我国基金犯罪的刑事立法分析

我国基金犯罪的刑事立法分析

D924：A1000-5242(2011)010034-11基金犯罪是一种全新的刑事犯罪，特别是近年来，基金“老鼠仓”犯罪尤其受到人们的关注。2009年，全国人大常委会颁布的《刑法修正案(七)》专门设置了利用未公开信息交易罪，纯粹意义上的基金犯罪的立法开始摄入立法者视野。然而，就目前而言，我国刑法学界对基金犯罪的研究还远远没有展开，系统研究基金犯罪的刑法学专著至今未见出版，已发表的关注基金犯罪而又有一定影响的学术论文亦属凤毛麟角，甚至可以说基金犯罪研究已经成为目前我国刑法理论中的薄弱环节。这种现状与金融证券界和经济法学界关于基金研究的文献汗牛充栋，著作不知凡几的热烈场面之间形成了鲜明的对照，与司法实践中基金违规、违法案件频发的现状之间亦产生了强烈的反差。正是由于我国基金犯罪的立法和理论研究均处于起步阶段，未来立法应采取什么样的指导思想，立法的具体内容为何，以及现有法律应如何完善等不少问题亟须从理论上予以深入探讨。基于此种考虑，笔者尝试在本文中对我国基金犯罪的刑事立法问题作具体探讨和分析。一、我国基金犯罪的刑事立法沿革我国基金犯罪的刑事立法最早体现在2003年10月28日第十届全国人大常委会第五次会议通过的《中华人民共和国证券投资基金法》。该法第十一章“法律责任”中的许多条文均规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。如《证券投资基金法》第88条规定：“基金管理人、基金托管人违反本法规定，未对基金财产实行分别管理或者分账保管……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第89条规定：“基金管理人、基金托管人有本法第二十条所列行为之一的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第90条规定：“基金管理人、基金托管人有本法第五十九条第一项至第六项和第八项所列行为之一的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”只是当时刑法中并未规定明确的基金犯罪，所以，不少条文所提及的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，只属于宣言性的规定。这些规定可以看成是附属刑法的立法表现，成为我国最早的基金犯罪刑事立法。2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案(六)》增设了违法运用资金罪，该罪名间接涉及广义上的基金犯罪。《刑法修正案(六)》第12条第2款规定：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《刑法修正案(六)》关于违法运用资金罪的设立与《证券投资基金法》的规定有所不同，它就有关犯罪设立了具体罪名，并有具体的罪状和独立的法定刑，不再是宣言意义上的附属刑法，而是刑法典意义上的刑事立法。其中，“社会保障基金管理机构”和“证券投资基金管理公司”作为犯罪主体地位的确立，表明我国开始出现基金犯罪的概念。当然，该罪名虽然间接涉及基金犯罪，但主要还是惩治有关机构对于公用资金的违法挪用，与挪用公款(挪用资金)的区别还不是很大，其侵犯的客体主要是资金的使用权，并未完全体现基金犯罪的独有特征。真正就保护基金领域而在我国刑事立法上专门设立的基金犯罪是利用未公开信息交易罪。2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案(七)》就基金“老鼠仓”犯罪作出了明确规定。其中第2条第2款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”该规定的出现标志着我国基金犯罪已正式成为独立的一类犯罪而进入立法者的视野，基金秩序和基金制度作为一类犯罪的客体逐步从证券犯罪中分离出来而予以独立。