探望权制度初探

探望权制度初探

内容摘要：我国婚姻法第三十八条确定了离婚后子女探望权制度，使法律对离婚双方当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件的裁判有了法律依据，也是我国婚姻法的进一步完善。但对这一制度在理论上如何理解，在实践中如何运用，都应进一步学习和探讨。本文就探望权制度产生的根源和探望权的主体、内容、行使及执行作初探。

关键词：探望权制度初探

探望权制度是我国新修订的《婚姻法》根据我国社会生活实际增加的一项新制度。对这一制度在理论上应如何理解，实践中应如何运用，都应进行深入的探讨。本文就这一制度产生的根源及探望权的主体、内容、行使及强制执行等问题作粗浅的探讨。

一、探望纠纷与探望权制度

随着离婚家庭的增多，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。从司法实践来看，此类纠纷多由以下原因引起：一是认识的错误性。部分与子女共同生活的父亲一方错误认为，既然法院把子女判归自己，子女就属于自己，成为自己的“私有财产”，与对方无关，因而不允许对方探望子女；而相对方有时也认为，既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。二是夫妻双方存有报复心理。与子女共同生活的父亲或母亲一方，出于对对方的报复、刁难等心理，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探视，以对方的痛苦作为自己发泄怨恨的通道。三是经济条件的制约使抚养费给付不到位。有的不与子女共同生活的父母一方因经济困难，一时给付不了抚养费，对方即以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟，故意阻断子女与父母他方的亲情与联系，产生对孩子的垄断。四是对孩子错误的教育和引导。部分未成年子女在父母一方的错误教育下，对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望权滥用。部分未与子女共同生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活，致使对方进行“曲线自保”。六是对新婚姻法的宣传不够，不少当事人对探望权的规定一无所知。

为解决这类纠纷，保证子女生理、人格、情感等健康成长，我国《婚姻法》第三十八条对1980年《婚姻法》第二十九条、第三十条作了重要补充。该条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这一法律规定，对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用，受到社会各界的普遍欢迎。应该说，在《婚姻法》修订之前，这个权利也是存在的。因为离婚解除的只是因法律行为而产生的配偶关系，而不能消灭具有自然血缘的亲子关系。因此，不论法律是否有明文规定，夫妻离婚后，任何一方都是有权探望子女的。在《婚姻法》对此无明文规定时，当事人一旦在探望问题上出现争议，解决起来就显得心有余而力不足。现在，法律正式规定了这个权利，就使它成了法定权利。就是确定了探望子女在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务就要承担法律责任。

探望权，在有些国家或地区也称探视权或交往权，主要是指父母离婚后不与子女共同生活的一方，按照协议或人民法院的判决，按照一定的时间和方式，享有对该未成年子女进行看望并与之保持直接联系与交往的权利。该权利重在维护未与子女朝夕相处的父母一方与子女间的交往，保障父母与子女间的感情联络。建立探望权制度，既是亲子关系的本质体现，也是现实生活的需要。从民法理论上讲，父母对子女的探望权，是基于亲权产生的，是亲权的中的一项基本权利。

当前，随着我国计划生育基本国策的实施，独生子女日益增多。父母一旦离婚，双方争要子女随其生活的情况非常普遍。但由于种种原因，子女通常只能与父母中的一方共同生活，而不得不与父母另一方分离。司法机关遇此局面，倍感为难与棘手。探望权制度确立的意义就在于，其一方面保证了不与子女共同生活的父母一方能够定期与子女团聚，满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近的自然情感需要，另一方面又有助于弥合家庭解体给父母子女之间造成的情感伤害，有利于子女生理、人格、情感的健康成长；同时也为法院裁决此类纠纷提供了法律依据，使许多子女抚养之争得到了缓和与化解。

二、探望权的主体及其权利的行使

探望权的主体与内容

根据新修订的《婚姻法》第三十八条第一款之规定，探望权的权利主体为不直接抚养子女的父或母，义务主体为随子女共同生活的另一方。此处的父母子女既包括婚生子女与父母，也包括非婚生子女与父母、养父母养子女及同意继续抚养的有抚养关系的继父母与继子女。

