试谈公司董事责任的限制

论公司董事责任的限制任自力北京航空航天大学法学院副教授,曹文泽北京外国语大学法学院教授关键词:董事责任限制责任免除费用补偿董事责任保险内容提要:董事权力与责任之间的平衡是公司治理成功的前提之一。在董事义务与责任不断强化的情形下，及时出台相应的董事责任限制机制，确保董事责任的有限与适度是实现公司健康发展的必要。董事责任的限制途径主要有三：责任免除、费用补偿和责任保险，这三者都是中国公司法律制度欠缺的。现代公司两权分离情形下股东与董事间的利益平衡是公司治理的难点。随着公司“董事会中心主义”趋势的不断增强，握有公司巨大权力的董事们违背自身义务、滥用权力的现象也越来越多，相应地，强化董事责任立法与董事责任追究机制已成为各国的一个普遍趋势，这一趋势在美国2002年Sarbanes—Oxley法案出台之后尤其明显。然而，过度的责任要求又会潜在地削减董事创新与冒险的动力，后者是公司发展和股东利益的最终保证。因此，如何在强化董事责任的同时、对其责任予以适当限制，已成为不少国家公司法完善中的一个焦点。一、公司董事责任限制的法理基础及其发展概况公司董事的责任来自于董事对其义务的违反。关于董事义务，两大法系国家的传统认识存在明显差异。大陆法系国家一般基于委任契约理论认为董事对公司负有“善管义务”，同时对董事有竞业禁止与自我交易禁止等忠实要求;英美法系国家则多基于信用义务理论规定董事对公司及股东负有忠实义务和注意义务。但从实质内容上看，两大法系的要求并无本质不同，更多的是表述方式上的差别。两大法系国家的董事义务均强调董事在管理公司事务过程中应谨慎、勤勉，应本着为公司最大利益的目的行为，不能进行自我交易或将自己的利益置于公司利益之上。从英美法系国家公司董事责任制度发展的历史来看，在相当长一段历史时期内，董事的责任主要是指董事违反忠实义务的责任。尽管实践中董事违反注意义务的情形也大量存在，但董事因此真正被追究法律责任的案件极其少见。以公司制度最为发达的美国为例，早在1829年路易斯安那州的Percyv.Millaudon案件中，公司董事即因未能发现银行经理和秘书利用职务便利挪用银行款项而被诉违反了注意义务，但法院认为，董事尽到了普通人所应具有的注意，不应承担责任。[1]在美国，一直到20世纪80年代之前，董事因违反注意义务而被追究法律责任的案例仍是一个“遥远而鲜为人知的存在”。[2]截止1983年，美国公司董事因违反注意义务被迫究责任的案件只有7件。[3]部分学者因此认为注意义务更像是董事的道德责任。[4]在大陆法系国家或地区，民法典中通常规定有“善管义务”的基本原则与规范，人们在讨论董事的责任时通常习惯于直接援引民法典中的规定，而很少在公司法中对之进行深入探讨，忠实义务最初也并非是与善管义务相对应的一个法律概念，而是近现代才从英美法系中引入。从公司法的具体规定来看，大陆法系国家或地区在董事义务方面也未形成英美法系国家那样系统的规则。同时，因大陆法系国家或地区针对公司董事的诉讼机制不发达，其有关董事责任限制的规定也远不如英美国家丰富。就董事责任的限制而言，主要是指对董事违反注意义务而非忠实义务时所产生民事责任的限制。其法理基础为：第一，法律对董事义务的要求不同。注意义务属于董事经营能力的范畴，忠实义务属于董事职业操守或道德品质的范畴，董事的经营能力可以有差异，但其职业操守却不应有瑕疵，因这是董事应基本具备的职业道德，否则，公司与股东的利益将难免受侵害。第二，董事违反忠实义务与违反注意义务的行为主观恶性存在明显差异。董事违反忠实义务时通常具有侵害公司及股东利益的主观故意，而董事对注意义务的违反则包含故意与过失两种情况。在董事因过失违反注意义务时，其主观恶性与可谴责性要小得多。第三，对董事注意义务的过苛要求不符合公司及股东的根本利益。不同的董事，能力有高下、技能有强弱，对于相关决策过程适当性、方案选择合理性的判断可能因人、因时而异。要求过松固然会造成注意义务的虚化、助长董事滥权倾向，但要求过严，也会导致董事选任的困难以及董事经营时的过于保守。故对董事责任进行适当限制，有利于实现公司或股东的长远利益。第四，适当限制董事的过失行为责任是公司经营风险与收益分配规则的客观要求。公司经营本身存在客观的商业风险，并且，一般而言，其预期收益越大、风险也就越大。董事职务的性质决定了其在某些时候必须在信息不完备的情况下做出决策。在决策成功时，董事从公司盈利中所能够获得的收益份额通常要远小于公司股东的所得;若在决策失败时，不论董事过错程度、一概要求其承担全部后果，势必对董事有失公平，并必然影响到董事进行商业决策的积极性和公司的管理效率。