建筑施工企业合同管理风险防范及纠纷处理

建筑施工企业

合同管理风险防范及纠纷处理二OO九年十一月前言

工程合同管理是工程项目管理的核心，现代工程项目的复杂性高、项目的参与方多、建设周期长，致使工程项目的风险因素多、风险大，而实践中，这些风险通过合同都大部分转移给了承包商，给承包商的合同风险管理带来更多的困难和挑战。近年来，由于合同风险分配不合理、合同文件内容多、合同文件不规范等原因，合同纠纷案件逐年上升，其及时处理和解决显得越来越重要。因此，合同的风险管理已越来越多地受到国内施工企业的重视。成也合约，败也合约一、识别工程项目风险

二、防范、转移、化解工程合同风险

（一）合同签订之前建立合同风险预控体系

★投标及合同签订阶段—招投标文件评审和合同评审

（二）合同履约过程中的合同风险管理体系

（三）工程结束后合同风险管理的总结和合同风险预控指标体系的修正和纠偏

本次讲座的主要内容

（一）工程项目具有多风险的特征

1、在该项目的不同阶段，项目参与各方所面临的风险不同，具有较强的阶段性；

2、在该项目实施过程中，不可控制风险可能会逐渐变得可以控制，并且随时可能会出现新的风险；

3、项目的建设时间越长，项目所面临的风险因素越多，可能带来的风险越大；一、识别工程项目风险4、对于承包商而言，风险控制的成本随工程项目的进展而增大，与此相反的是，控制风险所带来的效益随工程项目的进展而减小，如下图所示。所以，工程承包企业必须重视工程项目前期（如投标和合同谈判阶段）的项目风险管理工作，做好项目风险预控管理；5、整个合同过程中，业主与承包商心理优势的对比将产生较大的变化，一般业主在招投标阶段具有绝对的心理优势，而随着项目的进展而逐渐失去这些心理优势，直到工程竣工之后又逐渐恢复；承包商心理优势的变化与此相反，如下图(示意图)所示。在项目执行过程中，承包商成功地进行合同风险管理，应注重充分利用这种优势对比的变化，采取灵活的阶段性风险补偿策略，将风险补偿问题在工程执行过程中得到解决。

1、投标报价阶段风险

（1）投标报价信息失误风险

（2）报价策略失误的风险

①合同类型选择的风险

②低价夺标高价索赔的风险

（3）报价漏项或多项的风险（二）工程承包合同寿命周期内的主要风险2、合同签订和履行过程中的风险

（1）工程款支付的风险

（2）业主方管理能力的风险

（3）合同条款方面的风险

①合同条款不完备

②合同条款所规定的权利义务不平等

③合同定义不准确

（4）其他承包合同所带来的风险

（5）分包合同的所带来的风险

（6）工程变更风险

（7）承包商不注意合同履约管理所带来的风险

3、竣工验收与交付阶段或合同终止后的风险二、防范、转移和化解工程合同风险“两评审一交底，两策划一手册”建立合同风险控制体系（一）合同签订之前建立合同风险预控体系

由于在合同签订后，整个合同文件中包含了近90%招投标文件中的内容，合同条件在招投标和合同谈判过程中已经确定，所以，合同的大部分风险在签订之前就已经确定，要成功地进行合同的风险管理，应注重合同签订之前合同风险预控指标体系的建立和执行，即对招投标文件和拟投标项目进行评审和论证。主要有以下几个方面：

