考研资料法学综合笔记整理版1 法地一般原理

法学专业知识总结（人民大学版）第1编——法的一般原理（法理学）PAGE3原始社会的氏族习惯与法的关系二者既有联系又有区别：1、联系：前者是后者的最初来源，是最初唯一的法律渊源。二者有很多相似的地方。2、区别：⑴赖以存在的社会基础不同。前者的是原始公有制，反映氏族全体成员的利益和意志；后者的是阶级分化，反映统治阶级利益和意志。⑵赖以形成的原因不同。前者产生于社会生活本身，后者产生于国家的制定和确认。⑶实施的社会力量不同。前者完全依赖自觉遵守，氏族首领的个人威望和威信，后者有国家强制力保障。法是国家制定和认可的，并由国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统，这一意志的内容是由同志阶级的物质生活条件决定的。它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。特征：它是一种行为规范。它是国家制度认可或者制定的。它是通过规定社会关系参加者的权利和义务来确认、保护和发展一定的社会关系。它是国家强制力保障的规范。法的专门法律内容是指法所独有的而其他规范不具有的部分，是法律调整所具备的内容，而非社会关系本身所具有的内容。法的社会政治内容是指法的内容中直接反映社会经济基础和统治阶级要求的那一部分，从根本上说就是一定社会关系和统治阶级意志的法律表现。法的专门法律内容和法的社会政治内容的关系两者是按照是否具有社会政治色彩为标准进行划分的，因而是相互区别的，具有相对独立性。两者是相互联系的，密不可分的。后者决定前者的社会、政治方面和性质；前者是后者的载体。在法的构成中，前者总是受后者的制约和支配。在现实的形态中二者是往往结合在一起的。社会阶级本质法属于社会意识，法体现的不是全社会意志而是统治阶级意志；并非一切统治阶级的意志都是法，只有被奉为法律，既体现在由国家制定认可的、人人必须遵守的、由国家强制力保证实施的法律中的意志才是法；统治阶级意志的内容由统治阶级物质生活条件决定。法的本质的不同层次第一级本质是被奉为法律的统治阶级的意志；第二级本质是被一定历史条件所决定的人们的行为自由与纪律，这种自由和纪律表现为事实上的社会权利和义务；第三级本质：社会生活特别是经济发展的客观需要。法本身的作用法通过对人们思想的影响，从而实现对人的行为指引、评价、预测、实现对合法行为的保护和对非法行为的谴责制裁和警戒预防的作用。法本身的职能（专门法律职能）法通过规范人们的行为，确认建立和发展一定社会关系并运用法律手段保护这种社会关系。分为：1、调整性职能运用法律手段确认建立发展一定社会关系，使一定社会关系具有法律关系的性质从而确立一定的法律秩序。是法本身职能的一种。2、保护性职能运用法律手段保护这种已建立的法律关系法律秩序使之不受侵犯或恢复弥补被侵害的法定权利的职能。是法本身职能的一种。法的社会政治作用和职能的关系即法的阶级统治职能和社会公共职能的关系。二者内在联系，辩证统一，不应将其对立。不能简单的机械的认为一部分法律规范只执行阶级统治职能或社会公共职能。有的规范主要执行阶级统治职能或社会公共职能，但二者往往交织在一起，只能在抽象思维中分开，而不能认为某类规范只执行某类职能而根本不执行另一类职能。法的价值指法这种客体能够满足主体（个人群体国家）需要的积极意义。1、特性：⑴客观性：不以主体的主观认识为转移。法的价值和主体需要都是客观存在的。⑵主体性：同一主体在不同条件下和对于不同主体都具有不同价值。⑶变异性：随主体需要和利益的变化而变化。⑷多维性：是说主体的需要和利益是多方面的、多层次的，因而法满足主体的需要和利益的积极意义也是多方面的、多层次的。2、法的价值的范围：⑴法所中介的价值：社会政治经济文化的现实及其发展，一定社会关系和社会秩序。其外在表现是具体的社会制度（文化、家庭等制度），它独立于法之外而客观存在，故有独立的价值。⑵法的工具性价值：法在中介其他价值中的价值即其服务性工具性价值，实际上可以认为是法的本身价值的一种。确认性价值：确认其他价值的价值。分配性价值：分配其他价值的价值，法是分配社会财富的有利工具。衡量性价值：衡量不同价值的标准。保护性价值：保护其确认和分配的价值。认识性价值：对其所确认和调整的事实或关系的价值评估。⑶法本身的价值（法律价值）：法这种调整社会关系的手段本身的特殊价值，即指其他调整社会关系的手段所不具备的或很少具备的价值。也就是法作为法所具有的、满足主体法律的需要价值。A、法有协调对立双方使之共处，达到统一的价值。B、法有使社会生活稳定，在稳定中发展，在发展中促进稳定的价值。C、法有使国家权力的运用合理化、经常化、系统化、公开化的价值。法的专门法律职能和社会政治职能法的专门法律职能概念。法的社会政治作用和职能：指法维护阶级统治和执行一定公共事务的职能。该作用和职能实际上与国家的作用和职能相吻合，体现了国家性。这两个作用既有联系又有区别：联系：前者是后者的前提和基础；后者是前者的最终目的和价值归宿。