因此，有必要在立法上对董事因过失决策所引起的民事责任给予适当的限制，以为其保留一定的自治行为空间，并确保其商业才能的充分发挥。二、公司董事责任限制的主要途径从以美国为代表的发达国家的经验来看，董事责任的限制途径主要有三：责任免除、费用补偿和责任保险。有学者将这三种途径比喻为保护董事利益的三条腿。[5]具体而言：耳(一)俯董事责任的雹免除换董事责竖任的免除主使要有以下三姓种方式：司奥法免除、公闲司章程自治漆免除和公司丈机关决议免丑除。丝1.董纹事责任的司笔法免除志董事责梁任的司法免推除，是指法屠院有权依据柔法律规定或即商业判断规闭则，免除违最反注意义务阿的董事的部适分或全部民竿事赔偿责任刘。其什中的讨商业判断规怪则，是美国耽法院在实践随中发展出的粘一个对董事父责任进行限性制的司法规玉则，但美国请公司制定法驾中并未对其坛进行明确定丽义。人们常反将1984宜年Lewi岭sv.A消ronso道n案中法院仗对该规则的廊表述作为一帅个经典性定子义，即商业贩判断规则是膛“公司董事恐在知悉基础瓣上、本着诚糟信、并诚实厕相信所采取智的行为符合抚公司最佳利冲益的一种假预定。”[程6]原告若聪想让被告董治事承担责任魔，必须举证插推翻前述假箭定。与侵权垒法中的结果签导向责任不江同，商业判男断规则着重处于对董事行速为过程的评银价，只要董伯事未违背诚惯信或忠实诱要求，即无部须对其鞭过失行为后万果承担个人虽责任，而不企论该努后果芝对公司而言茫是如何严重汉。作为对董灯事行为正当宣性的一种假表定，商业判般断规则反应材了美国法院宴在干预公司价经营事项时别的谨慎态度尘：公司董事尝而非法官才辫是商业决策原的最合适人办选，只有当味原告举证证悄明董事存在纷利益冲突或体违反诚信时仆，法院才有巡权对董事的临商业决策进览行事后的司回法审查。麦与美国妖类似，英美悬法系其他国则家也多存在舟商业判断规丙则的制定法素或判例法规右定。如加拿材大和澳大利锡亚的公司法砍中明确规定报有该规则，草[7]以好英国和南非防为代表的其找他英美法系岔国家虽然不它存在名义上僻的商业判断阵规则，但其掏相关公司制疮定法中却均纯规定于有法院可对惑董事违反注益意义务在内雅的行园为进韵行司法判断残、并有权依弱法免除董事养全部或部分千赔偿责任的岔条款。如，车英国198凳7年公司法逐第727条里规定，法院糕有权免除董城事违反注意掩义务、但诚前实合理行为虽的全部或部骨分赔偿责任母。[8]充南非公司法勤第248条前也规定，法桌院有权在特歼定情形下免滤除董事违反默注意义务的何全部或部分陡责任。[魔9]在大陆辰法系国家，听商业判断规君则作为一种庙判例法规则吃，其影响力贸也在逐渐增男大。以日本鸭为例，尽管铜学术界对于牧如何引进该恶规则还存在沾诸多争议，纳但其司法实脸践中已涌现晶了大量与该荒规则相关的企案例。[电10]陆2.董康事责任的公窃司章程够自治免除悉董事责仿任的公司章皇程自棒治免菊除，具体是滴指公司有权割以章程条款犁的具体规定毫来免除董事填违反义务时忌的部分或全宫部赔偿责任解。允许公司卡以章程形式疑免除董事的丽个人赔偿责刷任是美国特箱拉华州普通智公司法的创苗造。该制度丸的直接动因容是.198筝5年特拉华升高级法院在孝Smith转v.Va听nGor奇kom案中射的判决。总[11]作姜为对该案引本发的社会对脉董事责任过挖重担忧的回旬应，特拉华轰州立法机构座修订了州公宋司法，允许姨公司以章程触形式减轻或今免除董事因辣违反注意义赵务但未违反潮忠实义务及查诚信时的个守人赔偿责任扩。在特拉华虑之后，美国础《示范商篇业公司法》失(下简称“铲MBC橡A”)及其耻他各州也都购规定了本州煌的章狭程免成责规则，尽厉管具体规定邮有所差异。道比如，纽约简州规定特定烦情形下、董多事违反忠实舒义务的责任颈也可以章程猛形式免除，卫[12]陷加利福尼亚帝州规定董事奸责任可予免狱除的例外情娱形较特拉华绪州为多，墙[13]部质分州的责任绘免除规定并拌适用于公司庄经理。尤其宏值得一提的较是佛吉尼亚申州的做法，苏该州公司法龟规定了董事常违法注意义轰务时的责任粪限额及确定连方式，[砍14]即“疏一个董事或雾经理因一项滋交易、事件幅或行为过程芦所应承担的海金钱赔偿不踢得高于以下纹金额中的低才者：(1)补公司设立章浆程中规定的品金钱数额，偶或者股东同继意的公司舒规章中规定杨的该董辈事或经理的办责任限额;植(2)10傍万美羡元，混和在被追究彼责任的行为蹄或疏忽之前暗12个月内趴该董事或经峡理从公司获遍取的现金补黎偿额之间的庆高者”。实矛践中，有公享司依据该规坛定将董事的盗责任限额约虏定为1美元厕的。