刑法学课件排除犯罪性行为

排除犯罪性行为的概念某一行为虽然在客观上具备了刑法对某一犯罪规定的行为形式，但是由于其行为本身实质上有利于社会，从而不具有社会危害性，或者由于行为人缺乏主观罪过，从而不具有主观危险性，因此刑法明确规定，该行为不构成犯罪的情形。

特征形式上与犯罪行为有相似之处不具有犯罪行为特有的社会危害性为法律允许或认可

本质不具有社会危害性，并在许多情况下是为维护社会整体利益所必需——也是我国刑法规定和承认这类行为不负刑事责任的根据。（法益衡量说）排除犯罪性行为的分类正当防卫紧急避险依法履行的行为（如法警执行死刑）执行命令的行为（如军人执行命令杀敌）履行业务的行为（如医生对病人实施截肢）自救行为被害人承诺；经权利人同意的行为（如应权利人的要求毁坏权利人的财产）刑法第20条（正当防卫）第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫的概念和成立条件为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。成立条件：起因条件；时间条件；主观条件；对象条件；限度条件起因条件——存在现实的不法侵害

不法性：是指客观违法，不要求行为人具有责任能力。既包括犯罪行为，也包括违法行为，但限于具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。强奸、抢劫；行贿、贪污

侵害性：故意、过失、意外事件（假想防卫）均可；作为、不作为均可。对自己招致的不法侵害：原则上不能正当防卫，但如果轻微过失甚至无过错的引起了对方侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，可以正当防卫。对动物防卫的认定：饲主唆使的或存在过失行为（正当防卫）；饲主没有罪过，动物的自发袭击（对管理者的正当防卫）；野生动物的侵害（紧急避险）。现实性：假想防卫（属于事实认识错误），应认定为过失犯罪或者意外事件。问题甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。请回答93-94题。关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：（08不定项93）A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫B．甲的行为属于紧急避险，因为“不法”必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险C．甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益D．甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险时间条件——不法侵害正在进行正当防卫的实施与不法侵害的实际存在和正在进行具有时空条件的高度一致性。判断已经进行的标准——在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。判断已经结束的标准——从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁合法权益。不法侵害结束的主要表现形式不法侵害人已被制服不法侵害人已经丧失了侵害能力不法侵害人已经自动中止了不法侵害不法侵害人已经逃离现场不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。防卫不适时对尚未开始或已经结束的不法侵害所进行的防卫行为，则属于防卫不适时。有事前防卫和事后防卫两种情况。有过失的，以过失论；无过失的，以意外事件论。

案例甲与乙有仇，甲发现乙要杀他。一天，他看见乙在磨刀，便绕到乙的背后，先下手为强，一棍子将乙打死。某甲回到家中，其妻向其诉说被某乙强奸，某甲怒火中烧，持刀冲到某乙家中进行报复，自称正当防卫。问题张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？（03单选12）A.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫B.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当C.张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪问题陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？（07单选2）A．法令行为B．紧急避险C．正当防卫D．自救行为主观条件——具有防卫意识防卫人主观上必须出于保护合法权益的目的，即为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。以下三种情形不能认定为正当防卫。偶然防卫防卫挑拨相互的非法侵害行为但是如一方行为人已经放弃侵害行为，另一方却紧追不舍，继续加害对方，此时已放弃侵害行为的行为人可以进行正当防卫

7．甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（10单选7）A．属于正当防卫B．属于紧急避险C．属于防卫过当

D．属于故意杀人7．乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。（11单选7）观点：①正当防卫不需要有防卫认识②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志结论：a．甲成立正当防卫b．甲不成立正当防卫就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应对象条件——针对不法侵害人本人正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。具体针对的包括对不法侵害人的人身或财产。对针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，就应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则以假想防卫来处理。

限度条件——没有明显超过必要限度造成重大损害足以制止侵害行为所必需要的限度，不能以正当防卫所造成的损害于不法侵害造成的损害相比较刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。在主观上对其过当结果具有罪过。

