司法考试国际私法精讲：第六章第三节

第第页司法考试国际私法精讲：第六章第三节

一、国际民事诉讼和国际民事诉讼法

（一）国际民事诉讼的概念和特点

国际民事诉讼，就一国而言，又称为涉外民事诉讼，系指一国法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下．审理国际或涉外民事案件的活动以及在这些活动中产生的诉讼关系。国际民事诉讼具有如下特点：

（1）国际民事诉讼是含有国际或涉外因素的诉讼。具体说来，诉讼中的涉外因素主要有：诉讼当事人中有居住在国外或具有外国国籍的法人或自然人；有关诉讼的客体是发生于国外的行为，或者有关的诉讼标的物位于国外。这些涉外因素的存在常常使得一个诉讼的某些环节或行为需要在国外进行．如有关诉讼或非诉讼文书需要送达到国外，或者需要在国外获取某些与案件有关的证据，或者需要到国外申请承认与执行法院的判决。

（2）国际民事诉讼程序中的问题，一般适用法院地法解决，而不适用外国法。

（3）调整国际民事诉讼的程序法既包括一国法院审理国内民事案件所适用的一般程序规范，也包括专门处理国际民事案件所适用的特殊程序规范。

（二）国际民事诉讼法的概念和特点

所谓国际民事诉讼法，系指调整法院和诉讼参与人在审理国际民事案件中所进行的各种活动以及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的特别程序规范的总称。

国际民事诉讼法具有如下特点：

（1）国际民事诉讼法的调整对象为国际民事诉讼关系或涉外民事诉讼关系(含有国际或涉外因素的民事诉讼关系)，而非一切民事诉讼关系。

（2）国际民事诉讼法只是法院处理国际民事案件中的特殊问题时所适用的特别程序规范，而不是指法院审理国际民事案件时所适用的一切程序规范。法院在审理国际民事案件时也会适用审理国内民事案件的一般民事诉讼程序规范。

（3）国际民事诉讼法的渊源既包括各国国内法中的相关规定，也包括国际上有关国际民事诉讼程序的双边或多边国际条约。

国际民事诉讼法主要包括以下几个方面的内容：

（1）外国人的民事诉讼地位；

（2）国际民事案件的管辖权；

（3）司F协助(含外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行)。

二、外国人的民事诉讼地位

外国人的民事诉讼地位是指根据内国法和国际条约的规定，外国人在内国领填内享有什么诉讼权利，承担什么诉讼义务。国际民事诉讼中的外国人包括外国自然人和外国法人。外国人在内国的诉讼地位是国际民事诉讼法首先要解决的一个问题。

（一）有关外国人民事诉讼地位的一般原则

外国人的民事诉讼地位经历了从排外到合理待遇等几个发展时期。目前国际社会的普遍实践是给予外国人同内国人同等的民事诉讼地位，即在民事诉讼方面赋予外国人国民待遇。因此，国民待遇原则(也称平等待遇原则)是有关外国人民事诉讼地位的一般原则。但为了保证本国国民在国外也能得到所在国的国民待遇，各国一般都规定在赋予在内国的外国人国民待遇时，以互惠或对等为条件．即该外国人本国对内国人也应在民事诉讼地位上给予国民待遇。

（二）外国人在中国的民事诉讼地位

1、以对等为条件的国民待遇原则。根据我国民事诉讼法第5条第1款的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国法院起诉、应诉，同中G公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。这表明，依照我国法律．外国当事人在我国进行民事诉讼活动和我国当事人有同等的起诉和应诉的权利能力和行为能力，井享有进行民事诉讼活动的各项权利。同时，他们也必须像我国当事人一样承担诉讼义务。在我国进行民事诉讼的外国当事人不能只承担诉讼义务而不享有诉讼权利，也不能只享有诉讼权利而不承担诉讼义务，尤其不能享有特权。我国民事诉讼法第5条第2款进一步明确规定，外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。因此，我国采取的是以对等为条件的国民待遇原则。

2、当事人的民事诉讼权利能力与诉讼行为能力。当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院起诉的权利，而且即令没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院起诉的权利。我国对此无明文规定，我国学者一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其屑人法无民事诉讼行为能力．如果依法院地所在国的法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。

3、诉讼费用担保。诉讼费用担保是指审理国际民事案件的法院依据本国诉讼法的规定．为防止原告滥用其诉讼权利或防止其败诉后不支付诉讼费用，要求作为原告的外国人或者在内国无住所的人，在起诉时提供以后可能由他负担的诉讼费用的担保。需要指出的是，此处的诉讼费用不包括案件的受理费，而是指当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费及其他诉讼费用。

目前，如无条约义务，许多国家的法院在国际民事诉讼中都在不同程度上要求外国原告提供诉讼费用担保，只有少数国家不要求原告提供担保。对于诉讼费用担保，我国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下免除诉讼费用担保的过程。另外，我国与一些国家签订的双边司F协助条约一般都包括互相免除缔约对方国民诉讼费用保证金的条款。

4、诉讼代理。在国际民事诉讼程序中，各国立法都允许外国当事人委托诉讼代理人代为诉讼行为。但一般都规定，外国当事人如果想要委托律师代为诉讼行为，只能委托在法院地国执业的律师。

此外，在国际社会的司F实践中还存在一种领事代理制度，即一个国家的驻外领事，可以依据驻在国的立法和有关国际条约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院依职权代表其本国国民参与有关的诉讼程序，以保护有关自然人或法人在驻在国的合法权益。1963年(维也纳领事关系公约)中肯定了领事代理制度，该制度已得到国际社会的普遍承认。

根据我国民事诉讼法及其有关司F解释，外国人在我国法院参与诉讼时，可以亲自进行，也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行，但需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师代为诉讼。涉外民事诉讼中的当事人，还可以委托其本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。另外，外国当事人还可以委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人。最后，我国立法对领事代理制度也采取肯定态度。至于授权委托书，如果在我国领域内无住所的外国当事人委托我国律师或其他人代理诉讼，委托书是从我国境外奇交或者托交的，应当经过所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

5、司F豁免。依据民事诉讼法第239条的规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照我国有关法律和我国缔结或参加的国际条约的规定办理。这一规定涉及国家豁免、外交特权与豁免和国际组织