[1驻5]扬美国公紫司法的上述醉规定得到了聋部分国家的辞效仿。以日捎本2矛006年出够台的《公司掀法典》为例数，[16榆]该法典第握42鼻6条第1款住规定，公司乎可以章程规熔定，在董事涉等高级管理恒人员执行职毒务善意并无流重大过失时纷，在考量责很任原因的事叠实内容、执喷行职务状况屑及其他情况趋后认为有必糊要的，经半姥数董事或董句事会决议(定承担责任的闸董事除外)碰的同意，可套依法免除赔史偿责任。该犁法典第42嗽7条第1款葱规定朱，公衫司可在章程慰中规定，外联部独立董事顷等可在章程吨规定数额内画、与公司事结先约定其执汤行职务善意锣并无重大过世失的责任限酷额。饥3.董聚事责任的公务司机关决议搬免除吃此种免刘除制度主要符为大陆法系桃国家所采用标。从作出决幅议免除董事仓责任的公腹司机关上来窝看，主要是租股东(大)条会。如，奥谜地利、比利野时、丹麦、则意大利、凑列支敦士登搅、卢森堡、罩荷兰等国。明[17]政韩国[1难8]和我国裂台湾地区规仁定的也是股誉东(大)会绒。日本《商事法典》在2宋001年之冬前也规定的洗是股东大会较，但因受到挡美国立法例个的影响，并珠考虑到临时晋召开股东大岩会讨论表董事责任免裳除问题存在突手续繁琐、芦成本眼较高管等问题，在伯2001年之底修订《商致法典》时，墙在原有规定辛的基础上增袭加规定董事陶会根据公司僻章程的授权尼也可作出免防除董事责任寸的决议。气[19]该壤规定为其2菜006年的嫩《公司法典砍》所继承。务从股东大会何免责决议的筒通过条件上伤看，多数国猪家都有股东纯代表股份比殿例的要求。型部分国家并阀规定有一定娇比例的无利药害关系股东爬可以对免责圣决议或章程裤的免责规定颠行使否决权辞。如意大利庙规定，股东毒大会可以放牧弃要求董事减个人承担责律任，但代表下股份2%的傍股东可以对迁此进行否决茶。[20童]日本20裕06年《公信司法典》第罩426条洞规定，持有吉3%或见章程规定的剪更小比例的驶无利害关系琴股份弯的股召东有权推翻市公司章程免凯除董事责任翁的规定。淡[21]线(二)尼董事的费用莫补偿蝇董事的避费用补偿，糟是指公司根撤据法律或章豆程规定，在训董事因职务规行为而被起砌诉时，向董被事支付的抗弟辩费用，以贼及公司根据眉法院判决或府和解协议对抵董事沃应支付的赔竹偿数额或罚爷款给予补偿押。[22择]通过补偿凡，尽管董事珠是以被告身运份出现的，腿但事实上由悉公司承担了裕诉讼费用与逮判决书或和湾解协议中的识赔偿罚责任。法律匙准许公司补晌偿董事诉讼剂费用的目的宏主要有三：然一是鼓励诚浸信行为的董自事捍卫自己守的权益;二提是吸引并挽软留适格人士转担任公司董贱事职务;三桥是阻止公司声股东或其他架人针对董事口提起得的恶固意诉讼。董爸事的费用补赖偿制度实际热上也可以看啊作是董事责绘任免除制度尤的一部分。优美国法慰中关于公司抬董事补偿的谅规定最早见拆于1941哭年的纽约州望公司法。在脱此之前，法祸院通常运用袄普通法上的擦代理和信托田原则来决定奥董事的补偿栗问题，其节标准较为混楼乱。纽约州旁1941年窜公司法的规盲定很快得到摇了其他州的翅效仿。但各它州早期关于瞎董事补偿的到规定多较为寿简单、通常禾只是一般性遍地规定公司指有权对董涉事进行补偿倦。在此基础垃上，196剧7年版的特掌拉华州公司欺法和196悠9年版的M刊BCA中进岔一步规定了呼董事的强制梯性补偿和允睛许性补偿制这度，1汽984年的缠MBCA版鹿本中又规定新了法疤院命脸令补偿制度凝，并将要求开公司补偿明水确为是董事现的一种权利雅。之后，其粘他州基本上驾都仿效特拉茄华州公司法跟及MBCA少，规定了对紧董事进行补友偿的三种方叉式。目前，映美国50个习州和哥伦比之亚特区对于朗公司董事的辛费用补偿问置题均有法律哭的明确规定误，尽管各州栽在具体规定白上有一些差滔异。[2镇3]董事费狼用补偿的具轨体内容如下灿：满强制补输偿(man栏dmory童inde控mnifi舍catio赚n)，是指晌公司负有对友董事进行补赞偿之法定义蝇务的补偿。醋美国大多数殃州的补偿法权律都规定，玩当董事在诉屯讼中基于案醋件实体或者堪其他原因而项胜诉时，公堤司有权要求衣公司补偿自茧己为此所支种付的虽包括聪律师费在内凭的所有合理若费用，而不坟论相关诉讼切是由第三人撑还是公司或鞠公司股东所王提起。其中浑又分为两种搭情况：一种歼是特拉华公啦司法模式，赚规定董事有碍权在获得部敬分胜诉时要探求公司给予崭部分补偿;踢另一种则是权MBCA模警式，强调董法事获得强制符补偿的权利搬须以完全胜哄诉为条件，弦如果董事为梯避免无聊的幅纠缠以和解落方式给予对扁方小额赔付玩而结案，则疲很可能丧失死强制要求公热司予以补偿贪的权利。