违法建筑专题研究

违法建筑问题研究一、违法建筑的概念界定（一）违法建筑与违章建筑《土地管理法》、《i城乡规划法》以及各地出台的关于规划、住宅等地方规定一般都对违法建筑有所规定，但没有给违法建筑下一明确的定义。违法建筑涉及的范围较广泛，国家立法机关尚未对违章建筑进行明确、统一的界定，一般由各级地方政府或人大根据实际情况设定。一个准确的概念对判定建筑物是否违法以及如何处理是非常必要的。研究违法建筑这一概念，就会发现一个有趣的过程，即违法建筑是从“违章建筑”发展而来的。早期法律规定中多用“违章建筑”一词，如1980年《国务院批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》以及1988年的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》中均是使用了“违章建筑”一词。之后，1990年的《城市规划法》出现了首次出现了“违法建筑”一词。此后“违法建筑”与“违章建筑”两词一度在法律规定中交替使用。《物权法》和《城乡规划法》相继出台后，违法建筑一词便逐渐使用开来。2011年施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》使用了“违法建筑”（对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿）。迄今，“违法建筑”一词逐渐取代了“违章建筑”。按照通说，违法建筑是违反法律、法规的禁止性规定而建造的建筑物和构筑物。违章建筑是违反包括法律法规在内的各种制度的规定而建造的建筑物和构筑物。两者关系：（1）从法律意义上，违法建筑与违章建筑的区别主要是范围不同，违法建筑的范围窄，而违章建筑的范围较宽。（2）违法建筑必定是违章建筑，违章建筑不一定是违法的。因为违章建筑的“章”很广泛。例如在徽派乡村民居中建造欧式洋楼，虽然不违法，但违反了当地制度，属于违章建筑，不能认定违法。（3）违法建筑是由违章建筑演变而来。原来的法律规定的是违章建筑，现在大多规定的是违法建筑。（二）各地规定参照我国法律之所以未对违法建筑的概念及“法”的外延作出明确规定，主要基于以下两方面的考虑：一是法律和行政法规的法律位阶较高，仅应对某一事项作出原则性的规定，更为具体的、操作性的规定一般由下位法规定；二是我国幅员辽阔，各地在经济发展、社会环境、自然地理等方面存在着较大的差异，各地的城乡规划不同，如果仅根据法律和行政法规的标准来界定违法建筑的范畴，难免因“一刀切”而与当地实际情况不相符合。在司法实践中，各地一般是根据上位法的规定以及自身的实际情况制定地方性法规或地方政府规章，以此为依据对违法建筑进行处理。1、上海规定：《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》规定下列两大类违法建筑：（1）未经规划管理部门许可的建筑物、构筑物：房屋加屋、屋面升高的建筑物；庭园住宅和公寓的庭院内的建筑物、构筑物；街坊、里弄、新村等地区建造的依附于房屋外墙的建筑物、构筑物；逾期未拆除的未占用道路的施工临时建筑物、构筑物。（2）妨碍公共安全和交通的违法建筑：在道路上和街坊、里弄、新村通道内建造的；利用建筑物之间的间隙或突出建筑物之外悬空建造的；建筑物、构筑物超过原建筑承重结构负荷的；在市政、公用设施上建造的；其它妨碍公共安全和交通的。2、珠海规定：《珠海市违法建筑管理规定》规定下列行为属于违法建筑行为：在未领取建设用地规划许可证或临时用地规划许可证的用地上进行建设的；擅自变更用地规划许可证或临时用地规划许可证核准的用地位置、范围和使用功能性质进行建设的；未领取规划许可证或临时建筑许可证进行建设的；上述室外维修指在建筑物外部新开门窗，突出墙面安装外凸防盗网和加设雨篷等致使建筑物外观发生改变的维修。上述室外搭建指围封阳台和在天台、楼顶搭建加层（房）、搭棚等；擅自变更建设工程规划许可证规定和标准的施工图进行建设的；擅自转让、租赁建设工程规划许可证或临时建筑许可证进行建设的；领取了建设工程规划许可证或临时建筑许可证，但未经市规划局进行基础验线而擅自施工的；使用逾期失效的建设工程规划许可证或临时建筑许可证进行建设的；使用临时建筑许可证进行永久性建设的；临时建筑未经批准续期，逾期不拆除的；未经市规划局批准，擅自改变建筑物结构或原设计使用功能的；未经市规划局批准设置广告牌、路（招）牌的；擅自改变绿地用途，造成绿化面积达不到规划指标要求的；其它违反城市规划进行建设的行为。3、海口规定：《海口市人民代表大会常务委员会关于整治违法建筑的决定》规定违法建筑包括：占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；未报建或报建未批准的建筑；不按批准的设计图纸施工，擅自改建、加建的建筑；逾期未拆除的临时建筑；违反规定的其他建筑等等。4、浙江规定：《浙江省违法建筑处置规定》规定违法建筑主要包括：未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件确定的容积率、建筑密度、建筑高度的；超过建设工程规划许可确定的建筑面积或者建筑高度，且超出《浙江省城乡规划条例》规定的合理误差范围的；在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程擅自新建、搭建的；存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；其他情形。5、杭州规定：《市区违法建筑处置办法》（1）城镇违法建筑：未依法取得建设工程规划许可证且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件确定的容积率、建筑密度和建筑高度的；超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出省条例规定的合理误差范围的；侵占城市河道、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程擅自新建、搭建的；存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；严重违反风景名胜区、历史文物、历史建筑等保护规定的；临时建筑未依法取得临时建设工程规划许可或不按临时建设工程规划许可建设；（2）乡村违法建筑：属于“一户多宅”需依法拆除的；占用基本农田的，占用耕地、不符合土地利用总体规划并用于经营性活动的，占用铁路安全保护区、公路建筑控制区、河道管理范围内土地的；未取得或未按照乡村建设规划许可证进行建设，且严重影响乡、村庄、集镇建设规划实施的；占用乡村道路、消防通道、广场、公共绿地、学校、医院等乡村公共设施用地、公共场所用地以及公益事业用地的；影响供电、供水、供气、消防、防汛、防台等公共安全的；严重违反风景名胜区、历史文物、历史建筑、生态、水系等保护规定的；沿河、沿路等不符合乡村规划，影响整体环境和村容村貌，以及存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全的。（三）涉及法律法规关于违法建筑的界定与处理没有专门的法律规定。我国现行的调整违法建筑的条文多为商法和行政法。从条文的适用性上来看，多属于特别性规则。1、法律《城乡规划法》《建筑法》《土地管理法》第43、57、64、83条《环境保护法》第18、36、41条《防洪法》第22、42、54、56、58、59条《文物保护法》第17、18、19、26、66、67条《水污染防治法》第58、59条《城市房地产管理法》第2、25、26、27条《公路法》第56、81条《草原法》第38、40、41、71条《水法》第31、35、37、53、65条《消防法》第9、10、11、12、21、40、48条《电力法》第53、69条《铁路法》第46条《防震减灾法》第15、17、43、44、45条《畜牧法》第40条2、法规规章《城市道路管理条例》第27、42条《风景名胜区条例》第21、22、26、27、28、29、30、40、41、51条《文物保护法实施条例》第19条《广播电视设施保护条例》第20条《城市绿化条例》第19、20、21、22、25、26、27、28、29条《城市市容和环境卫生管理条例》第37条《建设工程质量管理条例》二、违法建筑的类型及认定从以上的规定可以看出，关于违法建筑的规定繁多，涉及的违法建筑的类型也必然不尽相同。