15第十五章-网络广告法律制度解析

第十五章网络广告的法律制度本章提要:

本章介绍了网络广告的概念、形式和特点。根据我国电子商务活动中网络广告发展的现状，提出网络广告目前存在的十二个方面的法律问题。由于我国现行法律法规对网络广告的规范以及这种规制的不足，使其目前处于无序的状态。本文从法律制度、政府监督管理以及行业自律三个方面对这些问题进行剖析，然后认为只有通过完善立法、政府监督管理、行业自律、社会监督等手段综合进行，才能给我国网络广告行业的健康发展创造一个良好的法律环境。6/15/2023115.1网络广告概述

15.1.1网络广告的概念

根据著名的传媒研究者美国的霍金斯下的定义：网络广告即电子广告，指通过电子信息服务传播给消费者的广告。更为严密的网络广告定义为：在互联网上传播、发布的广告，它的广告形式、收费模式、广告特点等方面与传统广告形式有很大的差异。还有人认为，所谓网络广告，是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。其实，网络广告就是以互联网为媒体发布、传播的商业广告。或简言之，网络广告指利用数字技术制作和表示的基于互联网的广告。

6/15/2023215.1.2我国网络广告的现状

（1）网络广告营业额实现大幅增长2007年1月10日上午，中国互联网协会发布了《INTERNETGUIDE2007中国互联网调查报告》，表明中国网络广告市场营业额2005年33亿元、2006年达到75.6亿元，预计2008年117.63亿元。（2）网民数量剧增2004年1月15日发布的中国互联网信息中心(CNNIC)第13次调查统计报告数据表明：截止2003年12月31日，我国的互联网用户已经到达7950万。同上一期调查相比，我国上网总人数半年增加了1150万。2006年底我国上网人数增加到1亿3千万人，2008年我国上网人数突破2亿人。6/15/20233（3）网络广告的形式丰富多彩中国网络广告形式之多就连网络广告的创始人乔(Joe)、柏瑞(Barry)和何比(Herbie)都始料未及。美国艾维媒体资讯的分类专家称：“中国是网络广告形式最丰富的国家”。（4）网络广告主群体迅速扩大1999年，投放网络广告的大都是INTEL、DELL、IBM这样的IT客户，但据艾维媒体资讯的数据显示，2001年十大网络广告主中，涌现出了海尔和贝塔斯曼这样的传统行业广告主，新浪上甚至还出现了拉链生产商的广告。（5）在线购买者日益增多网络广告不仅可以像电视、广播、印刷品广告那样推广品牌，传递信息，还可以完成销售事务，网络广告使品牌建立、传播信息和进行销售等全部工作在同一地点的集中进行。6/15/2023415.1.3网络广告规范

2000年3月28日和4月28日北京市行政管理局分别发布了《面向社会公开征求网络广告经营资格的规范意见》、《面向社会征求对利用电子邮件发送商业信息的行为规范的意见》以及《北京市工商行政管理局网上经营行为登记备案补充通告》（补充意见稿）；2000年5月23日，网络广告经营试点单位工作会议在京召开，会上国家工商行政管理局广告监管司经审核，对符合条件的北京、上海、广州三地共27家网络广告经营试点单位颁发了《广告经营许可证》；2005年4月，《北京市网络广告管理暂行办法》颁布，并于５月１日起实施。目前，网络广告所存在的问题是多方面的，不仅有管理问题、技术问题，而且还有道德方面的、法律方面的问题，这就需要对网络广告做出全面、综合的研究。6/15/2023515.2网络广告的形式15.2.1万维网广告

万维网（WorldWideWeb,简称WWW或Web）是互联网的一种应用，由于它有方便的用户图形界面和强大的互动能力，从其1993年问世以来，迅速风靡全球。万维网上的广告形式多种多样，如横幅广告、分类广告、按钮广告等。横幅广告

横幅广告又称旗帜广告、标语广告、网幅广告、页眉广告或头号标题，是网页上最常见的广告形式。它是以Gif、Jpg、HTML等格式建立的图像文件，定位在网页中，同时还可使用Java等语言使其产生交互性，用Shockwave等插件工具增强其表现力。除了上述的传统形式外，最近又出现了一些新的Banner形式，如丰富媒体广告和在线巨型广告。