虽梦然和解本身牵并不必然意扔味着董事有衰不当行为。勇[24]务允许补放偿(per奉missi老blei忘ndemn姜ifica牌tion)币，是指董事英不蔬符合法定的战强制补偿条地件(即胜诉路程度福)、无权要料求补偿时，辉公司仍可根设据其叠履行义务的材情况来决定漫对其进行补惠偿。因此种限补偿的作出论是基于公司损的自由决定雁、非公司的界义务，故又蚕称为任意补慕偿。根据美陶国MBCA百及州公司法澡的规定，在猾董事的行为些满足以下条趴件时，其通嚷常可寻求公灯司给予任意霜补偿：(1瞧)系诚信行永为;(2)垂合理相信其句是以一种符燕合公司最大暮利益或不悖覆于公司最大劲利益的方式险在行为;(躬3)在刑事丰诉讼情形下吉，除满足诚掘信及合理相鞋信标准外，社还应没有合细理的理由相榨信自己的行川为是非法的犯。对于任意桥补偿，法律即规定有严格记的内部审议备程序，其解给付通常采摔取一事门一议的原则男。公司的给嫩付决定通常欺由三绣个机俘构作出：一舞是绝大多数趁无利害关系咽董事，或者尖由无利害关纤系董事组成朗的一个委员摇会;二是独暑立的法律顾养问;三是股散东。[2鄙5]馒法院命价令补偿(c巾ourt—哄order册edin横demni泽ficat必ion)，乳是指公司根尸据法忘院的命令对吹董事进行补枕偿。美国大腐多数州都规山定，在法院蒙判决认定董扛事有责任时其，董事不能申获得补偿，鱼除非悔法院命令补勤偿。美国M谢BCA第8岁.54节也庸有类似规定咏，即“除非馆公司章程另草有规定，否城则，诉讼中葛一方当事人迫的董事有权殊向受诉法院航提出申请，例要求法院命针令公司对自招己支出的合敞理费用予以作补偿。如果袍法院认为董迅事符合以下仆条件犯，可胶以命令公司喝对董事进行比补偿：(1国)该董事有芽权依规定取晒得强制补偿他而未得到补恢偿。为此，设公司还应补赏偿董事因为戏取得法庭支匠持其补偿请休求而支付的米费用;(2钩)根据具体蛛案情，该董麻事应当公平绿、合理地取吓得其诉讼费荣用的补偿，驰无论其行为尸是否符合《傲修正标准公环司法》第8贿.51节的班规定。[浊26]尺另外，闹美国大多数胳州的补偿法哑律都规定，巧无论是强制钓补偿还是任绸意补偿，董眯事在满足一摘定要求后都哄可以要求公锡司预支相应暖的费用，以箩备诉讼所需捷。此规定对尖于无力支付你抗辩费用的身董事而言是葵非常重要的升。对公司而范言，此规定变也有助岩于其获得对纸诉讼抗辩的侨控制权。部止分州拐并规押定了公司向敲董事预支诉毕讼费用的内松部审查程序皮或董事担保浙要求，以避封免公司为负搁有责任的董踪事承担诉讼锤费用。为保俯护股东的利酬益不受侵害碰，MBCA资及许多州法犯还规定有公宝司向董事支宗付任何补偿钻或预支费用脉时，应当通棚知股东。续(三)谈董事的责任造保险镇董事责横任保险，又伤称董事与经切理责任保险舟(D&O情insur沙ance)怠，是指以公刃司董事或经施理依法应向串股东或第三哑人承担的损据害赔偿责任卵为标的的一宇种保险。作伞为董事责任惯限制的一种耗机制，它起砌源于20世无纪30年代赴的美国，烂[27]并贯在20世纪展60年代后姓得到较快外发展。比如此，美国在1抱965年购闪买这励种保情险的公司不肺足10%，肥但到197许1年，主要昌公司中的7微0—80%辟购买了这种塑保险。[析28]美国异权威调查机翼构的数据显宁示，199替8年以来，植美国大公司宾投保董事和免经理责任保睡险的比例一辨直在90%斑以上，加拿籍大公司的投推保率也几乎幕都超过了8冰0%(只有深1998年老为73%)现。[29寒]该机构对功2005年膀度美国26俊00多家上缩市与非上市亩公司(相关宰公司涵盖了椅15个行业附与主要的产撇业领域)的渔调查结果，结99%的公钉司购买了董醉事和经理责兆任保险。春[30]在屈其他国家或唐地区，D&揭O责任险近艳年来也呈粥现出行情普饭遍看涨率的趋势。如昂截止200晕4年，此一另险种蚊的投替保率在欧洲井市场达到8方0%，在日识本达到70存%，在中国惨香港投保率造也超过了7遍0%，在中轧国台湾投保范率约为18绩%。[3滋1]却一般认稠为，董事责涂任保险给公拴司董事提供妹了意义重大跪且确实可行吩的保护。孟[32]它傻具有与董事享责任卫免除和费用拢补偿机制类新似的功能，椒并可作为二争者的补充。何对董事而言脏，它可为董摘事提供多一奏层的保护：情当公岛司因财务困努难或破产而荡不能对董事弱进行补偿，朗或者当法律狮或者公司章起程不允许公哪司对董事进狮行补偿时，夜董事仍可以馒从保险人处备及时获得相手关补偿而避冠免祸及自身抛利益。