既有违反公共安全的，也有违反交通安全的，还有违反市容景观的，等等。对违法建筑的类型进行简单分类便于我们理解和处理实践中的问题。1、地方规定总结通过梳理现行法对违法建筑类型的规定，本文将违法建筑分为：程序性违法建筑与实质性违法建筑，历史遗留的违法建筑与现实的违法建筑，以及居住用途的违法建筑与非居住用途的违法建筑。（1）程序性违法建筑与实质性违法建筑根据违法建筑违反的是实体法规定还是程序法规定，可以将违法建筑分为程序性违法建筑和实质性违法建筑。程序性违法建筑是指违法建筑没有依法办理审批手续，获得规划许可或建设许可，而建筑本身并未违反法律的禁止性规定，可以通过补办审批手续而成为合法建筑。其特点是：第一，未办理相关手续，存在程序上的瑕疵；第二，未违反城乡规划或其他法律禁止性规定，不危害公共利益和他人的合法权益；第三，可以通过补办相关手续进行补正。实质性违法建筑是指建筑本身违反了法律禁止性规定，无法通过合法的程序获得规划许可和建设许可。其特点是：第一，未办理相关手续获得许可，或者办理了相关手续但未按照许可内容进行建设；第二，违反了法律的禁止性规定，损害了公共利益和他人的合法权益；第三，不能通过程序补正变为合法建筑。（2）历史遗留的违法建筑与现实的违法建筑不同时期，法律对建造建筑物的规定并不相同。因此，对于历史遗留的违法建筑和其他违法建筑应当区别对待。历史遗留的违法建筑，是指在建筑管制规范性文件出台以前已经存在的建筑。其特点是：第一，该建筑建造时相关建筑管制规范性文件尚未出台，不属于违法建筑；第二，根据现行《城乡规划法》等相关法律法规的规定，该建筑现在属于违法建筑。现实的违法建筑，是指除历史遗留的违法建筑以外的违法建筑。与历史遗留的违法建筑相比，其特点是具有先天违法性，即不存在历史原因，自建造之日起就违法。（3）居住用途的违法建筑和非居住用途的违法建筑根据违法建筑人建造该建筑的初衷以及该违法建筑的现有用途，可以将违法建筑分为居住用途的违法建筑和非居住用途的违法建筑。这里所指居住用途的违法建筑，是指违法建筑人出于居住的目的建造，目前仍用于居住的建筑。其特点是：第一，该建筑是违法建筑；第二，该建筑是出于居住的目的建造的；第三，该建筑现在仍用于居住。非居住用途的违法建筑，是指为居住以外的目的而建造的建筑。2、城市管理领域常见9种违法建筑：（1）未取得城乡规划管理部门规划许可证而擅自施工的工程。（2）应取得施工许可证而未取得便施工，或虽有施工许可证，但未按批准范围、内容施工的工程。（3）在批准期满后仍不拆除的一切临时性建筑物和构筑物。（4）在现有房屋四周、院落、屋顶、阳台等处擅自搭设的附属建筑物。（5）未经批准在人行道、马路边、公共绿地内搭建的固定售货亭（棚）等。（6）未经批准占用过道、人行道、巷道、梯道等修建的房屋及其他设施。（7）私人在城市擅自占用国有土地和在农村非法占有集体土地新建、修建和扩建的建筑物、构筑物。（8）擅自占用城市绿化用地或擅自在城市公共绿地内建成的建筑物及附属设施。（9）其他违反建设法律、法规的建筑物、构筑物。三、违法建筑是否享有权益的理论纷争与评说（一）违法建筑是否享有权益的理论纷争“违法性”是违法建筑的突出特征，因此违法建筑人是否对违法建筑物享有权益是一个存在颇多争议的问题，目前主要有不动产所有权说、动产所有权说、使用权说、占有说四种不同的观点。1、不动产所有权说不动产所有权说认为，违法建筑是不动产，建筑行为的违法并不阻却建筑人对违法建筑物享有一定瑕疵的所有权{5}。支持不动产所有权说的理由主要有两个：一是私法具有独立性，违反公法上的规范不应当一概认定为私法上的违法。二是违法建筑是依附于土地或者已有不动产的建筑物或构筑物，因依附于另一不动产而仍然具有不动产的性质，并在其上成立不动产所有权{6}。不动产所有权说的提出受到了理论界和实务界的质疑。根据《物权法》的规定，只有通过登记和合法建造的事实行为才能设立不动产所有权，而违法建筑不能通过登记设立所有权，其建造行为又是违法的，因此违法建筑不具有不动产所有权。在理论上，现代民法理论普遍认为“不自由或者不完全的所有权就不是所有权”，因此认为违法建筑人对违法建筑享有瑕疵所有权的观点是值得商榷的。2、动产所有权说动产所有权说认为，违法建筑是客观存在的有价值的物，如果没有所有权，就成为了无主物，其存在容易引发争夺、哄抢等行为的发生，任何具有价值的物都应该成立所有权。违法建筑不能进行不动产登记，也不能根据“合法建造”的事实行为取得不动产所有权，但建筑人对违法建筑的原材料享有所有权，即对该违法建筑享有动产所有权。笔者认为，该说认为构成违法建筑的建筑材料应受法律保护，具有一定的合理性。但是建筑材料经过建造行为被整合成一个违法建筑，已不再是单纯的动产，只承认违法建筑人对建筑材料享有所有权，难以保护违法建筑人对整个违法建筑所享有的权益。3、使用权说使用权说认为，违法建筑人建造违法建筑是为了使用，他人不得侵犯其对违法建筑的占有与使用，违法建筑人虽然对违法建筑不享有所有权，但是应当享有使用权。但使用权是所有权的四项全能之一，无法脱离所有权独立存在，因此该说并不具备法理基础。4、占有说占有说认为，违法建筑因其违法性不能产生任何权利，违法建筑人只享有占有利益。《民法通则》第72条规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”，因此违法建筑人不能取得所有权。违法建筑人对违法建筑物是一种事实上的管理与控制，即占有。违法建筑人的占有利益应当受到法律的保护，除执法机关依法处理之外，禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有。违法建筑人对建筑材料享有动产所有权，这是没有任何争议的。但是，建筑材料的归属并不是违法建筑权属确定的关键，只有明确违法建筑这一整体的权属问题，才能真正解决违法建筑拆除的补偿问题。所有权是自由的、完整的，不存在有瑕疵的所有权；在实践中如果认定违法建筑人享有所有权，则会变相鼓励此种行为的发生，因此不能认定违法建筑人享有不动产所有权。而由于违法建筑本身是不动产，因此仅考虑违法建筑这一整体，并不存在动产所有权。而使用权是所有权的一项权能，不能独立于所有权而存在。因而笔者认为不动产所有权说、动产所有权说、使用权说都不能准确揭示违法建筑人基于违法建筑享有何种权益。（二）违法建筑人对违法建筑应享有占有权益占有是占有人对物事实上的控制和支配，不要求占有人对物的控制有据为已有的意思，只要存在对物客观上的控制状态就可以构成占有。占有不仅可以基于所有权、他物权而产生，也可以基于某种缺乏权利依据的行为或单纯的自然事实而发生。实践中违法建筑在违法建筑人的实际控制与管领之下，已经形成了一种占有的事实状态。社会可持续发展要求最大限度地利用财产资源，从纯粹的财产归属主义到财产归属主义和财产利用主义并存是现代物权法的发展趋势，而占有就是调整财产利用关系的重要制度。占有权是表述财产利用权利的一种事实，一旦占有人占有了财产，任何人均不能以占有财产者不是所有人为由妨碍或侵害他人财产。虽然我国现行法将占有定性为一种事实而非权利，但笔者认为违法建筑人对违法建筑享有的占有权益应受到法律保护，主要有如下理由：第一，违法建筑人基于占有违法建筑的事实，有利用该违法建筑进行使用、收益的权利，这些基于占有享有的权益应当受到法律保护；第二，违法建筑人建造违法建筑耗费了大量的人力、物力和财力，违法建筑人所要求的合理回报必须依靠违法建筑而实现，违法建筑上凝结的违法建筑人已经付出和应该得到的一切是违法建筑人的占有权益，应当得到承认和保护；第三，违法建筑由于违背社会公共利益、违反公法规定而受到公法限制，但违法建筑上存在的权益属于私法保护的范围，不应将其排除在法律保护之外；第四，基于“无权益即无责任”原则的考虑，如果不承认违法建筑人享有占有权益，那么违法建筑人就违法建筑不享有法律保护的权益，同时也不承担法律上的责任，一旦发生因违法建筑致人损害的情况时被侵权人将因为找不到相应的责任人而得不到应有的赔偿和救济。