二、我国基金犯罪的刑事立法政策从刑事实体法角度看，刑事立法政策主要包括定罪刑事政策和刑罚刑事政策。定罪刑事政策主要解决的是犯罪化与非犯罪化(即犯罪圈划定)和刑事法网的疏密程度问题，而刑罚政策主要解决对于犯罪如何配置相应刑罚的问题。①就基金犯罪的具体刑事立法政策而言，笔者认为，总体上应该采取严而不厉、轻重得当、具体明确、及时应对的政策思想。(一)未来基金犯罪立法应严密刑事法网，对严重的基金违规违法行为采取犯罪化的对策犯罪化问题是刑事立法政策中的首要问题，也是刑事立法的政策选择问题。研究证明，对于不同类型的犯罪，入罪率不同，其威慑力是各不相同的。美国犯罪学家根据犯罪学、心理学及科学实验的研究表明，由于犯罪原因的复杂性，刑罚对突发性暴力犯罪的一般预防作用极其微小，但对于行动前仔细计算利害得失的冒险者所实施的经济财产类犯罪，刑法提高入罪率(扩大犯罪圈)比单纯地增加刑罚量(提高法定刑)更能控制犯罪的发生。②基金犯罪作为一种智能型金融、经济犯罪，犯罪人通常在实施犯罪之前即对犯罪成本的高低和犯罪收益的大小进行过分析评估。如果一个国家经济违法行为和犯罪的界限模糊，存在大量刑事失范现象，则意味着经济犯罪的成本较低，行为人易于浑水摸鱼，增加逃避刑事处罚的机会。如果通过刑事立法明确基金违规违法行为与基金犯罪的界限，使基金活动中各个主要环节的严重危害行为都受到刑法的严格规制，对于“理性”的基金犯罪者而言，无疑会加大犯罪成本，提高犯罪风险。当基金犯罪成本高于基金犯罪收益时，基金犯罪人就会因为得不偿失而放弃基金犯罪的实施。另外，基金犯罪多为基金从业人员，有的属于基金经理等白领人士，这些人比较看重自己的身份和荣誉，对于他们来说，犯罪身份被社会确认即视为不齿，有时甚至比受到其他惩罚更具有威慑力。所以，对于抗制基金犯罪而言，严密刑事法网才是更为重要和明智的选择。正因为如此，在非犯罪化比较盛行的西方诸国，对于包括基金犯罪在内的经济犯罪领域，却并非一概排斥犯罪化。在强调严重基金违规行为入罪的必要性时，我们必须直面刑法的谦抑性或者最后性原则，即这两者之间是否存在矛盾？笔者认为，动用刑法手段来介入基金领域与刑法的谦抑性或最后性特征是不矛盾的，“过度干预”和“无为沉默”都是两种极端的做法。所谓刑法的谦抑性或最后性，是指刑法应基于谦让抑制的立场，在必要及合理的最小限度内予以适用的思想。③刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的。但刑法的谦抑性或最后性并不是绝对的，刑法干预经济生活并非一成不变，每个国家完全可以根据社会形势发展的需要及国家对于社会秩序的保障，将某类违法行为视其严重程度而作为犯罪加以规定。因为行为的犯罪化与非犯罪化实质上是个人自由与国家利益相互博弈的结果。国家将某种行为犯罪化，必然会限制个人自由；相反，个人自由扩张，国家和社会秩序就得作出部分让步。这两者是矛盾和对立的，立法只能是在对这两者利益权衡的基础上所作出的抉择。在我国，伴随着市场经济体制改革的进程，刑法的观念和功能也发生了重大转变，即从注重刑法的政治功能向注重促进经济功能的转变。所以，刑法对于基金领域中的严重违规、违法行为必须积极介入。我国立法机关显然也正在朝着这方面努力，近年来立法机关对于金融违规、违法行为入罪的幅度和范围远远高于其他犯罪，出罪则是极少数的个例(如关于融资、融券行为的非犯罪化)。如1995年6月30日，第八届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该《决定》设置的金融犯罪有二十多个。1997年修订后刑法在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专门设立“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”，条文包括从第170条至第200条，共31个条文。1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》也是对金融犯罪的立法，而且是刑法修订后唯一的单行刑法。