6/15/20236(1)丰富媒体广告这种丰富媒体广告的优点就在于它的交互性和优秀的视听效果。(2)在线巨型广告近来如果你在新浪、搜狐或是网易上打开一条新闻，新闻内容旁边可能会赫然出现一个极具视觉冲击力的广告，业界谓之为“在线巨型广告”。具体说来，在线巨型广告包括全屏广告、通栏广告、画中画广告、声音广告、全流量广告等形式。

按钮广告又名图标广告。由于按钮广告尺寸小，一般只由一个标志性图案构成，没有广告标语，更没有广告正文，所以它的信息量十分有限，吸引力也要差一些，只具有一定的提示作用。对于老主顾会很方便，很有效，很经济，但对于陌生人来说，在效果上与其它形式的网络广告相比就要逊色多了。一些大户，像IBM、INTEL、可口可乐、SONY之类耳熟能详的广告主或广告产品可以这样做，而小厂家，特别是新产品选择此类广告则要谨慎，为了达到较好的广告效果，还是做个横幅广告的好。6/15/20237

赞助广告广告主可以向与自己的业务密切相关的网站或栏目提供赞助，这样他们就可以在该网站或栏目上采取多种手段开展广泛的宣传工作。广告主不仅可以看到本企业广告被点击的次数，还能够用各种“谈的来”的方式与该网站的访问者进行交流：它可以宣示品牌，可以直接促销，可以进行市场调查，甚至可以建立消费者俱乐部。

插播广告

插播广告又名插入式广告、插页式广告、弹跳式广告。插入广告通常是通过“推”（PUSH）技术发布的，就像电视广告一样，受众不能控制插播广告出现的时机，随时可能被这种广告打断正在进行的工作。6/15/20238

关键词广告关键词广告的做法是，广告主到搜索引擎网站买下与本企业业务密切相关的关键词,如生产销售咖啡的麦斯威尔公司可以到YAHOO买下“咖啡”这个关键词，当用户输入“咖啡”来检索信息时，麦斯威尔公司的网站和相关网页就会作为检索结果之一出现在页面上，麦斯威尔公司由此增加了在受众面前曝光的机会。

编辑式广告编辑式广告是指文字式广告，它经常作为网络杂志的中心插页发布。由于互联网是网络用户查询信息的媒体而不是寻找广告的地方，因此使广告看起来像编辑正文是吸引受众注意力的良好方式。6/15/20239