鉴此，违法建筑人因违反公法中的法律规定而应当受到相应的惩处，但是其私法上对占有物的占有权益应当得到法律的肯定和保护。四、从具体法律看违法建筑1、建筑法与违法建筑违法建筑中，无论是对社会秩序还是对人类的生命财产的危害后果，都以违反《建筑法》规定的情形最为严重。《建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。第六十四条违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建筑法》第64条对违反该法第7条规定的行为作出了界定和处罚规定，是我们界定和处理违法建筑的重要依据之一。凡是违反建筑法第7条规定的项目均为违法建筑。对无施工许可证的违法建筑的处理，处罚方式主要是责令改正、责令停止施工、罚款，没有直接规定限期拆除。2、物权法与违法建筑《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”这一规定确立了建筑物物权，无证房或证件不全的房屋应不再一律认定是违章建筑，在一定程度上规范了违章建筑的界定与处理。但是，物权法真的保护违法建筑吗？答案是否定的。物权法第30条规定的合法建房指的是取得了合法的建房手续，违章建筑不能取得物权，这里所谓的合法主要是强调完成了特定的审批手续，取得了合法的土地权利，符合规划要求。物权法定原则要求所有权的取得不得违反法律的规定。如果是非法建造的房屋形成的违法建筑，当然不适用本条的规定。我国《城市房地产管理法》规定，我国实行房屋所有权登记发证制度，新建房屋应当办理所有权登记。我国现行立法及司法在实践中适用的是登记实质主义，按照登记实质主义，不动产物权的取得、移转、变更和废止等，非经登记，不发生效力。由此，违法建筑无法办理登记手续领取所有权证，也就不能进行物权公示。依据物权法理论，一般认为物权有支配性、排他性、绝对性和可转让性等四大特征，同时具有占有、使用、收益和处分四大权能。我国现行《物权法》并不承认违法建筑能设立物权，建造人并不享有违章建筑所有权。违法建筑由于其先天的违法性而不能根据物权法授予其所有权。所以，无论哪一种违法建筑，本质上都是不合法的，建立在这类建筑上的所谓的物权也是有瑕疵的物权，是未得到法律认可的物权，显然不能得到物权法的保护。3、城乡规划法与违法建筑2007年通过，2008年实施的《城乡规划法》作为一部在建设管理领域发挥重要作用的法律，其对于违法建筑的界定和处理的意义十分重大。《城乡规划法》第40、41条就规定，在规划区内进行建设的，建设单位或个人应当向相关主管部门申请办理建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。该法规定行政机关对违法建设可能会出现三种处理结果：1、尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处相应罚款。即补办手续并罚款，由违法建设变合法建设；2、无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；3、不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。该法对于违法建筑授予城乡规划部门：1、作出行政处罚权利；2、在当事人不停止建设或者逾期不拆除的情况下，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门强制措施的权利。权利的行使应分别依据行政处罚法和行政强制法的程序实施。《城市规划法》第40条、《城乡规划法》第64条中“采取改正措施消除对规划实施的影响”的理解（1）妥善处理历史遗留问题。对在《城市规划法》实施之前建造的，不拆不会造成“八个直接影响”（即直接影响交通、消防、市政设施、房屋维护、绿化、环保、市容观瞻、邻里居住条件），结构尚可（砖木三等以上）的手续不全房屋，原则上应承认其产权，为其补办相关手续，而不给予责令“限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的处理。（2）凡在《城市规划法》实施之后建造，手续不全，不拆尚不会造成“八个直接影响”，结构在砖木三等以上的房屋，如是住宅用房，应当允许其继续存在。可以通过改正达到补办手续标准的，应准予其改正并补办手续，而不给予责令“限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的处理。难以改正的，则维持现状，但必须要产权人具结保证遇有公共利益需要拆除的，原则上予以无偿拆除，但如果被拆除房屋的产权人、居住人住房确有困难的，按法律有关住房保障的规定解决安置问题。（3）对在《城市规划法》实施之前建造的，手续不全并且不拆会造成“八个直接影响”的，原则上可以拆除，但要给予产权以补偿安置。这样做，主要是因为两点：一是执法时效问题，一幢房屋放在眼前，即使是违法，也有20年未予拆除，就如同刑事犯罪分子过了20年追诉期也不予追究刑事责任一样的原理。二是法不溯及既往。在《城市规划法》实施之前，我国没有法律规定对违法建筑予以无偿拆除的处罚。（4）在《城市规划法》以后建造，手续不全且构成“八个直接影响”之一的房屋，无法通过自行改造达到无害标准的，均应认定为违法建筑而坚决予以拆除。如该房屋的建造人（持有人）属于住房困难户，则提供经济适用房或廉租房解决其住房困难。如果能通过自行改造、整改，消除“八个直接影响”的，可以在批评教育并给予适当经济处罚的基础上，责令其补办相关手续后承认其房屋所有权。(5)虽有合法手续，但构成侵害他人相邻权的房屋，不能由行政主管部门直接作违法房屋处理，应告知利害关系人依据《民法通则》第83条的规定，由人民法院通过庭审查明事实，依据《民法通则》和《物权法》的规定作出相应的判决，这就可能是改正，也可能是全部或部分判决拆除。对此，行政机关原则上是配合法院工作，协助执行法院的生效判决。争议本身仍是由法院依法处理。（6）已取得全部建房手续，但办手续的过程中申请人存在违法行为，导致发证错误的，原发证机关一般应根据《行政许可法》的规定予以处罚，直至撤销、吊销已经作出的许可。是否拆除该违法房屋，则应看其是否违反规划且是否妨害公共利益和他人利益。如是行政许可机关的错误导致许可被撤销的，拆除违法建筑时要给予合理补偿。但如果该房屋对公共安全没有直接影响，原则上不宜翻旧账，不给予责令“限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的处理。（7）对城市规划、交通、卫生、消防安全有严重影响且无法整改消除影响的违法建筑，应立即拆除；对违法建房出租、出卖者，视其违章情节，予以拆除或没收。各施工单位的临时设施，在施工完成后（或在临时设施期满后），应自行拆除，不得转让或改变用途；逾期不拆除者，处以罚款并强行拆除。（8）凡私自协商租用农村土地，修建房屋或堆物作业影响生产和城市统一规划的违法建筑，应责令租用单位限期将土地归还农村；个别特殊情况如不违反规划用途并确需补征土地的，由占地单位及负责人作出书面检查，同时写出补征土地申请，送建设主管部门审查同意后，按国家基本建设征用土地有关规定，逐级上报批准。（9）凡没有施工许可证而修建的房屋，若在建设过程中，城市建设管理部门曾发出书面停工、改工通知，但建设单位（或个人）拒不执行，构成违法建筑的既成事实，并对城市规划、市容、交通、消防安全等产生一定影响的，应予拆除。如果拆除损失较大，可由违建单位及其负责人（或私房主）作出书面检查后，视其情节，处以工程总造价一定比例罚款，暂缓到国家建设需要时无偿拆除。其占用土地应按规定加征土地使用税。如果该房屋系商品房项目，则应禁止其出售，防止其将违法风险转嫁给购房者。已出售的，应依法确认买房合同无效。