1999年12月25日全国人大常委会颁布施行的《刑法修正案》在原刑法规定的证券犯罪的基础上，增加了期货犯罪。2001年12月29日全国人大常委会颁布施行的《刑法修正案(三)》第7条扩大了洗钱罪的对象范围。2005年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(五)》设置了妨害信用卡管理罪。2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》从第10条至第16条共有7个条文涉及金融犯罪的立法。2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》则新增了基金犯罪。因此，从总体上看，我国金融犯罪立法的犯罪圈是逐步扩张的，而这种扩张是适应我国金融犯罪形势需要的。立法对我国经济发展过程中出现的破坏国家金融管理秩序的严重危害行为作出入罪反应是及时和必要的，否则，将可能会破坏国家和社会的正常经济秩序，损害公民的合法权益。从基金行为来说，目前我国的刑事立法政策应该取向于入罪，因为有的基金违规、违法行为已经严重危害到了我国金融管理秩序，造成国家、集体和其他公民个人较大的经济损失，必须予以惩治。刑法的谦抑性在行为已经产生严重危害的情形下应让位于入罪的要求。正是在这种刑事立法政策的要求下，我国《刑法修正案(六)》设立了有关基金犯罪，如背信运用受托财产罪和违法运用资金罪。《刑法修正案(七)》所设立的金融从业人员“老鼠仓”犯罪更主要是针对基金领域而言的，可以说是为了惩治基金“老鼠仓”、整顿基金管理市场而采取的刑事立法对策。因此，基金犯罪的犯罪圈逐渐扩大必将成为我国未来刑事立法的一个发展趋势。(二)未来基金犯罪立法应适度配置基金犯罪的刑罚强度，改变重刑化的立法结构④[意]贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年，第42页。在近现代社会，人类一直在追求刑罚的理性化。近现代理性刑罚理论一般认为，对罪犯进行惩罚是刑罚的本质属性，但不是刑罚的目的。贝卡里亚认为，刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，其目的仅仅在于阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。他用经典力学解释认为，刑罚就是制造一种阻力，来抵消犯罪的引力。④根据预防犯罪的刑罚目的观，对犯罪进行刑事处罚，是国家对犯罪所作出的自卫手段；国家对犯罪设立刑事处罚的目的是为了有效地预防犯罪，从而维护社会秩序的良好运行；预防犯罪所需的刑罚限度应当根据罪恶大小而定。依据上述刑罚设置原理来审视我国经济犯罪的刑事政策，可以发现，长期以来我国一直强调的是经济犯罪的刑罚重罚政策。就我国现行刑法规定的基金犯罪来说，刑法为基金犯罪所配置的刑罚总体上还是比较重的，这是受到了我国刑罚整体结构重刑化的影响。例如，关于擅自设立基金机构犯罪和伪造、变造、转让基金机构经营许可证、批准文件犯罪，根据《刑法》第174条的规定，法定最高刑为10年有期徒刑；非法经营基金业务犯罪，根据《刑法》第225条的规定，法定最高刑为15年有期徒刑；背信运用受托基金财产犯罪和违法运用基金财产犯罪，根据《刑法修正案(六)》第6条的规定，法定最高刑为10年有期徒刑；关于基金“老鼠仓”犯罪，根据《刑法修正案(七)》第2条的规定，法定最高刑也为10年有期徒刑。由此可以看出，我国基金犯罪的法定最高刑一般均为10年有期徒刑。而相对而言，国外有关金融犯罪的刑期一般均为3年左右，有的甚至大多采用罚金刑处罚。可见，我国基金犯罪的刑罚总体上还是属于重刑化结构，并且过分依赖自由刑，而对罚金刑重视不够。笔者认为，我国基金犯罪的刑事立法政策既要强调将严重的危害基金管理秩序的行为予以犯罪化，不放纵犯罪，又要在入罪后不能单纯地采用重刑化的手段，一味地强调重刑惩治。