探望的内容既包括见面、交往。见面，如直接见面，短期共同生活在一起，交往，如互通书信、互通电话、赠送礼物、交换照片等。根据探望时间的长短可分为暂时性探望和逼留性探望。前者探望时间短，方式灵活。后者则探望时间相对长，且被探望子女可由探望人领走并按时送回。两种方式都有其优缺点。前者方式灵活，便于达成协议，但因时间短，不利于探望人与子女间的深入交流和沟通。后者时间较长，有利于探望人与子女的深入了解和交流，但是直接抚养人要承担不能与子女一起生活的不利后果，且需子女有较充裕的时间，探望人有较好的居住与生活条件，并不应有不良生活习惯，如酗酒、赌博、吸毒等。人民法院应根据探望权人的实际情况，本着“以未成年子女为基准”的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次；署假或寒假的一段时间；重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决或调解协议中应对探望权的安排作出明确规定，增强可操作性，避免当事人在执行时发生争议。

直接抚养子女一方的协助义务一般包括，本着方便探望人探望的原则，协商确定合理的探望时间、地点、方式，或按照法院的判决或调解协议安排探望时间；当子女拒绝探望时，应做好子女的说服工作；不得设置障碍或教育子女拒绝探望，否则就侵害了不与子女共同生活的一方父或母的探望权利，应承担侵权责任。

探望权的行使

探望权是一项立法权利。探望权的行使是享有探望权的主体执行人民法院已生效的离婚判决或双方生效协议的实质性内容。这种权利是父母基于亲子关系而享有亲权的一种体现。只要当事人在离婚或变更抚养关系时不放弃，探望权就与直接抚养权同时成立。这种权利不需要确定，是自然享有的，所需要主张只是探望方式、时间等。由于探望权的行使，涉及到直接抚养子女一方及子女的利益。修订后的《婚姻法》规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，《婚姻法》在确定探望权的行使问题上，确立了当事人协议与法院判决两种方式，并且确立了“当事人协议优先”的原则。

根据“协议优先”的原则，探望权的行使首先由当事人协议。协议的内容主要包括探望的时间、地点、方式等问题。所谓探望时间是指在什么时间见面、见面所持续的时间长短。所谓探望方式是指暂时性探望还是逗留性探望等。协议可在法庭外进行，也可在人民法院调解过程中进行，协议的内容应记载在离婚调解书上。之所以由当事人协议，是因为当事人双方对自己和子女生活实际状况有更加深刻的了解，使达成的协议不致脱离实际情况，同时通过平等协商达成的协议也容易执行。须注意的是，法院对当事人的协议内容应进行必要的审查，以确保子女的利益得到保障。

但在实际生活中，当事人离婚时往往存在敌对情绪，故当事人在协议时可能会过多地考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、地点与方式，有些直接抚养子女的一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商，因此在当事人协议不成或直接抚养一方拒绝协商时，探望权人可以向法院提起诉讼，法院应本着有利于子女健康成长的基本原则，根据当事人双方的实际情况，依法就探望的时间与方式等问题做出判决或裁定。

关于祖父母、外祖父母的探望权问题

由于探望权是亲权的延伸，原则上只能赋予不直接抚养子女的父或母。我国新修订的《婚姻法》也是如此规定。但考虑到中国的国情，作者认为应对祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的感情需要给予必要的重视。首先，现行《婚姻法》规定祖孙之间为第二位的抚养义务，《继承法》也规定祖父母和外祖父母为第二顺序继承人，孙子女或外孙子女可为代位继承人。如果相互间连接触交流的机会都没有，行使权利或履行义务有悖立法本意。其次，我国自实行计划生育政策以来，一对夫妇只生一个孩子。如不赋予祖父母或外祖父母一定的探望权，有违基本人情，也与我国良好的传统伦理与善良民俗不符。一些专家学者也考虑到这个问题，并提出了解决的途径：1、按照最高人民法院的有关司法解释，把同祖父母、外祖父母长期共同生活作为确定孩子由父或母直接抚养的重要因素；2、在确定探望方式、时间、地点时，考虑祖父母或外祖父母的感情需要；3、特殊情况下，有条件地赋予祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的权利，如祖父母或外祖父母是监护人的，或曾与孙子女或外孙子女长期共同生活等。

三、探望权的中止与恢复

探望权是探望权人的法定权利，法律应该加以保护。但是探望权也涉及到抚养方与子女的利益，行使不当往往会损及相关人尤其是未成年子女的合法权益。修订后的《婚姻法》为平衡两者的利益，通过立法与司法解释严格限制了探望权中止的法定理由与程序条件。《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释第二十五条、第二十六条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望权的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”

从主体及司法解释看，探望权中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。以此作为探望权中止的唯一法定理由，体现了以未成年子女利益为基准的立法倾向。