如购房者明知该房系违法并禁止销售的房屋而坚持购买的，其权利不受法律保护。（10）凡擅自占地修建的房屋，并属于建房资金、材料来源不符合规定，但暂时对城市规划、市容、交通、消防安全影响不大的，责令违法建设单位及其负责人或私房主作出书面检查，由城市规划部门将其确定为违法建筑后，暂不拆除，并由房管部门另案登记，待国家建设需要时无偿拆除。占用的土地应按规定加征土地使用税。（11）单位或个人确因住房紧张，在自己的建设用地土地使用权范围内，未办理施工许可证，自行改变房屋结构、增搭附属设施，对城市规划、市容、交通、消防安全不产生严重影响者，不能给予责令“限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的处理。违法建设的单位或个人应作出书面检查，并写出情况报告，交城乡规划部门审定后到建设主管部门补办施工许可手续，再到房屋管理部门进行产权登记后按照合法房屋对待。（12）人行道、马路边搭建成售货亭（棚）等，若对城市规划、市容、交通、消防安全影响不大，由城市规划部门将其确定为违法建筑，暂不拆除，待城市建设需要时无偿拆除。4、土地管理法与违法建筑2004年修正的《土地管理法》对建筑用地管理特别是对违法用地而兴建的建筑物如何界定与处理作了较为系统的规定。第64条规定，在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、建筑物，不得重建、扩建。，第76条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。四、违法建筑处理（一）处理程序以规划部门处理程序为例。拆除违章建筑应当严格执法，如果程序不合法，一旦违建当事人提起行政复议或诉讼请求，将会造成国家赔偿，导致拆违工作出现被动局面。在拆除违章建筑前，城乡规划部门必须完善执法程序，认定违章建筑。根据城乡规划法的规定，现将拆除违章建筑的程序详解如下。（一）调查取证1、对群众举报、日常巡查发现、领导批办、媒体曝光的违章建筑，必须要有影像资料以及与违建当事人的谈话询问笔录，当事人不配合的要取证人证言等证据。整个调查取证工作，城镇规划区的由县（区）规划部门承担，乡村规划区的由乡镇政府承担，乡镇政府不能独立完成的，区规划部门派人员参与指导调查。执法人员不少于2人。2、调查违建当事人的基本情况。包括姓名、性别、年龄、职业、家庭人口状况（每个成员的基本情况）、主要经济来源，除修建的违章建筑外，是否还有房屋，住房面积多大、违章建筑的用途（出租、自用、自住）等。3、现场勘验记录。违章建筑坐落于××路（街、巷）××号，或者×镇×村×组（自然村）×号，多大面积，什么结构，修建时间。4、调取城市、镇建设总体规划和控制性详细规划，确定规划区。还要到房管部门查询该建筑的登记材料。（二）认定违章建筑规划部门调查取证工作完成后，根据相关法律、法规，对涉案房屋作出是否属于违章建筑的认定。乡镇政府的调查取证工作资料要报县级规划部门审查指导，避免乡镇政府不知晓当事人已直接在县级规划部门办理乡村规划建设许可证。（三）作出责令限期拆除决定1、依照《城乡规划法》第六十四条规定，对违章建筑进行调查取证，不违反城乡规划但没有办理规划建设审批的建筑，属于程序性违章建筑，可以要求限期改正及罚款，补办相关行政许可手续；违反城乡规划的建筑，属于实体性违章建筑，作出《责令限期拆除违章建筑决定书》。行政相对人逾期未自行拆除违章建筑的，有关部门采取强制拆除等措施。2、拟作出责令限期拆除决定的，应当使用统一的事先告知书，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。3、当事人在事先告知书规定的期限内提出陈述、申辩的，拆违实施部门应当听取其意见，并做好记录。对当事人提出的事实、理由及其证据，拆违实施部门应当在二十日内进行复核。当事人提出的事实、理由成立的，拆违实施部门应当予以采纳；规划部门不予采纳的，应当说明理由通知当事人。4、当事人未在规定期限内提出陈述、申辩，或者当事人提出的事实、理由不成立的，规划主管部门应当作出责令限期拆除的书面决定。（四）下达执法文书1、县（区）规划部门或乡、镇人民政府应当依法将事先告知书、责令限期拆除决定等执法文书送达当事人。当事人难以确定或者难以送达的，可以采用通告形式告知。告知期限自通告发布之日起不少于十日。2、到场下达执法文书的人员，必须是两名以上持有行政执法证件的人员。3、对当事人配合的，要有影像资料。4、对当事人不配合、不签收的，一是到场工作人员要在回执单上签字，并注明当事人拒签字样；二是将执法文书张贴于违建当事人的门上或所修建的违章建筑物明显位置，并通过影像资料锁定证据；三是邀请当地村组负责人到场见证送达情况。（五）强制拆除的审批县（区）规划部门收集资料，按照案卷卷宗制作的相关要求，制作报批卷宗，然后按程序报批。由政府法制部门审查后以县（区）政府的名义责令城乡规划局或城市管理局组织强行拆除。乡镇人民政府查处的违章建筑由乡镇人民政府依据《城乡规划法》第六十五条的规定，自行决定组织强拆。（六）制作拆除方案1、市或者县（区）级人民政府责成有关部门强制拆除违章建筑的，应当在强制拆除的七日前发布通告。2、各乡、街道办事处自行组织实施拆除的违章建筑由各乡、街道办事处按照县级拆违程序制作拆除方案。3、县（区）城市管理执法局负责组织拆除违章建筑的，由县（区）城市管理执法局制作拆除方案。（七）实施拆除和验收1、县（区）政府责令城管执法部门实施强制拆除的，城管执法部门作为牵头单位组织实施，涉及到的部门予以配合。2、拆违行动结束后，实施拆除工作的城管部门或乡镇应通知县（区）规划部门现场进行验收。（八）结案归档违章建筑拆除后，规划主管部门将认定违章建筑和责令限期拆除违章建筑案卷材料收回归档。城管执法局作为组织实施的责任单位，应将强制拆除文书资料整理，写出结案报告，制作强制拆除违法卷宗归档。（二）查处时效目前普遍的做法是，承认违法建筑存在属于违法行为的持续状态，即，只要违法建筑存在，就未超过《行政处罚法》第29条规定的处罚时效。当然，就目前而言，由于行政机关对违法建筑的不作为行为在过去很长一段时间是普遍存在的，违法建筑情况严重，如果严格按照限缩解释理解和适用行政法规定的时效制度，将无法有效到正违法建筑泛滥导致的局面，恢复城乡正常的规划秩序。我们建议，在下大力气对当前违法建筑问题进行一次集中全面彻底查处后，应当恢复对行政处罚法关于行政处罚时效制度的正确理解，必要时也可以修改《城乡规划法》等相关法律，能过立法对违法建筑行为规定比《行政处罚法》2年稍长一点的，比如5年的追溯时效。五、对拆除违法建筑是否予以补偿？实务部门严格依法行政，与学术界对拆除违法建筑是否应当予以补偿存在理论纷争形成了鲜明对比。因此，考察现行法的具体规定就显得尤为重要。遗憾的是，我国《城乡规划法》、《土地管理法》以及各地的地方法规大多对拆除违法建筑不予补偿做出了肯定规定。（一）现行法对拆除违法建筑是否予以补偿的规定1、现行法对拆除违法建筑不予补偿的规定现行法大多规定拆除违法建筑不予补偿。无论是拆除一般领域的违法建筑，还是特殊领域的违法建筑，都不予补偿，唯一的差别在于拆除一般领域的违法建筑时可以并处罚款，而拆除特殊领域的违法建筑时必须并处罚款。对于居住用途的违法建筑也只是要求落实保障后再行拆除，对于补偿与否的规定与非居住用途的违法建筑并无差异。现行法规定无法采取改正措施消除影响的实质性违法建筑限期拆除、不予补偿，可以并处罚款。例如《城乡规划法》第64条规定，对正在建设的违法建筑，尚可采取改正措施消除影响的，限期改正，处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，可以并处罚款。河道管理范围、广播电视设施保护范围等特殊领域内的实质性违法建筑必须拆除、不予补偿，并处罚款。《水法》第65条规定，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处罚款。《广播电视设施保护条例》第20条也有类似的规定。