未来基金犯罪立法在刑罚配置上的立法政策应该是逐步地降低自由刑的法定最高刑，并且适当提高罚金刑的适用比例。(三)未来基金犯罪的立法技术应该尽量体现立法的明确性要求刑法的明确性要求对刑法的所有内容，如犯罪的构成要件、刑事责任和刑罚等，都要作出明白、确切、清晰的规定，尽量避免或减少在立法规定中出现含糊不清、难于理解或容易产生分歧的内容。“法律的性质要求它尽可能地表达明确，以使每一个人都能够清楚地了解，如果违反了它，尽可能受到它所规定的某种制裁；相反，如果避免违反它，那么也就不会受到法律的任何打搅”。⑤立法明确正是在这个意义上成为克服司法恣意的解毒剂，无论是形式化的还是实质化的罪刑法定观，都以立法明确性作为实现罪刑法定原则的起点，只是在明确性程度上略有差异而已。因此，“现代法治国家普遍承认这样一条原则：刑法不具有明确性，即没有法律效力”。⑥基金犯罪的立法也需要体现明确性原则，尽量将有关罪状予以明确化。但从现有刑法规定看，基金犯罪立法的明确性仍存在一定问题。如关于基金“老鼠仓”犯罪，《刑法修正案(七)》第2条规定，“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的”，构成犯罪。在该规定中，何谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”，仍是一个不明确的概念。有关犯罪主体，《刑法修正案(七)》表述为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”，其中“有关监管部门”的说法也比较笼统、模糊，哪些算是有关的，哪些算是无关的，根据什么标准来确定，并不明确。笔者认为，1997年修订后的刑法在体现立法的明确性方面要强于后续的几个刑法修正案，未来我国基金犯罪的刑法立法需要进一步改变这种模糊性条款过多的情况。(四)未来基金犯罪的刑事立法应采取及时应对的经验型立法方法我国的刑法立法是采用“成熟一条，制定一条”的经验型立法思想，还是采用超前型的立法思想，在理论上曾有过争议。超前型立法论者认为，刑事立法不但要强调实践性，而且要有超前性，⑦如果片面强调“刑法只能解决成熟的问题”，只能被动地应付现阶段出现的犯罪新情况。⑧而超前立法则能充分地反映社会未来的发展趋势和未来犯罪变化的特点，适应历史发展的要求，保证刑事立法的相对稳定性。⑨“为保证经济刑事立法的超前性落到实处，还需要从微观上，保证经济刑事立法所确立的经济犯罪构成要件及其法定刑具有超前性，即应当反映出具体的经济犯罪的发展趋势及特点”。⑩经验型立法者认为，只有对一定的社会关系内容具备比较丰富的实践经验后，才能以法律规范的形式对这部分社会关系加以调整。“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性”。(11)马克思的这一经典论断强调了立法者应当从实际出发，即尊重客观实际，从客观存在的经济、政治、文化等实际情况出发进行立法，而不能从主观臆想出发。所以，“刑事立法应当特别慎重，不应脱离本国实际过度超前立法”。(12)笔者认为，基金犯罪立法不能采取超前型立法方法。理由主要有如下三点：第一，刑法本身谦抑性的要求。根据刑法谦抑理论，在经济行为处于违法与犯罪边缘或交叉时，我们首先尽量采用其他社会控制方法(如民事、行政法律手段)来调整社会关系。只有当其他法律不能调整，且如果不用刑法调整可能会出现不可控制的局面时才能运用刑法。刑法所保护的秩序应该是“社会必要秩序”，并摒弃“剩余秩序”，以秩序的最小化换取公民自由权利的最大化。(13)刑法只有在不得已时才能有限适用。我国台湾地区学者王建今说：“若以任何法律效果能制止不法行为时，则应尽可能避免刑罚之使用，也即只有在其他法律效果不足以生效时，才适用刑罚。换言之，把刑罚保留作为非不得已的最后手段。”(14)另外，从刑法本身来讲，刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法的可能扩张和滥用，我们必须保持足够的警惕。从此角度讲，基金犯罪立法只能采用事后的、审慎的态度，而不能超前立法。