事实劳动关系若干问题的

事实劳动关系若干问题的探讨从我国《劳动法》第十六条、十九条的规定至少可以看出，[i]我国《劳动法》是倡导用人单位应以书面劳动合同与劳动者建立劳动关系。但从实际情况来看，对该条的贯彻却不尽人意。笔者随机抽查了本庭2004年审结的100件劳动争议案件，涉及用人单位与劳动者未签订或期满未续订书面劳动合同引起纠纷的就达22件，其中原劳动合同期满后未续订的情形居多。目前，对此类纠纷主要是以事实劳动关系予以解决。由于事实劳动关系与劳务关系较为相似、内容约定不明确，加之无相关的明确规定或者规定模糊，这些特征使得在审理涉及事实劳动关系纠纷中，无论是对事实认定还是法律适用均造成一定的影响，且容易导致审判实践的处理不统一。笔者拟就以下案例所反映出的如何认定事实劳动关系、事实劳动关系的解除与终止等相关问题作一探讨。甲到乙单位工作，乙每月给付甲5000元，但双方没有签订书面的劳动合同。甲到乙单位工作一个多月后，乙单位口头通知甲解除双方劳动关系。双方于当日办理了离职手续。仲裁裁决及一审、二审判决均支持了甲要求乙单位支付解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金的请求，而对于甲要求乙单位给付未提前通知解除的赔偿金一节，仲裁认为乙单位解除甲劳动关系后，甲要求乙单位支付经济补偿金，视为双方协商解除劳动关系，故未予支持；一审判决认为乙单位解除劳动关系未提前30日通知甲，应当支付该赔偿金。乙单位上诉主张其系依据《司法解释》第16条第一款的规定[ii]，终止与甲之间的事实劳动关系，故无须支付经济补偿金，也无须支付提前通知的赔偿金。二审判决认为系乙单位单方解除劳动关系，维持了一审判决的结果。此案至少可以引申出以下几个值得我们思考的问题：一、如何认定事实劳动关系，即事实劳动关系的内涵与外延；二、如何看待事实劳动关系的期限；三、如何认定事实劳动关系的终止与解除以及解除时给付经济补偿金的标准问题。一、事实劳动关系的内涵及外延首先，我们需要来认识一下事实劳动关系的内涵与外延。所谓事实劳动关系是劳动关系的一种表现形式，确立其内涵的目的在于明确劳动双方处于该特定情形下的权利、义务。对于事实劳动关系的内涵与外延，理论、实践界有不同的看法：有观点认为事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成从属性劳动、但不符合劳动合同成立的法定要件的劳动力使用与被使用的关系。该观点将事实劳动关系的外延限定于无书面形式的劳动合同而形成的、无效劳动合同而形成的以及双重劳动关系而形成的等三种情形。[iii]也有观点认为事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。[iv]还有观点认为事实劳动关系是指用人单位与劳动者未订立书面劳动协议，但双方已行使劳动权利、履行劳动义务的一种劳动关系。[v]台湾学者黄越钦则将事实劳动关系界定为无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务之给付，此中情形于劳动契约失效时最为常见。在事实关系存续期间，双方权利义务适用一般有效存在之劳动关系之规定，劳工得请求相当之报酬或当地市场之报酬，但并无继续履行劳务之义务。[vi]首先，事实劳动关系应当符合劳动关系的本质属性，即劳动者提供劳动的从属性及有偿性。劳动关系是雇佣关系经社会化发展演变而来，但已逐渐成为一典型、独立的法律关系，从属性乃劳动关系的最大特色。[vii]此种从属性主要是指劳动者在提供劳动时需接受用人单位合理的指示命令及遵守用人单位的规章制度，该从属性也是劳动关系与劳务关系之间的最大区别所在。虽然，劳务关系中经常会出现受雇人需要接受雇主的指示，但其目的仅在于使自己的劳动成果更好地满足接受劳务一方当事人的目的，且这种接受指示命令的频率、方式及必需性都远不及劳动关系中所反映出来的。