中止探望权对探望权人影响很大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此立法及司法解释都规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他任何组织和个人都不得中止探望权人的探望权。人民法院中止探望权必须经过审理，查明事实，询问双方当事人，并以裁定的形式作出。如果不利于子女身心健康的情形已经消失，就应当允许恢复探望权的行使。既然探望权的中止是由人民法院以裁定形式确认的，那么探望权的恢复也应当由人民法院以裁定形式确认。人民法院接到当事人的申请后，应当认真审查当事人目前的情况，在确认当事人不存在不利于子女身心健康的情形后，可以恢复当事人的探望权。

四、探望权的执行问题

修订后的《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”探望权案件的执行，是未与子女共同生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。但是，因探望权纠纷的发生，多是由于夫妻在离异时就已矛盾重重，离异后无法心平气和地协商子女的探望问题而产生的。加上探望权主体、客体、内容及标的的特殊性，决定了探望权案件执行的难度比较大。也成为各地人民法院执行机构民必须研究的新课题。笔者认为，执行探望子女权纠纷案件应当结合案件的具体情况，合理运用执行措施。

探望权案件执行难的表现执行案件立案把关难。当事人在探望时可能发生的纠纷极其复杂，判决书或调解书不可能全面涵盖，对哪些执行案件可以受理至少应有原则性的界定，否则，法官无所适从。

2、被执行人协助义务界定难。被执行人阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否认定是被执行人拒不履行协助义务？有时子女本身不愿到父或母处时，又如何处理？在这个问题上很难界定。

3、当事人举证难。探望时，双方当事人一般都是一对一，一方说对方不让看孩子，另一方则称绝无此事，谁都没有直接证据，孰是孰非极难判断。法院也无法认定被执行人是否拒不执行法院判决或裁定

4、强制执行难。法院对那些经常无故阻挠，刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。另外，每次探望时，法院也不可能都派人前往，当事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保证。

5、执行程序终结确定难。婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。

解决探望权案件执行的对策及应注意的问题重视和加强思想教育工作和法制宣传工作的作用。在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时，要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探视权的行为是违法行为，同时探视权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务。

2、规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定诉讼理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，应该成为变更子女抚养关系的法定理由。当然在探望权制度上还应有一些限制性措施，如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育，不宜将夫妻间“仇视”传递给未成年子女等等。

3、动员社会力量共同做好探望权案件的执行。如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探视权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。我们可以将妇联、居委会、派出所、抚养子女的父或母所在单位以及青少年权益保护部门则可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由这些部门协助执行，让他们经常性做好孩子父母教育工作，避免给孩子幼小的心灵带来更大创伤

4、执行探望子女权纠纷案件，应当注重执行和解。在实际生活中，父母离婚后常常由于双方关系严重恶化或者一方抚养费给付不及时等诸多原因，与子女共同生活的一方拒绝对方探望子女，从而形成探望子女权纠纷。如果审判人员在审理过程中，根据案件的实际情况，耐心开展调解工作，努力避免矛盾激化，就必然会为执行工作奠定一个良好的基础。既使调解不成，也应当从有利于子女身心健康的原则出发，细化探望子女方式，做出一个具有执行内容的判决。

当探望子女权纠纷案件进入执行阶段后，执行人员更应当了解案件的具体情况，寻找双方的争议焦点，积极化解双方矛盾。努力在执行阶段中达成执行和解。因为探望子女权纠纷案件的双方当事人往往由于“闹离婚”而彼此受到严重伤害，如果一方探望子女时法院采取强制执行方式，必然引起双方矛盾激化，最终导致社会的不安定，甚至引起一方暴力抗法，同时还会严重损害孩子稚嫩的心灵。相反地，如果执行人员耐心地开展和解工作，对当事人动之以情、晓之以理，从有利于孩子的身心健康入手，努力做好双方当事人的思想工作，就必然能使案件得以和平解决。

5、执行探望子女权纠纷案件，应当注重保护子女合法权益。探望子女权纠纷案件不仅事关双方当事人利益，而且还牵扯到第三人，即其子女的合法权益。修正后的《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”所以，在执行案件时，还应当注重未成年人的合法权益，如果被探望子女是限制民事行为能力人，就必须征得该子女的意见，探寻最佳执行方式，以最大限度地保护未成年人的合法权益。既使迫不得已采用强制执行方式，也应当以不危害子女身心健康，不损害子女合法权益为基本原则，绝对应该禁止采用暴力措施将未成年子女强制脱离监护人的监护，从而致使子女心灵受到创伤。

6、探望子女权纠纷案件的强制执行。探望子女权纠纷案件做出判决后，当事人理所当然地可以依