第二，经济行为复杂性的要求。由于经济活动本身牵涉面较广，涉及的社会关系又纷繁复杂，所以，其合法与非法、正当与不当的界限时常难以划清，有时甚至正处于两种性质彼此交汇的结合点上，事实上根本就不可能作“非此即彼”的判断。对这些“模糊状”行为，从科学、理性的原则出发，理应优先适用非刑事性质的经济、民事、行政、道义规范的调整手段去加以干预。刑法的过度扩张也不利于保障经济行为主体的人权，违背刑法的人道原则。因为刑法的效果是将行为人作为罪犯，并处以一定的刑罚，重则剥夺其生命自由，轻则罚金、没收财产，这些都是对个人自由和权利的干预。既然民主社会中个人享有最大限度的自由权和自主权，那么法所涉及的就应该是最低限度而不是最高限度的。(15)正如意大利刑法学家曼托瓦尼所言：“刑法体系的发展是无止境的。人们要想保障该体系的完好性和有效性，就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力，保持一种非刑事化的反作用力，把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要的位置上去。”(16)因此，对于基金犯罪的刑事立法，应确立刑法是“不得已措施”和“最后防线”的观念，坚决摒弃刑法适用上的“优先性”做法。第三，基金行为自由性的要求。基金市场是投资者进行投资活动和交易的场所，它具有市场经济的特征。市场经济的本质要求法律特别是刑法对于市场经济的自由给予充分的保护，不轻易地介入属于市场自由调节的范围。刑法对于基金市场的保护不能违背市场经济的自由精神，违背了市场经济的规律，也就违背了刑法为市场经济保驾护航的初衷。尤其是基金市场本身就具有投机与投资相结合的特征，其存在需要以一定的自由、宽松的环境作为条件。在这种环境下，如果刑法过度地介入，就可能扼杀市场经济的生存条件，这样当然不利于基金市场的健康发展。总之，对于基金犯罪的刑事立法，我们不能脱离现实而采用超前的做法，而只能根据基金犯罪的发展特点，逐步地进行立法修改和补充，指望制定出一部“一劳永逸”的刑法典是不切实际的幻想。三、我国基金犯罪的刑事立法模式(一)现有立法模式的局限性刑法理论一般认为，我国立法机关规制刑事犯罪通常采用刑法典、单行刑法和附属刑法三种立法模式。目前，我国基金犯罪立法采用的是以刑法典为主、附属刑法为辅的立法模式。采用这种模式的优点是刑法规范内容集中，便于操作。但现有的立法模式也存在较大的局限性，其弊端主要体现在以下三个方面：1.刑法修正案处于频繁变动之中。就基金犯罪而言，2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》增加了背信运用受托财产罪和违法运用资金罪，2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》增设了金融从业人员“老鼠仓”犯罪行为的规定。但是，金融从业人员的“老鼠仓”行为只是众多基金违规违法行为中上升到需要以犯罪加以处罚的一种行为，如果其他类似基金违规违法行为又趋严重，势必在不久的将来，刑法修正案又需要加以修改，再增加相关的基金犯罪，从而使得刑法典处于经常性的变动之中，不利于维持刑法典的权威性和稳定性。从目前的形势来看，将来的《刑法修正案(八)》又要进行较大幅度的修改。自1997年刑法修订到现在，几乎每隔一年多就要出台一个刑法修正案，立法变动相当频繁。笔者认为，刑法修正案与刑法典均涉及公民生死、自由的基本权利，应该保持一定的稳定性。如果人们对一个法律条文还未真正、充分地了解，过了一年半载，该条文又被修改或变化了，人们就会无所适从，相关规定也无法得到切实遵守。相反，如果立法机关将基金犯罪规定在相关的附属刑法中，只需要在非刑事法律修改或制定时对相关刑事规范作出相应变化即可，不必涉及修改刑法典或连续出台刑法修正案的问题。2.缺乏法律之间的协调性和直接的可操作性。