此外，劳动者提供劳动的目的在于获得工资性的劳动报酬，且劳动者获得该劳动报酬与劳动者的劳动效益之间并非必须构成对价。这里需要说明的是劳动关系还具有与劳务关系所不同的其他特征，比如主体范围不同、劳动待遇不同等，但这些不同之处均来源于劳动关系的从属性。劳动关系的主体范围小于劳务关系乃是国家政策的取向、经济发展的需要，原因在于劳动关系下各方所要承受的社会性义务范围大于劳务关系，尤其是用人单位。而劳动待遇是劳动者在提供劳动时所承受的从属性而获得的“社会性补偿”。因为在劳动关系中，劳动者自行决定的自由权受到了一定的压抑，且是为用人单位之目的而付出劳动。其次，事实劳动关系是非因书面、口头劳动合同而建立的劳动关系，而是劳动双方以劳动力使用之事实状态而确立的。守跳我国返《劳如动法乡》第幻16冶条及箭第1另9条情规定具了劳嫌动双乳方应煮当以涉书面粪形式霉建立赤劳动透关系治，某和些观将点认暴为若界未以只书面财形式怀建立太的劳赏动关路系即数为无番效劳恢动关做系。突笔者膏认为饺《劳朽动法选》第壳16炉条及升第僻19坦条规斑定并吴非指屿建立图劳动示关系誉的建倚立只齐能采军取书恼面形慎式，馆若仅智从条葵文的拨文本狱语义汪角度接来理亏解而欠认为扔未订刑立书岁面劳洞动合成同的符劳动痕关系捏归于庙无效销显然橡有悖条劳动男法的琴私法体本质泼，也款违背逝了劳甜动法最系为管保护僻处于察相对职弱势呜的劳堵动者烧的利串益而袭存在催的前历提。国故应驴当将技上述由劳动元法的浮规定蔽认定察为倡葛导性戚的规扁范，劣而非厌强制苍性规舌定。泽这里柏需要匹注意犬的是放在实武践中仍，劳环动争佣议双刚方往尘往可铺能否按认双旦方曾科对存终在的矛劳动恰关系漫进行次过口姐头约宽定，抖且在没认定垮双方血之间愈存在敢口头讯约定兴之事孕实显只得较秋为困戚难，颈但这光都不掩足以傅构成限我们毅否认洋口头粒劳动鉴合同妙存在纹的合用理理且由。钻鞭最后冤，应挥当将凯无效沃劳动优关系粮有限北度地见纳入司到事粒实劳忘动关乖系范于畴之州中。扯帽目前挖对于宝未订各立或归未续溉订书断面劳晶动合使同而俘建立贴的劳丈动关码系以裹事实倾劳动刊关系炉来处乎理没唯有太锐大争奖议，冬但对翼于无显效劳猴动关屡系是势否因挠此形伴成事跌实劳态动关币系尚直有不嫁同理响解。脆肯定墓者以钩劳动搜力一南旦付津出则朱无法绵恢复闸到原锯始的疏状态灭、不诸当得僻利制稼度难卧以满呢足对莲劳动峡者特考别社弟会保东护的岛必要容性相编协调宏等为库由，鞋认为匠应当滔适用刮事实魂劳动视关系致来处真理无艺效劳混动关南系双快方之灾间的症相关念纠纷扒；[渗vi钢ii梅]否笔定者您则以找无效瘦的劳吨动合泼同自关始无幸效、归事实坛劳动稠关系极也应芽有效渔等为道由，辈认为吊不应皆当适脑用事茅实劳插动关冷系处掀理。名[i迎x]风饶我国粥劳动谨法及芝有关炼法规焰规定俘了违河反法鸭律行墙政法成规规宾定的站合同准、采茶取欺现诈胁业迫方炊式订境立的狡劳动女合同艰、内骄容显惕失公密平的针劳动繁合同形等归飘于无跟效，忍同时扭也确守立了休对劳灵动者乘已经惧履行永的无紧效劳斩动合图同，概劳动麦者仍呈获得溜请求躁相应昼劳动迹报酬片及劳篮动待低遇的杠权利点。[羽x]进笔者筐认为相，界浮定无励效劳芒动合衣同是碑否纳龟入事锋实劳肉动关长系之悔中，论需要舌综合香保护穷劳动丧者已桨经提命供从银属性劫劳动时时应飞获得法相应鞭利益舍之必合要性龙与任志何一掠方不柿得因位自身絮的过非错行荡为而头获利仅之法革律原村则两猫个方旦面。仙也就荐是说伸，应劲当分繁清导馒致劳接动关孕系无妇效的撞原因萌、是减否已欠经实柔际履役行以络及导票致无探效的咐责任墙归属撒而有岸选择兵地适泼用事轰实劳兼动关巩系来窜处理铁。1香、对沃于违垃反法边律行绸政法棵规规胜定的莲合同汇，应继当考粗察该归规定乡的意桃旨是熊为了鉴保护特劳动复者的哄权益启而限铜制用洋人单章位行怠为的谦还是裕为约歇束、蝶限制慨劳动波双方祥行为剧。前款者情匠形下棚可以腹适用骆事实卖劳动扁关系屯处理绕，否岛则容杨易使刷得用榨人单谎位因确违法两行为贡而获吧得其隆本应武对劳最动者贼提供淋特殊床劳动亦待遇舅或保相护的驱义务筋之减去免，鼓除非杰尚不兰存在悟该义湿务履锐行的艇条件伐。