对公劫司而言，它达可将公司对蔽董事的补偿待费用(风险田)转嫁给保雪险人盗，并吐为公司吸引援和留住高素凑质的经营管潜理人才。而宰保险人在出求售保险单前轰对被保险人糠实施的谨慎裙调查、及其握对保险事故愉的专业核查垮活动，则可数向公司股东垫传达董事适尼格性的信息雅，促使公司典董事谨慎行馒事。以对于由足公司为董事砍投保责任险精是否合理及考是否侵害了查股东利益的树问题，长衫期以来一直晚存在不同的嫌认识。毕竟表，董事的赔率偿责任是由处其不当行为市所引起的。疫人们担心，悟董事责任保圆险会弱化对恰董事的责任弹约束。如英悼国的早期立什法倾向于否只定董事责任甘保险的合法慰性，但后来脆在公司管理变层、保险业慢等方面的推努动下，英国本：1989掩年修改后的雀公司法虽然裂仍对公司补渣偿董事的做联法予延以严溉格限制，但劳却承认了公译司为董事投躺保责任险的欠合法性。卡[33]而踪以德国为代门表的部分欧兽洲大陆法国动家认为，为纺严格规范董葱事的职权活问动以避免公本司、股东或赢者其他第三垄者因其行为蜻而可能遭受申的潜在栽损失，并减刃少董事因存投在保护性措史施而降低其营履行职责的杨谨慎义务和叫道德标准，胆应禁止公司洋为董事投保佩责任险。您[34]尽烛管在德国、帮西班牙等国匀，由公司为遣董事购买责闷任保险的做唇法迄今尚未益得到法律的飘明确认可，威其本国的保惰险公司一般担也都被禁止孔开设此险种陈，但随着资肉本市场的全请球化和美国想保险公司在蚂欧洲业务的按扩张，相关裤法律的限挤制正在被突卷破。[3些5]酷三、读中国坟董事宋责任限制制鹿度的立法欠时缺与完善堆(一)肤中国董事责吴任限制制度琴的立法欠缺鹊中国目逮前，因公司着法律制度的寨建立时间仍拣较短暂，关牵于董事忠实之义务与注意践义务的规定专存在原则性舒过强、操作剑性不足的问菊题，加之董狂事责任追究响机制的不健粥全，人们关酒注的重点仍蹄在于如何强最化董事的责哄任机制，而令对于董事责绣任限制制度巴的作用和功规能尚未有充捏分认识。体菊现在公司法承中，有关董究事的责任免拌除、费用补榜偿及责任保膊险的规定近陶乎是空白。帆具体而言：办新《公牲司法》中有唇关董事责任枕的规定共有番三个条款，爸[36]睛依次是第2斧1条、阀第113条未第2款和第眠150条。外其中，第2愧1条规定：眨“公司的控吩股股东、解实际控制人烘、董事、监版事、高级管李理人员不得天利用其关联腾关系损害公秩司利益。违甚反前款规定逝，给公司造抹成损失的，圈应当依法承岂担赔偿责任阳”。第11绘3条第2款努规定，气“……董事膝应当对董事妇会的决议承骄担责任。董港事会的决议惯违反法律、讨行政法规或馋者公司章程纹、股东大会式决议，致使群公司遭受严魂重损失的，旅参与决议的燥董事对公司加负赔偿责任颈。但经证明歌在表决时曾返表明异议并黄记载于会议孤记录的，该集董事可以免资除责任。”耗第150条亏规定，“董鲜事、监事、触高级管理人县员执行公司桶职务时违反向法律、行政存法规或者皇公司章程的葬规定，给公李司造成损失舟的，应当承订担赔偿责任铲。”蛋上述规怖定中，只有颠第113条德第2款涉及削到了董事的岔责任免除，现而对于董事伟的费用补偿船和责任保险定无任何涉及副。[37忧]考虑到董夫事责任承担亿的复杂性及揪责任限制的卵合理性，勉这些规定明晶显过于简单私。并且，即搜使是这些简翻单的规定，竹也存在着明裤显的逻辑缺狼陷：相关条扎款在董事责缎任承担原则划的规定上存绞在明显冲突射。具体而言透，从该等条趣款的内容来烤看，第15纱0条应为总旧则性规定，曾因其是对董膊事违反注意玻义务和忠实亦义务责任的膀一般性规定岗，适用于有垒限公司和股救份公司;而旷其他两条则许应为分则性刑规定：第2笛1条只涉困及董事违反坡忠实义务、鞠即从事关联子交易时的赔寨偿责任，第胆113条第字2款则是专拢指股份公司亿董事行为违配法或不当时雨的责任。从注对董事责任尖承担的规定闹上看，第1施50条确立歇了董事责任搏承担的基本潜原则，即只钻要董事违反堡义务(法律小法规或公司肝章程析)、并给公敢司造成损失完，就应一律荐承担赔偿责陈任;第21拼条坚持的也丘是此一原则土，即只要董渐事利用关联州关系给公司仆造成了损失会，就要承担吩赔偿责任;宾[38]毒而第113趴条第2款却档规定，仅当娃董事的行为耐给公司造成责严重损失时顷，才需承担会赔偿责任。掠换言之，对脸于一般损失翁，董事是无李须承担赔偿爽责任的。这兼样一来，公袭司法就董事糟责任承担的原则的规定任存在模糊性矮：到底是严修重损失承担辫责任还是一隶般损失承担香责任?同时阁，公司的损劝失可能有多流种表现形式皱，在什么情畅形下可以认弹定董事的行区为给公司造列成了损失?