我国刑法立法通常将罪与刑的法律规范只设置于刑法典中，刑法以外的行政管理和经济运行等其他法律均不能有独立的罪刑条款，这种刑法立法体制在当今世界唯独我国(港、澳、台地区除外)存在，其他国家和地区的刑法规范均由刑法典与附属刑法两大部类组成。在国外刑法的立法模式中，刑事犯(自然犯)规定在刑法典里，行政犯(法定犯)基本上存在于刑法以外的法律中，后者数量均绝对超过前者，而且罪状相当细密。相反，如果将行政犯纳入刑法典，即使不采用空白罪状，也只能是概约性的叙明罪状。在我国立法实践中，由于部门法观念很强，几乎每个部门法都有各自的“地盘”，所以在一些非刑事法律规范中制定附属刑事责任条款时，几乎很少邀请刑法学者和专家参与其中，参与立法的学者一般都是本部门法的相关专家，他们对刑法并不太熟悉或缺乏深入研究，从而使得其在设定附属刑事责任条款时，并未审慎地从刑法角度加以思考，这就会导致附属刑事责任条款与刑法典之间的不协调、不配套、不衔接，最终使得这些刑事责任条款变成一纸具文。(17)我国现行经济犯罪的立法模式不可避免地使刑法规范与其所依托的相关法律形成毛与皮相分离的状态。“刑法以外的其他(法律)一概不许有罚则条款，这是典型的人治下的法制”。(18)如果经济犯罪行为的罪刑条款直接规定在有关经济法律中，则皮与毛相连而结合成一体。我国的附属刑法条款往往只是在规定其他经济违法行为的其他法律责任之后，才笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这些规定既未具体明确“构成犯罪”所需的构成要件，又未规定具体刑事处罚办法或指明依照哪一具体法律规定“追究刑事责任”，因而是一种内容不确定的刑事条款。正因如此，我国的附属刑法条款不具有如国外附属刑法那样直接适用的效力，即缺乏可操作性。例如，我国《证券投资基金法》第89条规定，“基金管理人、基金托管人有本法第二十条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得；违法所得100万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《证券投资基金法》第20条规定，基金管理人不得有下列行为：(1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；(2)不公平地对待其管理的不同基金财产；(3)利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；(4)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；(5)依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。上述5种行为在我国刑法中并无相对应的基金犯罪罪名，所以难以适用，缺乏可操作性。3.未能体现基金犯罪的特点。刑法典作为规定刑事责任和刑罚的基本法，比较容易为公众熟悉和了解，因而不能朝令夕改，必须保持一定的稳定性。而基金犯罪是一种极其活跃的犯罪，其原因在于它与金融创新活动息息相关。只要有新的金融活动产生，就必然会出现相应的侵犯这种基金关系的犯罪，而基金活动恰恰就是一种处于不断发展、变化中的社会活动。刑法典的相对稳定性与基金犯罪的复杂多变性是一对无法调和的矛盾，它们之间的冲突反映了内容与形式之间的矛盾运动规律。当一部刑法典刚颁布施行时或刑法修正案刚修正通过时，它总是基本适合当时的基金活动，适合由这种基金活动所决定的基金犯罪内容。但随着基金活动的发展及由此引起的基金犯罪的变化，刑法典或刑法修正案因受其稳定性的制约，必然会逐步落后于基金活动的发展，并逐步不适应基金犯罪的变化，从而形成了刑法典、刑法修正案的规定与不断发展、变化的基金活动日益不协同的局面。如在2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》中，立法机关已设置了背信运用受托财产罪和违法运用资金罪等基金犯罪，但是仅仅过了3年，在2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》中又增设了金融从业人员的“老鼠仓”犯罪。