对于居住用途的实质性违法建筑，除了规定在违法建筑当事人具有城镇廉租住房、经济适用住房申请资格，而未获保障或者未落实过渡措施前暂缓拆除外，并未对是否补偿作出特殊规定，因而仍然适用《城乡规划法》的规定，不予补偿，可以并处罚款。2、现行法对拆除违法建筑予以补偿的规定现行法对拆除现实的实质性违法建筑坚定地采取不予补偿的规定，但各地方在具体实践中考虑到历史遗留的违法建筑并不具有先天违法性，一些地方性法规规定了拆除历史遗留的违法建筑予以补偿。如《深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第12条规定，“位于原农村非农建设用地红线内或者位于原农村非农建设用地红线外但建设行为发生于农村城市化之前且由原村民或者原农村集体经济组织兴建的，依法拆迁时，给予适当补贴。”（二）现行立法评析《广播电视设施保护条例》（2000）、《水法》（2002）、《土地管理法》（2004）、《城乡规划法》（2008）等法律，以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011）等行政法规都对拆除违法建筑作出了不予补偿，并且可以要求一般领域的违法建筑人承担法律责任，必须要求特殊领域的违法建筑人承担法律责任的规定。从中可以看出拆除违法建筑不予补偿是立法者的价值选择，立法者作出这种价值选择背后的法理是“一个人不应当从他的违法行为中获利”。违法建筑的产生本质上是违法行为实施的结果，因此违法建筑不属于合法的民事权益，不受法律保护。各地的地方性法规、地方政府规章与上位法保持一致，对拆除现实的违法建筑都规定不予补偿。与此同时，为了保护违法建筑人的利益以及更好地落实拆除违法建筑的工作，各地区分对待历史遗留的违法建筑和现实的违法建筑，对历史遗留的违法建筑予以一定的补偿。为了保障违法建筑人基本居住等生活需要，对具有城镇廉租住房、经济适用住房申请资格的违法建筑人，未获保障或者未落实过渡措施前暂缓拆除违法建筑。这是各地在遵循上位法的基础上，根据自身的具体情况和实践经验作出的更为具体、更加兼顾法律与情理的现实选择。从效力位阶来看，虽然有些地方的地方性法规和地方政府规章区分了历史遗留的违法建筑和现实的违法建筑，并且规定了拆除历史遗留的违法建筑予以补偿。但是法律、行政法规等效力位阶较高的法都对拆除违法建筑持不予补偿的态度，这不仅使得下位法对历史遗留的违法建筑进行补偿师出无名，更使得实践中各地对违法建筑人的保护标准不一。（三）保护占有权益基础上的违法建筑应然补偿分析现行法律规定拆除现实的违法建筑不予补偿，有些地方性法规、规章规定拆除历史遗留的违法建筑予以一定补偿。总体来看拆除违法建筑不予补偿是现行法的主基调，然而拆除违法建筑损害了违法建筑人的占有权益，因而笔者认为拆除违法建筑应予补偿。1、违法建筑拆除补偿的基本原则（1）类型化处理原则违法建筑物产生的原因和社会背景各有不同，违法建筑有程序性违法建筑与实质性违法建筑、历史遗留的违法建筑与现实的违法建筑、居住用途的违法建筑与非居住用途的违法建筑等不同的分类。在进行违法建筑拆除时应当将具体的违法建筑进行类型化划分，再针对不同类型的违法建筑分别采取不同的处理方式和补偿方式。（2）保护占有权益原则违法建筑人通过建造行为将自己的资金、建筑材料、劳动等转移到违法建筑上，因而违法建筑凝聚了违法建筑人的付出，同时违法建筑人期待的回报只能通过违法建筑实现，违法建筑人对违法建筑享有当然的占有权益。因而拆除违法建筑时必须对违法建筑人的占有权益进行补偿。2、违法建筑类型化的应然补偿分析违法建筑人对于违法建筑享有占有权益，占有具有保护现实存在的状态不受第三人侵犯，从而保护法律秩序稳定的保护功能，政府或者他人非经合法的法律程序不得对违法建筑进行拆除，因此非法拆除违法建筑的行为是侵犯违法建筑人占有权益的侵权行为，违法建筑人可以依法维护自身的合法权益。而对于合法拆除违法建筑的补偿，除了考虑违法建筑人的占有权益外，还需具体分析不同类型的违法建筑，区别对待。（1）拆除历史遗留的违法建筑应予补偿历史遗留建筑不具有先天违法性，即在建造时以及建造之后的一段相当长的时间里该建筑并不是违法建筑，其存在具有合理性、合法性，因此违法建筑人根据当时的法律已经取得了房屋所有权。随着城乡规划的变动、法律的逐渐完善，相关法律的出台导致该建筑不符合现行法律的要求。在私法领域，法不禁止即允许，公民基于对国家法律和相关制度的信赖建造房屋，在当时是合法行为，其依法取得的权利应当受到保障。因而基于目前城乡规划的需要以及现行法律的规定对历史遗留建筑进行拆除，须按照房屋的市值进行补偿。（2）拆除程序性违法建筑应予补偿程序性违法建筑不危害社会公共利益和他人的合法权益，具有可补正性。为了实现物的利用价值，防止社会资源和财富的浪费，对于这类违法建筑不应进行拆除，应该鼓励违法建筑人通过办理相关手续对其程序瑕疵进行补正，同时对其之前未办理手续就进行建造的违法行为进行行政处罚。因此出于其他原因拆除程序性违法建筑时，考虑到这类建筑上凝聚了建筑材料和人工劳动，具有一定的价值，并且没有质量问题，能够通过程序补正获得合法的房屋所有权这一情况，在对其进行行政处罚的同时须按照市值对其进行补偿。（3）拆除实质性违法建筑应予适当补偿实质性违法建筑与城乡规划等社会公共利益、他人合法权益相对立，应予拆除。我国目前的法律规定对这类违法建筑是必须拆除且不进行补偿。笔者认为，基于现代法上的“对人补偿”理念以及为了防止实践中类似“成都唐福珍自焚案”这样的强制拆迁冲突与悲剧发生，在拆除实质性违法建筑时应当作出适当的补偿。（4）拆除居住用途的违法建筑在进行安置的同时应予适当补偿对于居住用途的违法建筑，在按照拆除合法建筑赔偿额的一定比例进行补偿的同时应考虑违法建筑人的住宅社会保障权。住宅社会保障权是公民的一项基本权利，是指社会保障法中作为基本生存条件的住宅权，即任何人及其家庭，在任何地方，都有通过合法途径得到适当住宅的权利。”公民为了实现自身的住宅权而违反法律的规定建造房屋是无可厚非的。在处理这类实质性违法建筑上我国台湾地区以及印度的做法具有借鉴意义。台湾在“都市更新”过程中处置贫民自建棚屋的做法是：对于弱势贫民存在一定时期的“违章建筑”，拆迁时都要予以赔偿与安置。而在印度，新移民盖棚户的，只要有证据证明其在该地居住了一段时间（一般为四五年），就有不受驱逐的居住权，并且在因公益或商业开发要拆除的时候能够获得补偿安置{11}。鉴此，对于居住用途的违法建筑，应当在进行安置以及适当补偿后进行拆除。（四）违法建筑在拆迁或征收中的补偿从行政相对人自身是否存在违法的问题上划分，违法建筑可分为两大类，一类是行政相对人通过伪造申请材料、行贿等违法手段获取批准；另一类是由于批准机关的工作人员疏忽大意或者业务不熟悉，行政相对人的建房申请本不应批准或者其无权批准的，而给予了建房批准。对前一类违法建筑在拆迁或者征收中应给予补偿的问题，各界一致认为，根据我国宪法和物权法的有关规定，公民，法人或者其他组织的合法权益，法律予以保护，但非法获得的利益法律不予保护。根据这一原则，因该类建筑物本身不应当予以批准，行政相对人通过违法手段而获得批准的，不属于其合法取得的利益，法院不应予以保护，故在拆迁或者征收中，对此类违法建筑，不应当给予补偿。对第二类违法建筑在拆迁或者征收中应否给予补偿的问题，我们认为，对此类违法建筑在拆迁或者征收时，应当予以补偿。理由有二：其一，此类行政机关违法批准行为的过错，在于行政机关，而不在于行政相对人，因此，由此产生的法律后果不应当由行政相对人承担。虽然不予补偿可以通过行政赔偿的方式得以解决，但是，将会损害行政机关的公信力，降低行政机关的权威，使人民群众难以预期行政行为的后果，不利于以后行政管理，同时增加了当事人的诉累。因此，不予补偿采取行政赔偿的方式是不可取的。其二，由于行政机关批准行为违法，若造成行政相对人的合法权益损害的，行政机关应当承担赔偿责任。这里的赔偿责任与行政补偿责任基本相当。所不同的是，有可能赔偿机关与补偿机关不相同，但都是由国家承担责任。从维护行政机关的公信力，解决纠纷的实质问题，减少当事人诉累的角度考虑，还是给予补偿更为有利。此外，还应注意以下问题：（1）企事业单位在计划经济时期或者改革开放初期（即90年代初期以前）违法违章所建的房屋，事后分配给其职工居住。