揪何谓严重损浆失?应该由坑谁来认定，施是董事会、娃股东会、法蝶院还是其他戴机构衡?如果董事遥的行为是执超行股东会的拉决议而致公齐司受损的，椒是否可以成餐为免责事由购?公司章程立能否做出免假除董事特定咐情形下赔偿泉责任的规定批?公司董事亦在事先取得漫公司股东会愁或董事会同锯意而从事关镇联交易时是车否仍需要按宣照第21条恒向公司承担挺赔偿责任?纪董事承担赔圣偿责任时应香遵循什么归概责原则等?狡这一系列问哨题依据公司晒法的现行规喝定均难以秆获得解决。拦(二)给完善中国董宫事责任限制川制度的初步裹思考损综合两恋大法系在具肚体法律制度约设计上的不兽同，大陆法类系国家目前猪从整体上之拥所以未能建震立起如英美晌国家那样丰晕富的董事责址任限制制度红，原因不外拢乎以下四方纽面：一是不明存在如故英美法系国尊家那样的以修董事为追索浆目标的健全取的诉讼制度廊，董事受到梅的潜在责任乓威胁较小、吧其危机感不柄强;二是人杠们担心董事添责任的限制膨可能导致董碎事的勤勉义糕务与道德标衔准降低;三栋是相关责任摔限制制度的色历史短暂、捕经验不足;摄四是董事责捞任保险可能括削弱传统侵竭权法的制裁垫与补偿功能前，对既有的程侵权法体系持形成较大的警冲击。但上待述原因并剩不足以作为寨反对健全董屿事责任限制爸制度的充分颜理由。首先蚊，中国公司俊董事责任弱各化的现状正醋在得以改善悼，上市公司买董事近年来执被处罚的数搂量与力度都州在增加，董威事承担各种争责任风险的编例子也在逐斑渐增多。随仁着公司法、顿证券法中追袋究董事民事义责任估的诉讼机制研的完善和董盖事诉讼风险详的增加，出织台必要的董干事责任限制智措施是势所忘必然。其次炭，如前所述满，对董事责这任的适当限扎制不但不会剖降低董事的萍行为标准，酷反而会激励痛那些诚信、脑守法的董事井更好地去追拔求公司与股多东的最大利僚益。相反，绍过重的法律屯责任却会造破成董事权利赢义务的失衡跳、挫伤其担旗任董事的积告极性和进取毯精神，甚至初导致其经构营上的无所岛作为。第三总，从其他国荒家的实践来皱看，董事责功任限制制度扶已经有了上紧百年的发展躬历史，其具艇体设计在公软司治理中的罩作用日趋明并显，并已为求越来越多的移国家、尤其绵是与中国法双律制度发展剂背景相似的艰不少国家所害接受。在此以情形下，中质国若雹继续坚持保足守的法律发残展思路，必腾然会直接影烂响到公司竞蕉争力的提高叉。最后，董订事责任保险番对传统侵权伍法的冲击远仰小于现代社调会机动车责百任保险等险瓣种对侵权法厨既有体系的晨冲击，即使代是无董事责斩任保险，传钟统侵权法制菜度的更新与盲内容的丰富忙也是其本身录更好发展的变需要。炊从国外偷发展实践来解看，董事责障任限制机制模的运用并不捷必然会导致聪减低董事的寿注意程度及疲损害公司或下股东利益的饰后果。相反情，它有助于江提高公司的坚治理水平和悦增进股东福映利。因为，其相关责任限笼制存在严格欣的适用范围斯和内部审查仙程序，董事机故意或违反付诚信损害公酿司或股东利扬益的行为并跪不在责任限蒜制之列。不款同的稼责任限制机编制所针对的铃责任也不同障，如商业判醉断规则所保尚护的是董事运违反注意义敏务、未违反歌忠实与诚信快并未构成重件大过失的行劝为;章程对鼠董事重大过今失责任的免犁除或限制是眼建立在股东亡自由意志的流基础之上，摔是基于股东径对商业投资扣风险的自主时选择;费用唱补偿机制补鹊偿的仅仅是秃股东向董事复提出派生诉边讼并董事胜积诉时支出的玻诉讼费与律剩师费，董阳事被认定有北责任时，仍淋需要自行承滋担相关赔偿帐责任;董事尚责任保险转蛇移的则是董泄事在费用补炎偿等机制不包能发挥作用俯或作用不足朝时董事的过敏失经营责任升。堆综上，辽本文认为，影中国公司治格理水平的提笑高，需要董令事责任限制烂制度的适当见引入，以为施公司提供更国多的治理途序径选择，而蓬董事责任限听制制度的引软人，应从以宪下两个方面绪着手：贞一方面克，应进一步嫌完善现行公布司法中有关侍董事责任免绸除的内容。谁主要包括三街点：一是增御加董事免责设情形的规定新。具体可在鹿第113条宋第2款现行跃规定之后，换增加“公司犹可以章程形卸式自治免除冰董事执行职雕务善意并无待重大过失情伟形下的赔偿赤责任。董事坝赔偿责任的鞠免除应由公卫司独立董事吹或董事会(祸利害关系董串事除外)在选考量董事责磨任原因、执浮行职务状况嗓及其他因素航的基础上1幕/2以上多呀数作出决议扔。”或者，纹直接以法律卡形式明确规妻定董事赔偿恨责任的限额送与免责情形烟，同时授权羞公司在章程湾中可杰进行相应的殊规定。二是经在公司法第宾150条现荐行内容后增撒加但书性内削容，以协调魔公司法有关愤董事责任条呜款问的逻辑为关系。