可见，基金活动的快速发展，使得刑法典或刑法修正案难以跟上这种变化。因此，以刑法典或刑法修正案作为基金犯罪主要的立法模式，无法反映出基金犯罪与其他刑事犯罪的区别。(二)我国基金犯罪立法模式的应然选择对于我国基金犯罪立法模式的选择，笔者主张稳定性较强的基金犯罪可规定在刑法典中，而其他变动较大的基金犯罪可采用附属刑法的立法模式。理由是：1.附属刑法型模式针对性强，协调性高，操作性强，功效性大。我国的证券、期货市场是在20世纪80年代中期随着国有企业改革的展开，为服务于为国企筹资的目的而逐渐出现的，至今也只能算刚刚起步，离成熟的证券、期货市场还相当遥远。而基金市场更是近几年才出现的新事物，比证券、期货的发展还要晚。目前管理层和立法者对基金市场各种现象的认识存在模糊性，也有相当大的分歧，在对严重危害基金管理秩序的犯罪进行规范时，对基金犯罪范围的划定、刑事责任的设立等方面认识的模糊性更严重，分歧更大，不适宜采用刑法典立法模式。同时，由于基金市场的发展迅速，需要立法作出及时的回应，我国的基金犯罪宜借鉴国外及有关地区立法经验而采用附属刑法的立法模式。在这种模式下，因为基金犯罪立法是针对基金犯罪而设，具有较强的专门性，能够配合基金法律的有关规定，针对各种违反基金法律规定的、具有不同基金管理秩序危害性的行为，规定适当的、具体的基金犯罪及其刑事责任，便于促进基金市场参与者和刑事司法人员对基金犯罪的完整认识和具体操作，能够对基金犯罪进行有效的惩罚、控制和预防。2.在基金非刑事法律中创制新的犯罪并不违背罪刑法定原则。因为基金非刑事法律是由立法机关制定的，立法机关有权对原有法律进行修改、补充或创制新的罪名，这与全国人大常委会颁行刑法修正案或单行刑法并没有越权一样。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这条规定主要在于从立法上彻底否定罪刑擅断，它所要求的是罪与刑的法定化，并没有强制地要求只有刑法才能规定罪与刑。同时，条文的表述也是“法律”，而不是“本法”，这就明白无误地告诉我们，罪刑法定原则不排斥金融非刑事法律直接设定犯罪构成与刑罚的条款。当然，行政法规不能采用上述方式，“在国务院颁布的经济、行政法规中，原则上不允许设置具有独立罪名和刑罚的刑法规范”。(19)因为行政法规是由国务院制定的，行政机关无权修改、补充或创制新的罪名，否则，行政权力就将侵越立法权力的领域，违背罪刑法定原则。在我国刑事立法实践中，有关经济犯罪、行政犯罪的规定出现了大量的空白罪状，这种“委任立法”往往涉及某个具体犯罪构成要件的填补问题，如“违反国家规定”、“违反××管理规定”、“违反××法规”等。而这些在效力上低于法律的行政法规、部门规章往往成为法官填补空白罪状的依据，这种做法违背了罪刑法定原则所追求的民主性和明确性要求。全国人大常委会如果能在一些基金非刑事法律中直接规定相关犯罪的罪状和法定刑，则可以克服这方面的缺陷，使某个基金犯罪的构成要件更加明确。我国《刑法》第101条也规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”这条规定含有承认除刑法典之外的其他法律直接对犯罪与刑罚进行规定的意思，这一点在刑法理论界应当说是一个不争的事实。因此，既然刑法典本身的规定都允许附属刑法规范的创制性立法，并将其视为有内在联系的一个方面，那么，我们也应当走出自我设置的束缚和认识误区，不再排斥附属刑法规范的创制性立法。在基金非刑事法律中直接设定犯罪构成和刑罚的条款会不会破坏刑事立法的统一性呢？答案是否定的。因为根据宪法的规定，国家立法权是由全国人大及其常委会来行使的，因而无论是刑法，还是其他法律，都是由全国人大或者其常委会按照宪法规定的职权来制定的，其他国家机关没有制定法律的权力。这种立法权的统一性，就在客观上保证了附属刑法规范的创制性立法与整个刑事立法的协调统一性。形象地说，设定犯罪构成和刑罚的条款如同一堆积木，只不过是由统一行使制定权的主体将其放在不