后执者情乖形下毯，不妥能适滔用事枯实劳筒动关慕系来拾处理改。比岂如双勒方约厅定的营劳动惭给付揭行为取违法党或者凳违反钱公共丹利益教、国崭家利果益以层及善咸良风猛俗的氏，对述此双岸方之认间的演关系算无须时予以慧特别胆保护央；2地、欺约诈或控者胁筹迫订严立的捎劳动合合同宰，应孕当分炸清是桃欺诈胀或胁挠迫方马是用腰人单梁位还婆是劳卷动者功。我跳国劳廉动法饲律制它度将劣此类袭劳动光合同已非以竖可撤筛销劳铺动合怒同来床对待灰而赋坛予绝到对无卸效之菌后果旺，这荒对于寄劳动哥者的串保护菠并非蚕有利暖。虽情然有响关规质定也迷确立窑了劳馅动者践此时扭可以旅要求初获得映因用械人单征位原来因导掩致合势同无敢效给截其带锐来的乐损失柳的赔夸偿，蝇[x郊i]房但此皇时劳蚁动者妇证明宏该无疤效劳宅动合碌同给蛙其造音成的演具体猾损失画以及芽司法彩实践秧认定涝该损竟失与免用人而单位深导致辟合同讽无效渣的行消为之爪间的必因果封关系给方面制均存店在很据大障劲碍。袋因此窑，如蚂果可奇归因革于用黎人单蔑位的艰，则坊适用鸭事实盐劳动厉关系茅来处牧理；概如果肯归因和于劳砖动者搏的，腊无须杆以事圣实劳创动关糖系来腊处理烟。3别、内帮容显倡失公代平的闸，应他当将丸已按伐照不略公平仪条款占履行避的一皮方请唇求对用方给购付相楚应待业遇的旨纠纷涨列入忌事实社劳动冠关系丑之中浙，但越用人钟单位袭不得轻因此降要求属劳动贺者强拨制履耕行提陡供劳凡动的量义务只。此绣时的渠劳动猜待遇座之标朗准应泡当比注照公井平待劳遇之卧情形阀下应票当采宫取的已相应浑标准则。帜社综上曲所述幸，笔逮者认倚为事爱实劳忧动关描系是稿指双你方虽排无有喝效的搅劳动麻合同秒，但税双方校之间樱已经食实际广发生驻从属未性劳犬动的货有偿洁提供狐与接绩受的予事实藏状态胡。其全表现外形式讯主要创是自怒始未觉订立劣劳动丧合同笛、原提劳动国合同嗓期限蒸届满颜后未阻续订值劳动捎合同版的情耳形以思及特让定情首形下件之无贱效劳活动合魂同。接在实览践中甩，判茎断双府方是拳否存结在事释实劳芦动关蹈系可衫以从态双方写提供倒的工宋资单萍、有蚁关员被工身保份的糊登记模表以犁及有粥关双航方地鸽位的传称谓啄，比袄如名状片等府形式叫上作前一初奖步判窄断。伐然后经，根互据双尽方已春实际摆履行疏的劳葬动给域付行岂为的助特征识、一炮般社渣会习扎惯等念综合赚予以围认定亡。积未二、种事实消劳动呼关系双的期依限精擦对于柿事实迅劳动沙关系茄的期候限，命国外窝的立蔑法例残一般挽采取滥以不桑定期贩劳动贷关系术来处释理且坡赋予及劳动犯双方借可随鸣时预叶告解片除的志权利佩。如嗽《日趣本民扣法典街》第馅62燕7条骨规定钟：（聚一）滥当事巨人未岭定雇破佣期缝间时伐，各斑当事会人可捎以随挣时提饮出解种约申往告；踏第6芹29刻条规聋定：于（一听）雇刷佣期漠间届忠满后报，受递雇人锻继续炼服其宣劳务贼，故史用人牛知之天而不壮述时伞，推淹定为荣以和君前雇护佣同不样的丸条件顷，继什为雇但佣。垮但是返，各暖当事迟人可带以依钞第六脸百二滩十七提条的翻规定容，提悟出解悟约申旺告。其[x样ii倒]《愿瑞士食债法铺典》妹第三及百三铜十五屿条规晴定：羡未定拴期限暴的劳际动合背同，攀双方誓随时电可以盈要求甜解除姻合同医。[客xi甚ii公]《波意大狮利民月法典康》第拉21德18捆条规煤定：财对于叛未确复定期上限的伸劳动老契约傅，任朱何一艇方都尼享有谦在按滤照洽“轨行业怕规则牌”脱、惯穗例或臭公平杠原则别规定桂的期辽限和皮方式算履行塔了通僚知义县务之自后解洗除契作约的疾权利猜。[磨xi乎v]符《法弟国劳假动法滥典》晨第1硬22膛－4死条规软定：悟不定侨期的筒雇佣述合同谋，只找要遵妥守下校列规恩定，忌签订路合同轰的双时方的辜任何脱一方延都可馋予以罢终止刑。[墨xv树]从侵上述迎规定到可以界看出杀，上车述国耀家法捐律是报将事洗实劳机动关膀系的具期限新被界涂定为箩不定密期。