增加股后该条内容君为，“董事孝、监事、高岁级管理人员悠执行公司职陆务时违反法寻律、行政法临规或者公司牵章程的规定历，给公司造杏成损失的，取应当承担赔欲偿责任。但秆本法另有规支定的除外。抢”三是进一稻步量化董事色注意义务的傲内容和具祸体判断标准扶。如不妨在罢适当时候，饶借鉴美国的纤商业判断规舟则等经验，潮来避免董事丑注意义务的挡过度虚化或稿加重等不当挑倾向。餐另一方痕面，则应尽航快建立董事唤的费用补偿望机制，并将碗董事责任保骨险的部门规戏章性内容上羽升为法律的粉规定。其中拌，关于备董事的费用捆补偿，应当室以董事在与伏股东的诉讼礼中取得实质喂性胜诉为补凭偿前提，并傍且，补偿必躁须坚持不得湖滥用的原则丰，即在任何置情况下，补稼偿均应仅限灭于董事善意鞠执行职务并帅未违反忠实熊义务的情形蜂，以确保此鞭制度不至于获降低董事对剧其义务的履伍行标准。在威董事责任保戴险方面，可腰以先从独立捞董事人手，恒完善现有的选独立董事责升任保险规定根，加大对爷上市公司独绘立董事责任开保险的宣传种，先争取在姐上市公司独倡立董事的范肾围普及责任恐保险，之后并，再将该险辟种推广至上妈市公司的非故独立董事、适董事外高管厕人员、乃至蝴部分非上市舰公司的董事那。结论脆现代公扬司治理的核培心问题是权帮力与责任之捞间的平衡问攀题，其困难洪性在于权力工与责任的最血终对立性以碎及两权分离倍下股东和董益事间利益冲数突的难以避赖免性：二者宾之间是一种待此消彼长的晴必然关系。升[39]漫在强化董事余责任的同时美对董事的责喘任进行适当舅限制是平衡谋董事权力与水责任、以及宰股东与董事横间利益冲突凶的客观要求虫。董事责任柜限制的目的尝并不是为了足消除董事的扶责任风险，柄而是为了预减轻那些诚裂信决策但决辣策过程存在欧瑕疵的董事堪们的责任风傻险。相关责挡任限制均存凑在严格的适咸用范围和适章用条件，所纠保护的是无抗辜、清白董辱事的权益，松故意损害公觉司或股东利师益的董事并洒不在保护之贤列。随着中浆国公司董事迎法律责任的饿加重，建立妙适当慕的董事责任候限制制度将棋是一个无法茎回避的选择锦。注释:异*北京锣航空航天大肥学法学院副末教授、法学冰博士。僚**北肿京外国语大科学教授、法耀学博士。踢[1]弯该案被认为光是美国公司创法中商业判罢断规则的起般源。see统D.Go绕rdon稀Smith芝，The线Share眉holde领rPri蕉macy壮Norm，弄23悦J.Co编rp.L.帖309(1关998).皇[2]债John牌c.Cof嚼fee，J利r.Lit稠igati窗onan反dCor果porat最eGov叙ernan卫ce：an估Essa砖yon潮Steer虾ingb会etwee胆n紧Scyl休laan屋dCha观rybdi顷s，52旬Geo.W续ash.L去.Rev.鸭796(1用984).哥[3]垂SeeT饥homas夏C.De直lawar稻e’sS蜻ectio震n102栽(b)(7刻)and餐Erosi幕onof贴the禾Direc启tors’株Duty港ofCa艰re，13雕6U.P填a.L木.Rev.冻245(1维987).躺[4]蜂M.Eis达enber仓g，The宇Duty浴ofC捉areo锡fCor厦porat辅eDir猛ector国sand琴Offi等cers，笛51U.帐Pitt.摧L.R.，件948(1斩9读90).敬[5]性SeeE拳.Norm悦anVe炕asey，坊Jesse胡A.Fi灿nkels煮tein，妥C.Ste所phen据Bigle秤r，Del犹aware朴Supp臣orts抱Direc哗tors碗With莲three庭—legg傍edSt律oolo呼fLim著ited店Liabi闹lity，五Indem咳nifi见catio直n，and疑Insu删rance阅，42B金us.hw端.399(叉1987)貌.眼[6]睡473A脸.2d8虽05，81棕2(Del凝.1984希).凡[7]盈参见丁丁著炮：《商业判季断规则研究帆》，吉林人拒民出版社2许00备5年版，第尾5页。佛[8]末参见丁丁著屋：《商业判校断规则研究互》，吉林人讯民出版社2锁005年版微，第284啊—300页咱。吧[9]长参见赵旭东仪主编：《境犁外公司法专匹题概览》，鞭人民法院出齐版社200盐5年版，第防302页。丝[10杀]参见蔡元段庆：《经营投判断规则在薪日本的实践刷及对我国的估启示》，载柴《现代法学士》2006号年第晓5期。魄[11踏]488况A.2d若858—8巴99(De保l.198份5).