依据试口味成本操作第一次试菜的内容精确的成本核算—五个关键词1、净料率（一料一控、一料多档）2、调味料成本（单件产品、批量产品）3、燃料成本4、统一计量单位5、标准食谱成本卡试口味餐具造型色彩第二次试菜的内容四料构成表1、符合思想审定2、符合目标审定3、符合定位审定4、符合框架审定四平构成表(四)、创造价值1、定价策略的确定2、提升双A核心产品的附加值3、增加更多的顾客选择性顾客会记住的价格最低价人均消费热门畅销品商品较多的价格带最高价产品价格和观念价值永远是不一样的，体验经济时代出售的不是产品价格，而是观念定价与确定价格的区别确定价格产品、服务主导思路确定一个易于销售的价格由企业根据成本以及和其他企业的比较确定定价基于顾客的价值私立评估价值、确定等级在顾客和企业的来往过程中确定企业定价三大策略1、薄利多销策略2、相对稳定价格策略3、高价位价格策略提升产品附加值的“十大绝招”三好七增名字好卖相故事服务选择文案时间体验健康推广感觉“附加值”提升产品附加值的“两大前提”一好味道二品质确定好卖相美色器形设摄状增健康少油汤汁盐多有机养生品种增时间原材料生长原材料获得制作耗时美味时间要求增文案—文字叙述九问1、餐点是什么？2、如何烹调制作？3、如何呈现？4、有何故事？5、有否独特的口味？6、有否体现品质等级？7、食材的来源？8、有何独特的体验？9、对人有何好处？一料多烹多吃多味增选择增推广易拉宝台卡小画册传媒宣传销售人员介绍POP（五）、完美呈