虽然这类房屋的合法性存在一定的问题，但当时分配给职工时，是该职工应当享受的国家福利，房屋的合法性与职工个人应当享受的权利之间没有法律上的关系，作为职工不应当承担违法违章建筑的法律后果。因此，对此类情况应当给予职工适当的补偿。（2）行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行以前（即2011年1月21日以前），可以参照《城市房屋拆迁管理条例》的补偿方式和标准进行安置补偿；在其施行之后，可以参照该条例的补偿方式和标准进行安置补偿。但是，需要注意的是，我国少数城市地方性法规规定征收集体土地上房屋的标准和安置标准高于国有土地上房屋的征收补偿和安置标准。为了充分保护行政相对人的合法权益，有关补偿和安置标准的问题，应当按照“就高不就低”的原则掌握。六、违法建筑涉及的其他问题（一）违法建筑的买卖合同是否有效？按照违法性程度来分类，违法建筑有“程序违建”和“实质违建”两种，所谓程序违建是指并未违反城市规划，只是没有办理合法的审批手续的违建，故程序违建一般可以通过补办手续使其成为合法建筑。而实质违建是指实质性违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法性。那么，程序违建和实质违建在认定合同效力方面有没有什么区别呢？让我们从最高法院的判例，看看到底应该如何认定违法建筑买卖合同的法律效力。【案例】甘肃青旅系共青团甘肃省委员会（以下简称团省委）下属全民所有制企业，注册资金375万元，均由团省委出资。2008年11月28日，甘肃青旅作为抵押人及卖方、林嘉锋和陈国良作为买方、兰州市安宁区农村信用合作联社十里店信用社（以下简称信用社）作为抵押权人签订了《房地产买卖合同》，约定甘肃青旅将位于甘肃省兰州市白银路201号（95-97号）的建设用地使用权453.25平方米（规划用途为商铺、宾馆，土地使用年限自1996年1月1日至2036年12月31日）以及地上建筑物3316.98平方米（包括一层商铺及二至九层全部楼房，面积经双方实地丈量确认，其中合法建筑面积为2491.1平方米，其余为违章加盖部分）全部转让给林嘉锋、陈国良。上述房产中，合法建筑面积为2491.1平方米已经由甘肃青旅将抵押给信用社，并办理《房屋他项权证》，该建筑物的电梯同时抵押，共计贷款545万元（已经偿还了5万元本金）。林嘉锋、陈国良购买该房地产的房价款总额为1010万元。各方约定：办理该房地产买卖合同的产权过户时所涉及的相关费用由甘肃青旅全部承担，信用社可在共管帐户上自动扣除所有贷款本息。同时，三方还对付款方式及期限、逾期付款的违约责任、物业的交付、逾期交房的违约责任、保证条款及产权过户登记等事项进行了约定。因在合同的履行过程中买卖双方发生纠纷，2009年9月，林嘉锋、陈国良向兰州仲裁委员会申请仲裁，请求甘肃青旅履行合同，交付房产并办理过户手续。甘肃青旅提出了反申请，要求确认《房地产买卖合同》无效。2010年10月15日，经仲裁庭主持调解，三方当事人最终达成如下调解协议：一、林嘉锋、陈国良购买的一层商铺及二至九层全部楼房，楼内所有办公物品（无偿）随楼房所有权一并转让给林嘉锋、陈国良，楼前、后院的使用权归林嘉锋、陈国良所有。二、全部房、地价款总额为1270万元。各方签收仲裁调解书后，林嘉锋、陈国良应在十五个工作日内向甘肃青旅支付。但上述调解生效后，甘肃青旅仍拒绝履行。2010年11月26日，林嘉锋、陈国良向一审法院提出强制执行申请，2011年1月13日，甘肃省纪委第一监察室以防止国有资产流失为由，致函要求一审法院暂中止执行。2012年6月7日，一审法院作出（2012）兰法执字第143号执行裁定书，认为被执行人甘肃青旅为全民性质的国有企业，所涉房屋系国有资产，为维护公共利益，防止国有资产流失，裁定对兰州仲裁委员会兰仲调字（2009）第50号仲裁调解书（以下简称50号调解书）不予执行。甘肃青旅随即提起一审诉讼，以转让标的物为违章建筑且未依法履行国有资产的转让程序为由，要求确认合同无效，该请求得到了一审法院的支持。林嘉锋、陈国良不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院经审理后驳回上诉、维持原判。林嘉峰、陈国良不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经再审认为：（1）首先，案涉房产其他部分系合法建筑，加盖部分违法不应导致全部合同无效。其次，买卖违法建筑物的合同并非绝对无效。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，双方在《房地产买卖合同》及其后的调解书中，均明确加盖部分已经过行政处罚，城乡规划主管部门并未要求限期拆除，该加盖部分应属于”尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”保留使用建筑物，亦不应因此认定买卖合同无效。（2）国有资产转让属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定，不应影响国有企业与第三人签订合同的效力。故判决撤销一、二审判决，驳回甘肃青旅的诉讼请求。【律师解读】这个将仲裁、一审、二审、再审都经历个遍的案例，焦点主要在两点：一是标的物为违章建筑的买卖合同是否有效？二是未履行法定程序出让国有资产的行为是否有效。关于第二个焦点问题，我们放在下一篇文章再来讨论，这里我们先来分析第一个焦点问题。关于违法建筑买卖合同的效力问题，在法学理论上主要有三种观点：合同无效说、合同效力待定说和合同有效说。（一）合同无效说该说认为由于违章建筑违反了法律、行政性法规的强制性规定，具有先天的违法性。因此，订立的以违章建筑为标的物的买卖合同也就因违反法律、行政法规的强制性规定而随之无效。（二）合同效力待定说该说认为应以违章建筑是否可以经过补办手续转变为合法建筑为标准确定合同的效力。即在合同订立之后，违章建筑的买卖合同因违章建筑的不确定状态而处于效力待定状态，如果违章建筑人依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续，使违章建筑转化为合法建筑，合同的效力得以补正而成为有效合同；相反如果不能通过补办相关手续而改变违章建筑的违法状态，合同就归于无效。（三）合同有效说该说认为虽然违章建筑在公法上被否定，但当事人在私法上订立的违章建筑买卖合同效力应不受影响，是有效的，理由在于买卖合同的债权效力取决于订立该买卖合同是否符合生效要件，与出卖人的物权处分行为的效力无关。违章建筑的违法性不能阻却买卖合同的有效成立，违章建筑由于先天的违法性导致无法进行初始登记，这只是导致违章建筑的物权变动受到影响，却不能影响买卖合同的效力。通过前面的案例，不难看出对于违法建筑的买卖合同，最高法院实际上是采用了第二种观点，即合同效力待定。那么，什么情况下违章建筑买卖合同有效，什么情况下又无效呢？最高法院的这一观点，在《物权法》上其实已经有明确的规定。我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见，关于物权变动登记的规定，我国物权法实质上是采取登记要件主义为一般原则，而登记对抗作为特别例外的规定。因此，合同当事人无法办理产权过户登记并不会导致违章建筑买卖合同必然无效。效力待定合同是一种效力不确定的合同，但它并没有违反强制性的规定和社会公共利益，因而法律对这种合同并不实行国家干预，强行使其无效，而是把选择合同是否有效的权利赋予当事人和真正权力人，体现了合同自由和私法自治的精神，也贯彻了鼓励交易的原则。从本案例的判决看，在违法建筑买卖合同中，合同的效力取决于违法建筑人补办相关手续这一特定事实，即只要合同订立之后，违法建筑人依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续，违法建筑就从违法转为合法，合同的效力得以补正而有效；相反，如果不能补办相关手续的，则合同应归于无效。