该案闸中，法院在考缺乏董事欺而诈、恶信或陵自我交易证砖据情形下，宝判定公司董束事匆忙地同变意一个针对求公司的友好谊收购存在重钱大过失、应敢向股东支付忆2350万裳美元的抚赔偿金。该煤案引发了公祸司董事选任券的危机。斧[12仗]N.Y.筐Bus.C列orp.L采awse脑ction巾402(品b).蝶[13器]CAL.本Corp.遵Code陵secti拴on20槐4(a)(趣10).桃[14而]VA.C核ODEA隔NNse驰ction卫13.1秆—692.炭1.伶[15稿]See都Pa觉ulF.江Matou苦sek，E朱SQ.，I咸ndemn芦ifica眠tion临andI搏nsura陈neef录orDi洞recto块rsan扬dOff公icers城，the冶Burea赛uof胃Natio术nalA办ffair谅s，茅Inc.(奥2004)骗，p.A—怀18a.简[16铜]参见吴建谜斌、刘惠明镰、李涛译：汽《日本公司瓜法典》，中今国法制出版鄙社2006新年版，第2叮12—21惊3页。童[17昆]参见(英派)梅特哈特矛，李功国等翻编译：《欧滚洲十二国公较司法》，兰滋州大学出版作社1988湖年版，第3僚6、79、胸122、2培73、35减4、411颜、449、紫499页。档[18此]参见(韩垦)李哲松，始吴日焕译：吨《韩国公司再法》，中国且政法大学出名版社200神0年版，第好493页;字赵旭东主编坝：《境外公记司法专题概贱览》，人民机法院出版社吊2005年缸版，第29桶5页。铁[19盾]蔡元庆：翅《日近本董事责任萌免除制度的杰新发展》，葬载《政治与禾法律》20缎03年第3袖期;吴建斌地、刘惠明、玩李涛译：《跃日本公司法但典》，中国盛法制出版社轻2006年够版，第18你3、210锈页。辱[20过]参见(英窑)梅特哈特寄，李功国等史编译：《欧罚洲十二国公宪司法》，兰惊州大学出版排社1988闸年版，第2桐73页。杂[21详]参见吴建傻斌、刘惠明雁、劳李涛译：《务日本公司法瓜典》，中国脖法制出版社测2006年摄版，第21肾2—213后页。浸[22感]张民安：肥《现代英美游董事法律地提位研究》，奶法律出版社卧2000年既版，第54擦1页。评[23治]比如，从旱适用人员范腐围上看，主身要是公司现购任及前任董榴事和经理，武但部分州还版包括公司的戏雇员和代理戏人。从补偿副内容上看，苍尽管主要包仰括董事因补您偿事宜所支移出的律师费咐、法院判决向、罚金/款虑、与合理发乘生并实际支呆付的和解赔两偿金。但大便多数州根据俗原告身份的洽不同而作有关不同的补偿瞒规定：在董逃事遭受公司借或股东索赔澡时，补偿仅污限于诉讼支狡出，不包括地判决或和解闯赔偿金。而勇少数州则寨允许补偿和锻解赔偿金。困[24摔]MBCA真sect哨ion8非.52.察[25史]See何Paul晕F.Mat愿ousek栗，ESQ.辱，Inde张mnifi铃catio擦nand纳Insu限rance题for京Direc坟t运orsa诉ndOf盛ficer暂s，the把Bure养auof跨Nati谦onal勿Affai革rs，In螺c.(20殃04)，p金.A—11朵.辽[26吼]MBCA己seet川ion8廉.54.岩[27闸]在美国1旬933年证傍券法和19误34年证券陷交易法通过盼后，美国国拥内证券投资淋者对上市公湿司经营者提促起的索赔案仆件急腹剧上升，许苍多大公司的艘董事和经理国常因承担赔义偿责任而倾满家荡产。英狱国伦敦劳埃出德保险公司爱遂因应美国乒市场转移董刘事职业风险梨的需要，开票创了此险种锤。see袍Josep灯hP.M挪ontel揉esone攻&Nich胳olas.辣J.Con绪ga雄，Dire嫂ctors功and跟Offic辈ersI雾ndemn疲ifica膜tion犹andL争iabil店ityI滥nsura论nce：A牙nOve准rview耕ofL哲egal菌andP暂racti贷calI畅ssues网，51B吵us.La坚w573梳—574(述1996)窃.蹦[28铲]Dieh场lmann屯，S爸tahl&协Walla酱ce，In雾suran络ce，Re锯print崭edin榆Prot解ectin易gthe逆Corp局orate孕Offi耀cera域ndDi羽recto驳rfro凯mLia茧bilit孕y89，蛙193—1星94任(2nd绝ed.19致71).涂[29表]Till骡ingha井st—To颂wers溉Perri集n，Til慨lingh晋ast’s楼2004急Dire旱ctors扯and届Offic齿er