防卫过当的刑事责任

防卫过当的，应当减轻或者免除处罚应当综合考虑如下因素：防卫目的；过当程度；罪过形式；权益性质防卫过当的罪过形式过失，不排除故意（包括直接故意）防卫过当的罪名

不构成单独的罪名无限防卫（特殊正当防卫）刑法第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”暴力犯罪严重危及人身安全时，才可以适用。无限防卫必须具备正当防卫的前四个要件，因此，不存在防卫过当。问题刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？（05多选59）A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫B．“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫问题根据刑法第20条前两款的规定，

行为不负刑事责任；但

必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。误认为存在不法侵害，进行“防卫”的，属于

；不法侵害已经结束后，进行“防卫”的，属于

。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于

；关于

的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是，

不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名，；对于

，应当酌情减轻或者免除处罚。在这段话的空格中：（04单选20）问题关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？（09单选3）A．制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪B．抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为C．动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害D．基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害

刑法第21条（紧急避险）第21条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

紧急避险的概念为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在迫不得已的情况下，所采用的损害另一较小的合法权益而保全较大合法权益的行为。紧急避险对社会并不一定有利，尤其是在为维护本人的利益而给他人带来了严重损害时。紧急避险的特征

从客观上看，紧急避险行为对国家利益、公共利益和他人的合法权益造成了一定的损害，但从全局和整体利益着眼，却是保全了更大的合法权益。从主观上看，实行紧急避险的目的是为了保全较大合法权益，行为人没有犯罪的故意和过失。紧急避险的成立条件起因条件时间条件可行性条件主观条件限度条件起因条件——发生了现实危险

危险的来源：人的危害行为，包括违法行为和犯罪行为；自然灾害；动物的侵袭；人的生理疾患危险来源于本人的行为？假想避险

时间条件——危险正在发生

已经发生的危险将立即造成损害或正在造成损害而尚未结束。如果来自于动物的侵袭，则以动物开始侵害或者直接威胁到人身、财产安全并且侵害或威胁尚未消失；如果来自于人的行为，以行为人开始实施侵害之时到侵害行为结束之前。避险不适时

主观条件——具有避险意识紧急避险的目的，是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害。偶然避险

可行性条件——出于不得已而损害另一合法权益

在法益面临正在发生的危险时，没有其他合理办法可以排除危险，只有损害另一较小或同等法益，才能保护面临危险的法益。损害另一法益，通常是损害第三者的法益，但并非限于第三者。在可以或者具有其他合理方法避免危险的情况下，行为人采取避险行为的，应视行为的具体性质、情节以及行为人的责任形式分别认定为故意犯罪、过失犯罪或意外事件。关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

限度条件——没有超过必要限度造成不应有的损害

紧急避险对合法权益所造成的损害不能超过必要限度。所谓必要限度，是指紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。如何衡量利益之间的大小，是一个比较复杂的问题。

紧急避险中利益的比较原则一般情况下，人身权利大于财产权益，不允许为了保护财产权益而对第三者的人身造成伤害。不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲他人的生命而保全自己的生命。海上漂浮案例在财产权益中，应该用财产价值进行比较，不容许为了保护一个较小的财产权益而牺牲另一较大的财产权益。当公共利益与个人利益不能两全时,应根据权益的性质及内容而定。案例——《文汇报》2000年11月9日《连体姐妹生死抉择》英国曼彻斯特医院，出生一对三个月的连体婴儿，姐姐有健康的心、肝、肺，妹妹的这些器官没有功能，依赖姐姐的器官。如果不分离，最多只能活三至六个月；如果分离，姐姐存活下来的希望很大，并可能过上正常人的生活。父母的选择――听天由命“我们决不会接受牺牲其中一个孩子的生命换取另一个孩子的生命的做法。那样做是违背上帝的意愿”民众分成两派――支持派认为应当挽救生命；反对派认为没有任何人有理由靠谋杀一条生命来换取另一条生命。法官头痛不已――最后裁决：同意手术。避险过当避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。刑法第21条第2款规定，对避险过当的，应当减轻或者免除处罚。案例一2000年建行黑龙江省大庆市分行职工姚丽在歹徒抢劫银行案中，没有与歹徒搏斗，并在歹徒威胁下将1万元现金交出，被银行认定为严重失职行为，进行了“双开”处理。姚向法院起诉，两审法院都判建行败诉，责令其恢复姚丽的公职。案例二《中国儿童画报》上《一枚硬币》一文写道：一个小学生冒着生命危险从车轮下抢出了一枚一毛钱硬币，因为他不愿让车轮压过上面的国徽，于是赢得了警察的敬礼和路人钦佩的目光。案例三青年妇女回娘家路上，遇上一矮个男子抢劫，青年妇女在搏斗中将男子摔倒在地。该妇女来不及回家，在一老大娘家住下，与她家的女儿，一小女孩睡一个房间的两个床上。半夜，有一男子回来，称老人为娘，问他为何回家这么晚，回答说抢劫不成之事，并说要找到女的，否则案发。老人说那女的就在我们家里，便把门反锁上，并说准备斧子劈死女的。青年妇女在房中听到这些，就将小女孩和自己对换了床。后来母子二人进门将自己家的小女孩劈死的，青年妇女乘乱逃了出去。问题甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？（09单选4）A．属于正当防卫B．属于紧急避险C．构成抢夺罪D．构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪正当防卫与紧急避险的相同点目的相同。二者都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的合法权益。前提相同。二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。责任相同。二者超过必要限度造成不应有的损害的，都应当负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。