分类广告网站上的分类广告与报纸的分类广告类似，商品、服务信息或招聘信息分门别类地排列在分类广告网页上，受众点击某条广告信息后，即会看到进一步的说明。

网站广告有些公司会自行成立网站，对其产品或服务进行促销，比如微软的网站。有的网站既有广告功能，又有服务功能，如联邦快递公司的网站在为顾客提供包裹跟踪服务方面就做得很好，这样就会使消费者成为该品牌的忠实追随者。6/15/20231015.2.2电子邮件广告一般说来，电子邮件广告有以下几种形式：(1)免费邮箱附加广告目前，免费电子邮件服务的使用非常普遍，大多数互联网用户都在同时使用一个或几个免费邮箱。用户使用免费电子邮箱的代价就是向邮件服务商提供个人信息，并接受其发送的广告。(2)邮件列表（MailingList）一般情况下，当受众注册成为电子邮件服务商或其他网站的用户时，都需要提供一些个人资料，如性别、年龄、E-mail地址、兴趣爱好等；另外，许多用户会订阅自己感兴趣的电子刊物。将具有共同兴趣的受众名单整合为一份邮件列表（也叫邮寄清单），广告主就可以定期将相关的广告发送到他们的电子邮箱里，就这样，广告信息被传递给潜在的消费者群。(3)直接发送E-mail直接发送E-mail是指将广告信息直接发送到受众的电子邮箱里去。6/15/20231115.2.3其他形式的网络广告除了上述万维网广告和电子邮件广告外，还有其他形式的网络广告，如新闻组(Usenet)广告、电子公告牌(BBS)广告和软件广告等。(1)新闻组广告和BBS广告新闻组和BBS都是基于文本的Internet应用方式，它们就像一个一个的社区，有共同兴趣的人集中在各个社区讨论各自感兴趣的话题，由此，广告主就可以到相应的版面去发布广告信息。(2)软件广告由广告主向软件开发商和广告商双方交付费用，使得用户可以在网上免费下载软件，而在该软件中则包含了广告主的广告。6/15/20231215.3网络广告的特点1互动性2快速性3准确性4跨时空性5可检索性6针对性7多样性8无序性6/15/20231315.4网络广告存在的法律问题15.4.1主体定位问题在传统广告中，广告中各主体的界限比较明确，《广告法》对广告的调整是建立在三分广告主体并赋予各自责任义务的基础上。在此规范下，广告主，广告经营者和广告发布者的权责明确，广告主通过广告经营者设计，制作广告然后由广告发布者发布，广告经营者和广告发布者都要通过专门的资格认证，到广告监督管理机关领取营业执照后方能进入广告这一行业。在网络广告中，主体的界限与定位是非常模糊的，有的是合二为一，有的甚至是合三为一。ISP多是集广告经营者与广告发布者两种角色于一身，宣传企业自身产品或服务的网站则将广告主，广告经营者和广告发布者三种角色集于一身，甚至任何拥有网络使用权的人都可以在网上发布广告。在主体定位不明确的情况下，《广告法》中关于各方权利义务关系的规范就难以适用于网络广告中。6/15/20231415.4.2虚假广告虚假广告，指的是广告主利用虚构的事实进行广告，以骗取消费者对其产品或者服务的信任，从而称为购买其商品或者服务的潜在顾客。或者通过剽窃、抄袭他人网站的设计思想、主页的排版布局、网页内容。这类抄袭固然有原封不动的照搬照抄，但更常见的是类似于近似商标的行为，仅做小的修改，使浏览者误以为此网站为彼网站，以提高点击率，进行不正当竞争。还有利用超链接可以跳过他人站点的主页，直接访问站点的重要内容或者将他人页面的内容作为自己页面的一部分，用户也将因而不能接触他人站点、主页上的广告，从而造成他人的经济损失，这样还可以引诱用户阅读自己主页上的广告。6/15/20231515.4.3欺诈广告欺诈性广告指的是广告主以骗取他人钱财为目的而刊登的广告。利用网络广告作诱饵进行欺诈，即诱饵广告，指的是经营者对实际上不能进行交易的商品作出广告，或者对商品数量、日期有显著限制二在广告中未予明示，以此引诱顾客前来购买，并鼓动顾客购买其广告商品之外的商品广告。15.4.4不正当竞争问题不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。网络广告中的不正当竞争同样符合这一规定，具体到网络环境下又有不同的形式：1）利用加框的超链接技术。2）抄袭或模仿他人网站的内容。3）利用关键词技术。

6/15/20231615.4.5滥用名人肖像广告借用名人尤其是影视明星和政界名流的名声来扩大企业的影响，似乎是一种时尚，其主要原因在于，这些名人都是老百姓家喻户晓的，至少是许多人都听说过。对于一般消费者来说，具有教强的亲和力，容易被百姓接受，因而容易产生较好的宣传效果。但是将名人的肖像用于企业的商业广告宣传，应当事先取得他们的同意，否则就是非法使用，侵害他们的肖像权。15.4.6隐私侵权问题网络广告中侵犯隐私权的现象时有发生，通常是采取某些技术手段收集个人信息，然后针对用户特点发布广告。最常见的是采用Cookies技术保存用户在网站上留下的“蛛丝马迹”，诸如浏览路径，交易记录，问卷内容等。

6/15/20231715.4.7网络广告垃圾问题在电子商务时代，一封邮件可能蕴涵着重要的商业价值，其迟发或接收不到都可能带来重大的损失，甚至引发法律纠纷。

15.4.8恶意软件广告1）插播广告。2）强制性广告。

15.4.9隐性广告问题隐性广告是指避开明显的广告形式，通过更巧妙、更迂回、更隐蔽的方式，宣传自己的产品或服务，使受众在不知不觉中把广告传达的内容接受下来。在传统媒体上出现的隐性广告比较容易识别，互联网上的隐性广告则很难识别，主要形式有以下几种：(1）以网络新闻形式发布的广告。(2）关键词搜索中的隐性广告。(3）BBS上发布的广告。(4）以新闻组形式出现的广告。

6/15/20231815.4.10有奖销售广告有奖销售广告是指经营者销售商品或提供服务：附带性的向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式的有奖销售和奖励部分购买者的中奖式有奖销售。

15.4.11利用网络关键词广告

网络关键字、词广告可能涉及对驰名企业的商标及其他标志的特殊法律保护问题，驰名商标是指在国内、国际市场上享有较高的知名度，较高信誉为相当范围消费者所熟知的商标。目前，对驰名商标给市场扩大保护是世界性的潮流。特别是19993年底乌拉圭回合结束后达成的世贸组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议），对驰名商标的保护最为突出。