也就是说，程序违建的买卖合同在补办相关手续使其成为合法建筑后，合同效力从待定转为有效，而实质违建的买卖合同则无效。（二）拆除违法建筑是否应得到补偿？【案例】2015年5月29日，执法机关作出行政处罚决定，责令唐某限期将其违法房屋自行拆除。行政复议期间，在既未催告、公告，也未通知行政相对人到场的情况下，执法机关将违法房屋强制拆除。后该行为被法院确认为违法。【评析】违法强制拆除违法建筑对建筑材料造成毁损是否应当赔偿？一种意见认为，违法建筑本身不具有合法属性，执法机关依职权强拆没有损害相对人的合法权益，故不应当赔偿。笔者认为，法定程序是行政法的重要原则，行政机关未经法定告知程序，剥夺了相对人自行救济的权利，导致建筑材料损失扩大的，应当予以赔偿。1、理清违法形态、违法建筑与建筑材料三者之间的关系。违法建筑强制拆除的目的在于促使相对人履行法律义务，消除违法状态，但其却不产生剥夺他人享有合法物权的法律效果。违法建筑本身是由具有一定价值的建筑材料构成，是违法状态的物化，违法建筑形态的违法性并不能排除建筑材料的合法性，即违法建筑的违法状态并不妨碍相对人对建筑材料享有所有权。2、违法拆除剥夺了相对人的自行救济权。表面上看，违法拆除与合法拆除违法建筑的结果相同，但程序正义对规范行政机关行政行为和保护相对人合法权益意义重大，因此，对二者法律后果应当存在差异。在强拆程序合法的情况下，相对人不在规定的期限内予以拆除，应视为放弃建筑材料的所有权，行政机关对建筑材料的毁损不应承担赔偿责任；在违法拆除的情况下，建筑物违法状态不确定或虽然违法状态确定，但相对人可自行拆除以最大限度保护自己对建筑材料享有的物权价值，行政机关剥夺了相对人自行拆除权，则应给予适当赔偿。3、赔偿应限定在建筑材料可能减少的合理损失范围内。行政机关的赔偿应与其过错相适应，但是违法拆除造成损失的根本原因却在于相对人的违法行为，因此，赔偿范围仅限于理论上可救济的范围，即相对人通过自行拆除可以减少的损失。对于与建筑物融为一体、可分性不强的建筑材料，无论由谁拆除，均会导致该部分建筑材料的毁损，此类建筑材料不在赔偿范畴之内；对于虽依附于违法建筑但具有独立性、可分性的，且拆除后价值减损较小的建筑材料，如门窗等，若未尽到合理注意义务造成建筑材料价值损失的，行政机关应当予以赔偿。（三）擅自处置强制拆除的违法建筑材料的赔偿【内容提要】原告未经规划管理部门许可，擅自搭建的建筑物、构筑物虽被认定为违法建筑，但原告对该建筑物、搭建物的建筑材料享有所有权。被告强制拆除违法建筑后，将拆下的部分建筑材料运离现场并作建筑垃圾处理，缺乏法律依据，属违法的行政事实行为，应承担相应的行政赔偿责任。【案例】原告：上海彭浦电器开关厂。被告：上海市闸北区人民政府。原上海市闸北区规划局（以下简称闸北区规划局）于2009年2月18日作出闸规查（2009）第（011）号限期拆除违法建筑决定，认定原告上海彭浦电器开关厂（以下简称彭浦厂）未办理建设工程规划许可证，擅自在上海市彭浦路4号厂区1号、2号、3号房楼顶搭建580平方米，搭建地面棚300平方米，根据《上海市城市规划条例》第五十九条第一款规定，上述建设行为属违法建筑。故限原告于同年3月5日前自行拆除上述违法建筑。因原告彭浦厂未在限期内自行拆除违法建筑，被告上海市闸北区人民政府（以下简称闸北区政府）遂根据原闸北区规划局的申请，于2009年3月23日向原告发布拆除违法建筑的通告，并于2009年7月28日组织相关部门对原告厂区内的违法建筑实施了强制拆除。执行强制拆除的人员将从地面棚上拆下的部分彩钢板运离现场。原告彭浦厂诉称：2009年7月28日，被告闸北区政府对原告厂区内1、2、3号房楼顶建筑、地面棚、自行车雨棚等实施了强制拆除，并将拆下的彩钢板等建筑材料运走，还拿走了原告的十余只电表。而依据我国物权法等相关法律规定，即使原告厂内的部分建筑物被确认为违法建筑，但原告对该部分建筑物的建筑材料享有所有权，且作为被告强制拆除依据的闸规查（2009）第（011）号限期拆除违法建筑决定，也没有没收原告彩钢板等建筑材料的内容。故向法院起诉，请求法院：1.确认被告在2009年7月28日对原告执法中侵占原告彩钢板、电表等物品的行为违法；2.判令被告返还原告彩钢板、电表等物品。被告闸北区政府辩称：因原告未在闸北区规划局闸规查（2009）第（011）号限期拆除违法建筑决定规定的期限内自行拆除违法建筑，闸北区政府依法组织相关部门实施强制拆除。当时，执法人员运离现场的是拆下的建筑垃圾，没有侵占原告诉请返还的财物。原告在没有向被告提出赔偿申请的前提下，直接向法院提起诉讼，不符合法律规定。经庭审质证，被告认为除将拆除下的彩钢板作为建筑垃圾运走外，其没有侵占原告主张的电表等财物。原告则强调，拆下的彩钢板等物品有使用价值，原告对这些财物享有权利。被告实施强制拆除后，原告曾多次向被告及上海市人民政府信访办提出书面请求，要求返还财物，但没有收到任何答复。【审理】法院认为，因原告未在原闸北区规划局闸规查（2009）第（011）号限期拆除违法建筑决定规定的期限内，自行拆除违法建筑，闸北区政府根据该局的申请，依法组织相关部门实施强制拆除，该强制拆迁行为是对限期拆除违法建筑决定的执行行为，并没有设定原告新的权利和义务。原告在彭浦路4号厂区1号、2号、3号房楼顶搭建的建筑物及在地面空间搭建的地面棚，虽已被上述限期拆除决定认定为违法建筑，但原告认为其对被拆除建筑物、搭建物的建筑材料享有权利的主张，能够成立。被告实施强制拆除后，原告曾多次向被告及上海市人民政府信访办提出书面请求，要求返还财物，但没有收到任何答复。原告现向法院提起本案诉讼，符合法律规定的起诉条件。原告在诉讼中提供的强制拆除现场的DVD光碟，可以证明执行强制拆除的人员将拆下的部分旧彩钢板运离现场的事实。这部分旧彩钢板尽管被使用多年，但在原告认为仍有使用价值的情况下，被告的执法人员将其作为建筑垃圾进行处理确有不当，被告应依法予以返还。鉴于旧彩钢板是被告在强制执行过程中从违法建筑上拆下已被使用多年的建筑材料，被告的强制拆除行为无法保证全部建筑材料整体的完好无损，且被告已将拆除的建筑材料作为建筑垃圾予以处理，客观上无法返还，故被告应对被执法人员运离执法现场、尚有使用价值部分的彩钢板等建筑材料酌情折价赔偿。至于原告要求确认被告侵占其电表等其他物品的行为违法，并判令被告返还的诉请，因原告未能在诉讼中提供证据证明被告实施了该项事实行为，法院难以支持。据此，根据国家赔偿法第四条第（四）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第29条的规定，法院判决：一、确认被告上海市闸北区人民政府在2009年7月28日对原告强制执行中将拆下的彩钢板等建筑材料运离的行为违法；二、被告上海市闸北区人民政府应在本判决生效之日起15日内赔偿原告上海彭浦电器开关厂建筑材料折价款人民币5000元；三、对原告上海彭浦电器开关厂的其他诉讼请求不予支持。一审宣判后，原告和被告均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。【评析】本案的争议焦点涉及被告闸北区人民政府对原告彭浦厂的违章建筑实施强制拆除后，将拆下的彩钢板等建筑材料运离并予以处理这一行为的性质认定，其中折射出的法律问题具有一定典型性和代表性。一、被诉行政行为性质的认定行政主体行使行政职权可能对公民、法人或其他组织造成侵害的行为通常有大两类，一类是具体行政行为，另一类是行政事实行为。具体行政行为的可诉性及由此产生的行政赔偿责任的承担，行政诉讼法有明确的规定。而目前，法学理论界对行政事实行为性质的认识莫衷一是，行政诉讼法等法律法规及最高人民法院的司法解释也没有明确出现“行政事实行为”这一概念，仅以“非具体行政行为”“与具体行政行为有关的行为”（最高人民法院《关于行政赔偿案件若干问题的规定》第3条、第28条）予以表述。但是，司法实践中，通常将国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项以及第四条第（四）项所列举的行为理解为事实行为。