正当防卫与紧急避险区别之一

危害的来源不同正当防卫危害的来源只能是人的不法侵害行为紧急避险则也可能来自自然灾害，还可能是动物的侵袭等，只要是对被保护的利益产生紧迫危险的因素，均可能成为紧急避险的原因。

正当防卫与紧急避险区别之二行为的对象不同正当防卫行为的对象只能是不法侵害者本人，不能针对第三者，因而是正义与邪恶的较量；紧急避险行为的对象则必须是第三者，是合法行为对他人合法权益的损害。

正当防卫与紧急避险区别之三行为的限制不同正当防卫行为的实施是出于必要，即使能够用其他方法避免不法侵害，也允许进行正当防卫紧急避险行为的实施则出于迫不得已，除了避险以外别无其他选择。

正当防卫与紧急避险区别之四行为的限度不同正当防卫所造成的损害，既可以小于不法侵害行为所可能造成的损害，也可以大于不法侵害行为所可能造成的损害而紧急避险对第三者合法权益所造成的损害，则只能小于危险可能造成的损害。

正当防卫与紧急避险区别之五主体的限定不同正当防卫是每个公民的法定权利，是警察执行职务时的法定义务；紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

正当防卫与紧急避险区别之六对行为对象的要求不同正当防卫行为的对象是不法侵害人，其有忍受的义务，不得对防卫行为进行防卫或紧急避险紧急避险的对象是第三人，其可以对抗。

正当防卫与紧急避险区别之七可能导致的民事后果不同正当防卫不承担民事责任紧急避险可能属民事违法行为，由险情引起人承担，如果是自然原因的，避险人不承担或适当承担责任。

其他排除犯罪性的行为依法履行的行为行为人根据有效的法律、法规而实施的合法行为。执行命令的行为行为人依照上级组织或上级主管人员的命令而实施的行为。履行业务的行为行为人根据在自身从事的职业要求所实施的行为。经权利人同意的行为（被害人承诺）行为人经过有权处理某种权益的权利人同意后而实施的损害其本身权益的行为。

被害人承诺的要件承诺者对被侵害的法益有处分权限。仅针对个人法益，包括财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利（针对重伤、生命的承诺无效）。承诺者对所承诺事项的意义、范围有理解能力。承诺是被害人的真实意思表示。本质错误说（重大错误说）：如果被害人没有陷入错误（或知道真相）就不会做出承诺时，该承诺无效。法益关系错误说：如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力；如果因受骗而对所放弃的法益的种类、范围或危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。妇女以为和警察发生性行为，警察会释放其丈夫//冒充妇女丈夫与其发生性行为。必须存在现实的承诺。承诺只要存在于被害人内心即可，不要求行为人认识到。推定承诺有效。①被害人没有现实承诺；②推定被害人知道真相将承诺，这种推定以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准；③为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益；④针对被害人有处分权限的个人法益实施行为。承诺至迟必须存在于结果发生时——事后承诺绝对无效。甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪（06单选16）

经承诺实施的行为不得超过承诺的范围。承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果。经承诺所实施的行为