6/15/20231915.4.12网络广告的管辖问题因网络广告的无地域性，任何一个网络广告都可在全球看到，而且很多网络广告本身就是面向全球市场，那么首先遇到的问题就是各国法律的冲突。此地的法律与彼处的法律对网络广告的态度可能不尽相同，甚至完全相反，在一国合法的网络广告可能在另一国非法。那么在不同国家因网络广告纠纷提起的诉讼可能判决结果完全相反。执行问题上，即便一国法院判决国外一方败诉，但是往往无法执行，其也可能在其所在国同样提起诉讼。6/15/20232015.5网络广告法律制度的完善中国广告法律制度是我国社会主义市场经济法律制度的重要组成部分。经过20年的建设，已经初步形成以《广告法》为核心的广告法律体系。1.从法律文件的效力和层次来看，大体可分为以下层次：1）法律。包括《广告法》和其他涉及到广告的法律；2）法规。含行政法规和地方法规，包括《广告管理条例》和其他涉及到广告的条例等；3）规章。含行政规章和地方规章；4）有关规定。2.从规范的内容来看，主要规定了以下内容：广告发布标准、市场准入条件、活动行为规范、广告发布程序。3.从法律性质上看,已基本形成容纳程序性规定、限制性规定、资质条件规定、政策性规定等多角度的法制体系。6/15/202321

15.6行政监管15.6.1网络广告的监管难点一是因新而难。二是网络广告跨时空，确定管辖难、适用法律难、调查取证难、追究责任难。三是网络广告经营主体的市场准入授权难。四是界定网络广告难。五是广告管理机关一时难适应。六是寻找法律依据难。

6/15/20232215.6.2依法行政1.现有广告媒体的管理法规中对保证广告真实性的规定，大多数仍适用于网络广告。2.就保证网络广告的真实性而言，网络广告监管最主要目的是要求网络广告信息发布者必须清晰完整的告知消费者，并保证消费者尽可能方便、迅速、准确的获取信息。15.6.3明确网络广告监管机关的职能

网络广告管辖权对于国内的网络广告的管理，可以设想构建一个垂直领导，内外结合，上下成网，分级管理，跨区协同，统一执行的管理机制。美国就专门设置了一个互联网广告管理署（LAB），负责网络广告的监督管理。6/15/202323网络广告主体的责任

(1)广告监管机关实施对网络广告的管理，首先要明确网络广告的范围。(2)制定网络广告经营者、发布者主体资格的资质条件，实行核准注册制度，确定登记注册的管理机关。(3)建立适应网络经济发展需要的、符合当代科技水平的网络广告市场交易规范与规则，创造公平、公开、公正的市场竞争秩序。(4)建立对网络广告内容的审查的制度，明确广告主、广告经营者、广告发布者的审查与法律责任。(5)提高网络广告监管机关人员的素质。6/15/20232415.7行业自律广告行业自律，就是广告业的自我教育、自我约束、自我规范，是广告业发展到一定阶段的产物，也是广告业发展的成熟的表现。1994年12月7日中国广告协会第四次会员代表大会审议通过了《中国广告协会自律规则》，该规则共分为12条，对广告企业的经营行为做出了规定。

6/15/20232515.8社会监督网络广告的规范化，还需要动员广大的消费者对网络广告实行监督，建立举报制度，监督制度，网上购物保护制度等，以规范网络广告市场秩序，促进网络经济的发展。广播、电视、报刊等大传播媒体，有维护消费者合法权益的责任和网络广告的规范化的义务，在积极宣传消费者利益保护法律和消费知识的同时，对网络广告侵害消费者合法权益的行为也有责任予以批评、揭露，任何单位和个人不得干涉新闻机构对消费者利益的保护的舆论监督活动。6/15/202326典型法条

《中华人民共和国广告法》

第一条为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，制定本法。

第二条广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

第三条广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求。

第四条广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。

第五条广告主、广告经营者、广告发布和从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。

第六条县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。6/15/202327本章小结本章介绍了网络广告的概念，即指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告；网络广告的形式丰富多彩，正处于发展之中；网络广告的八大特点为互动性、快速性、准确性、跨时空性、可检索性、针对性、多样性和无序性。根据