所谓事实行为，是指行政主体实施的没有处分内容和法律约束力的行为。行政事实行为总是在行政主体行使职权过程中发生，且一经发生就表现为一种客观存在，并表现为对公民、法人或者其他组织合法权益的侵害。没有实际损害后果的存在，就难以认定事实行为的构成。所以，如果事实行为一旦被确认存在，行政主体则通常应该承担相应的行政赔偿责任。本案中，原告诉求确认被告侵占其彩钢板等建筑材料的行为违法。该诉求针对的是在被告执行强制拆除过程中，执法人员将原告认为仍有使用价值的、从违法建筑上拆除下来的旧彩钢板等建筑材料作为建筑垃圾运离执法现场并予以处理的行为。笔者认为，该行为属于被告在行政执法过程中实施的事实行为。该行为一经实施即成为事实而存在，并致使原告回收利用这部分建筑材料的合法权益受到损害。基于此，法院认定原告所要求确认的行为属于行政事实行为。二、行政事实行为责任追究的诉讼程序根据行政诉讼法的规定，公民、法人或其他组织认为合法权益受到具体行政行为侵害，要求行政赔偿的程序有两种，一是在提起行政诉讼时一并提起，二是单独就损害赔偿先向行政机关提出请求。对行政机关的处理不服，则可向法院提起诉讼。但行政诉讼法没有设定行政事实行为的赔偿诉讼程序。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第3条规定，赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向法院提起行政赔偿诉讼。《规定》第28条还规定，当事人提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿要求，或者因具体行政行为和行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿要求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。这里的行使行政职权有关的其他行为，就包括行政事实行为。据此，因行政事实行为提起行政赔偿诉讼也有两条路径：一是受侵害人在先向行政机关提出要求确认事实行为违法为请求遭拒绝的情况下，可直接向法院提起行政赔偿之诉；二是在提起行政诉讼的同时，一并要求确认行政事实行为违法和行政赔偿。司法实践中，对行政事实行为先行确认采取较为宽松的认定方式，通常情况下，只要原告能够证明曾向相关行政机关提出过要求确认事实行为违法并主张赔偿的意思表示，相关行政机关明示拒绝或在合理期限内不予答复，原告就可直接向法院提起诉讼。本案中，被告实施强制拆除后，原告彭浦厂曾多次向被告及上海市人民政府信访办提出书面请求，要求返还财物，但没有收到任何答复。原告向法院提起诉讼，符合法律规定的起诉条件。三、行政事实行为造成损害赔偿额的确定行政赔偿属于国家赔偿的范畴。国家赔偿由于赔偿产生的原因、赔偿主体、赔偿范围、赔偿程序等方面与民事侵权赔偿截然不同，所以，对行政事实行为造成损害赔偿的范围确定和赔偿额的计算方式，要注意避免与民事侵权赔偿相关内容的混同。行政赔偿的范围限于行政事实行为本身对受害人造成人身、财产损害产生的直接损失。本案中，法院对被告擅自运离并处理的彩钢板等建筑材料的价值认定，采用了程序与实体相结合的方式。实体上主要考虑了两大因素，即建筑材料的残余价值以及其可再利用性。就其残余价值而言，该部分建筑材料已经使用多年，必然产生折旧，且该建筑材料是违章建筑的拆除物，必然会有合理损耗，这点从原告提供的现场拆除光盘中可得以印证。就可再利用性而言，该部分材料由于陈旧和损坏较为严重，其可利用率相对较低。程序上，采用双方当事人各自举证与法院调查相结合的方式，由双方当事人对相应建筑材料的市场价分别提供证据，在此基础上，法院也对彩钢板等建筑材料的价格抽样调查综合评估，取其中间状态，使得价格计算基数和最终得出的赔偿额在双方都可以接受的合理范围之内。（四）农村违法建筑界定及行政法律风险所谓农村违法建筑，是指未依法取得乡村建设规划许可证、建设工程规划许可证，在农用地或者农村建设用地上进行建设，擅自动工兴建的各种建筑物和构筑物。我国法律明确规定，拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。二、违法建筑表现形式及其性质农村违法建房的表现可谓是五花八门，纷繁复杂。总结归纳有以下几种：一、未批先建型、这是最常见也是主要的表现，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条明确规定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。二、少批多建型，很多村民虽然经过了建房审批程序，但是并没有严格按照批准的要求建房，往往超出批准的建房占地，多建、扩建。三、开山建房型，这主要表现在多山地区的村民，村里用地紧张，很多村民便充分发挥主观能动性，在山边人为地开发出一片平地用于房屋建造。这在一定程度上造成了山体破坏，同时还埋下了安全隐患。四、占用耕地型，这一部分村民可以说是完全无视我国法律对于耕地的保护。耕地面积的减少将直接影响到我们的粮食问题，关系到我国的国计民生。所以这一类型可谓是情节恶劣。五、不按乡镇统一规划建房型，这一类型的违章建筑通常表现为规划建三层，实际建四层、五层，规划门朝南、实际门朝东等等。严重影响乡村建设的美观。破坏规划建设的整体性。可谓是乡村规划建设的“老鼠屎”。1、在农用地上建造的建筑物所谓“农用地”就是直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。在未办理农用地转为建设用地前，擅自在农用地上建造房屋的，明确为相关法律所禁止，属于违法建筑。相关的法律规定如下：《土地管理法》第三十六条第二款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”《森林法》第十八条第一款规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地;必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。”《草原法》第三十八条规定：“进行矿藏开采和工程建设，应当不占或者少占草原;确需征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。”2、在农村建设用地上建造房屋农村建设用地包括村民宅基地、乡镇企业用地和乡(镇)村公共设施及公益事业用地。（1）非本村村民或者非本村村办企业，需要使用农村土地的，应当先走国家征地手续，将土地性质变为国有土地，并取得国有土地使用权后，方可在该地块上建设，否则该建筑就属于违法建筑。（2）本村村民或者本村村办企业，在不符合土地利用总体规划、未取得乡村建设规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，在农村建设用地上建造的房屋属于违法建筑。三、建造违法建筑的行政法律责任当事人在无土地规划、准建手续的情况下，在农村土地上建造房屋，违反了以下法律规定：(1)县级以上人民政府土地行政主管部门(国土资源局)可以实施的行政处罚。依据《土地管理法》第七十三条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，县级以上人民政府土地行政主管部门(国土资源局)有权实施以下行政处罚：①限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施、恢复土地原状；②对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；③可以并处罚款。(2)乡、镇人民政府可以实施的行政处罚。依据《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。（五）违法建筑租赁合同的效力认定及善后处理《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