登我国闷最高秒院《您关于此审理大劳动择争议盐案件愁适用责法律悠若干哑问题膊的解顶释》用第1功6条匙规定除：劳尤动合粒同期斥满后哭，劳俩动者续仍在妨原用渠人单努位工驰作，遭原用亚人单乐位未拼表示饿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于劳雇双方当事人之事由时，资遣费乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受解雇劳工之“离职补贴”，具有劳动契约之伦理功能。惟因可归于雇主之事由而劳工被迫辞职时，其资遣费之性质则有民事违约制裁之意义，同时并不排除劳动另有损害时，赔偿请求权之行使。至于因可归责于劳工之事由时，无资遣费之保护，则衡诸上原则，自属当然。同时认为因为经济性原因裁员的，是考虑到技术革命和解雇保护之矛盾，才以给予资遣费作为保护劳工之规定，因此其资遣费带有退职补偿之意义。[xix]该种观点体现了利益平衡的思想，值得借鉴。笔者认为，在界定经济补偿金的法律性质时应当考虑以下两对因素：一是社会负担与用人单位负担的状况对比情况；二是劳动者贡献与用人单位经营风险的衡量。用人单位与劳动者之间的秩序是社会秩序的重要表现之一，但同时也是经济秩序的一种表现形式。如果劳动者丧失了原有的劳动机会，容易使之成为社会的负担，但若此时一概不允许用人单位将某些员工辞退，对用人单位也是一种负担，而且该负担容易转嫁给社会。一般情况下，劳动者在劳动存续期间对用人单位作出的贡献是不可否定的，但也不否定用人单位提供劳动者锻炼机会、工作环境所作出的贡献。因此，应当在一定程度上允许用人单位有条件地转嫁经营风险，即在承担相应的经济补偿金的情况下将特定劳动者辞退。因而，经济补偿金系一种社会利益需求平衡的结果，应当视为由用人单位承担的、非因劳动者过错产生的、有限的社会性保障责任。[xx]其计算标准应当综合考虑劳动者对该用人单位的服务年限以及所付出的贡献，但并非等同于对该劳动者贡献的补偿。这里需要明确的就是解除劳动关系的经济补偿金计算标准受到劳动者在用人单位的工作年限与前十二个月的平均工资之数额两因素的影响，而这两个因素在事实劳动关系状态下显得较为不明确。从劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定、《司法解释》以及《北京市劳动合同规定》中关于经济补偿金的计算标准之规定可以看出：在双方协商解除劳动合同或者因劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的两种情形下，劳动者可获得的经济补偿金最高数额为劳动者十二个月的工资。实际上是对非因用人单位原因导致合同解除时，对经济补偿金的给付标准进行一种衡平性的修正，从而衡平了用人单位与劳动者之间的利益保护。对于事实劳动关系的工作年限问题，应当结合上述对事实劳动关系期限的认定规则来确定。尤其是在原劳动合同期限届满后未续订而建立的事实劳动关系的情形下，计算劳动者工作年限时应当将原劳动合同期限计算在内。这也就是说在事实劳动关系中，劳动者对原劳动合同期限所具有的期限利益同样受到保护。至于工资数额标准认定问题，应当根据用人单位实际给付的工资报酬情况、该单位的工资水平来认定，而不得简单地以本市最低工资标准或企业年度平均工资水平作为给付标准，除非双方均无法提供其工资水平，也无法确定用人单位的相应工资水平。--------------------------------------------------------------------------------<BR>--------------------------------------------------------------------------------[i]在理论界有观点认为未书面订立的劳动合同应当认定为无效。[ii]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的