区别：前者着眼于个人的行为，后者着眼于社会政治目的和使命。法的阶级统治职能和社会公共职能的关系法的阶级统治职能：其含义极为广泛，包括经济、政治和思想等领域，即维护统治阶级对社会生产资料的占有，以及在组织生产、分配和消费方面的优越地位。法的社会共工职能：是对由一切社会性质产生的公共事务进行管理的职能，从而保障人类共同体存在和发展。两者具有内在统一性。都体现了统治阶级意志，服务于统治阶级的要求。前者以后者为基础，而后者的执行又以前者为目的。二者是辩证统一的。法总是一定社会的法，它具有社会性和全人类性，而一定社会的法总带有一定的阶级性，对一定阶级有利。不能简单地机械地认为一部分法律规范只执行阶级统治职能，而另一部分的法律规范只执行社会公共职能。不能认为某类规范只执行某类职能，而根本不执行另一类职能。法与利益利益：主客体之间的一种关系，表现为主体的需要和满足这种需要的措施。法与利益的关系：利益决定着法的形成和发展：社会利益的分化导致法的产生；阶级统治的共同利益决定着法的存在和本质；利益的发展变化决定着法的发展和变化。法对利益的形成实现和发展有能动反作用：法可促进利益的形成与发展；法可阻碍一定利益的形成与发展；法是协调和实现统治阶级利益的有效手段。法与正义的关系正义是人类追求的一种理想状态，是法可以中介的重要价值之一。它总是一定社会生产方式的观念形态，不同的人和阶级对正义有不同的理解，我们所说的正义是社会主义公有制为基础的正义，是无产阶级所认为的正义。正义对法的意义。法的含义就有公正、平等的含义，就是正义的含义，正义是法的最基本含义。法对正义的意义。正义中主要的是社会制度的正义，即实质正义。其次是形式正义，即执行法律的和其他规范时是否公正，不偏不倚。这两种正义都需要法律的保障。正义可以分为分配正义和矫正正义，无论哪种正义都需要法律的确认和保障。法制是指法律制度，一个国家或地区整个法律上层建筑的各个因素所组成的系统。从构成上包括：法，法律实践，法律意识。从类型上分为法的历史类型和法系。1、法的概念（见上）。2、法律实践：法在社会中的运动形式与书面上的法相对。3、法律意识：（见下）。法的历史类型是指法制赖以建立的生产关系的类型和反映的阶级意志的不同，对历史和现实的不同国家的法制进行分类。在历史上存在过的法制包括：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。法系是指按照法律制度的历史类型，法在形式上、结构上的特征。法律实践的特点，法律意识以及法在社会生活中的地位等因素对法律制度进行的分类。西方国家存在两大法系：大陆法系和普通法系。法的历史类型的变更的原因：社会原因：社会基本矛盾。法律原因：法律制度内部的各个因素是相互适应的、形成一个内部和谐一致的体系，当社会经济状况发生变化时，这种和谐一致将会被打破，法律意识—法律实践—法律规则。不同类型的法的存在的历史联系法律制度的相对独立性：既表现为法律制度对经济基础的反作用，与其他上层建筑的相互作用，也表现为法律制度的历史发展过程中的不同类型的法存在历史的连续性、继承性。法律制度的继承性：不同类型的法之间在其专门法律内容法律技术内容方面的历史联系。法律制度的阶级性：不同类型的法之间在其社会政治内容阶级本质上的根本区别，不是绝对对立的。大陆法与普通法⑴历史渊源的区别。前者源于欧洲大陆，经过文艺复兴时代欧洲各大学的共同努力才形成；后者发端于英国，在历史上与维护王权的至高无上和法律的全国统一相联系。⑵形成过程的区别。前者形成过程中，法学家起了重要作用，因此又成为法学家法；后者在形成中，法官起了重要作用，又称为法官法。⑶法的渊源的区别。前者以制定法为主要渊源；后者以判例法为主要渊源。⑷前者重视有关法的实质规定，重视实体法；后者重视程序法。⑸法的结构的区别：前者的结构分为公法和私法，私法起着重要作用；后者分为普通法和横平法。⑹两者使用的概念和词汇也有不同。当代资本主义法律制度的特点一定时期某些国家的法西斯倾向。垄断时期法律制度的结构性变化。加强国家对社会生活的干预。积极参与社会财富的分配。与福利国家的政策相联系。国家采取了一些列福利措施，同时在司法实践中法律推理由注意形式公正转变为注意结果公正，从以法律规则为中心转变为以目的和政策为中心。社会立法的出现。国家干预的增加，社会立法的出现，打破了自由资本主义时期所形成的公法和私法的界限。加强法官的自由裁量权。打破了公法私法的界限。授权立法和行政立法作用增大。议会立法的中心地位受到削弱，同时各种单行法、特别法的数量越来越大。违宪审查制度的确立。一方面加强了法治；另一方面又削弱了作为西方政治法律制度基石的分权原则。严格责任原则。随着保险事业的发展，为了提高司法审判的效率，解决诉讼爆炸的问题，过错责任在某些领域逐步让与严格责任原则。法律理论上，更加重视法外因素的影响。法律移植指一个国家的法律制度的某些因素是从另一个国家的法律制度中插入，输入国是法律制度的母国，具有典型性。法律继承是指一个国家的法律制度的某些因素是从另一个国