（1）根据项目的不同类型、承发包方式等，建立公司的合同风险预控指标体系。

（2）合同投标阶段确定投标报价策略和合同谈判策略。

（3）合同谈判阶段争取风险转移或风险补偿的具体合同条件。

（4）根据合同投标阶段和合同谈判阶段的结果，编制合同履约过程中的项目合同风险预控计划体系。

★投标及合同签订阶段

——招投标文件评审和合同评审

（1）仔细审查业主的财务状况

（2）深入调查工程所在国（地）的政治和经济环境

（3）在投标时尽可能留有选择的余地

（4）详细进行现场调查

（5）合同风险的总评价

承包商在合同谈判和签订阶段时必须对项目的合同风险有一个总体的评价。对工程合同来说如果存在以下问题，则风险很大。

①工程规模较大，工期较长，而业主采用固定总价合同形式。

②业主要求采用固定总价合同，但工程招标文件中的图纸不详细、不完备，工程量不准确，范围不清楚等。

③业主将做标期压缩得很短，承包商没有时间详细分析招标文件，而且招标文件为外文，采用承包商不熟悉的合同条件。

④工程环境不确定性大。如物价和汇率大幅度波动，水文地质条件不清楚，而业主要求采用固定价格合同。

大量的工程实践证明，如果存在与上述情况类似的问题，特别当一个工程中同时出现上述问题，则这个工程可能彻底失败，甚至有可能将承包商企业拖垮。（6）加强对建设工程合同的审查和会签

①仔细审查合同文件的完备性

②仔细审查合同文件的优先顺序

③仔细审查合同文件所确定的工程范围

④仔细审查合同价款和支付

A、仔细审查合同价款问题：合同价款的构成和计价货币；

合同价款的调整办法。

B、仔细审查合同支付方式：主要审查合同价款的分段支付是否合理；

⑤仔细审查合同条款中关于保函的规定

⑥仔细审查合同条款中关于误期损害赔偿费的规定

⑦仔细审查合同条款中关于承包商违约罚款金额和责任限额的规定

⑧仔细审查合同条款中税费条款和保险的规定

⑨仔细审查合同条款中关于业主责任的规定

⑩仔细审查合同条款中争议解决条款的规定

（7）合同审查后的建议或对策（二）合同履约过程中的合同风险管理体系

★我局项目管理原则：

标价分离，包死基数

风险抵押，过程控制

监督到位，超额分成

风险共担，兑现及时

★项目管理举措

合同履约过程是合同风险管理的具体措施的实施过程，主要应注重两个方面、四个环节：

（1）两个方面：已分析风险和临时出现风险的应对措施。

（2）四个环节：

①合同文件的风险及风险条款审查、阅读和交底。使合同风险管理的控制措施落实到人；

②合同进度付款和竣工结算的及时申请和办理；

③合同变更和索赔的及时办理；

④合同风险发生时的处理，索赔的及时办理。

1、制定合同执行战略

——合同交底与履行策划

2、强化项目合约经理职能，强化项目基础管理工作

3、全面贯彻企业总法律顾问制度，试点项目法律顾问，深化法务工作对项目的过程服务职能。

——三个到位、两个提高、一个健全

总法律顾问岗位、机构、职责到位；

依法办事水平和竞争力得到进一步提高；

依法决策、依法经营管理、依法维护企业合法权益的规章制度健全。

（1）做好结算策划书

（2）强化中间结算，贯彻“二十字方针”

“先算后干”：标价分离，确定责任成本，制定项目策划书；

“边干边算”：中间计量，收入确认；

“边干边结”：中间结算，签证、索赔同步；

“干完结完”：竣工结算完成后28天或合同约定的时间内报出；

“结完审完”：28天或合同约定的时间内审完。

4、重视工程结算

——工程靠干，效益靠算（结算策划）

（3）在约定期限内提交竣工结算文件：

合同法“286”司法解释规定了建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，因此结算完成时间不能超过工程竣工或合同约定的竣工日期起6个月，以保证发包人不依约履行义务，拖欠工程款时，承包人可行使优先受偿权。

依据有关法律法规，建议企业规定：在工程竣工验收报告经认可后28天内或合同约定的期限内，将竣工结算报告和完整的结算资料递交业主，并办理签收手续。为保证结算质量，项目经理部必须在递交业主或上包的7天前将结算初审报告上报公司的结算管理部门，公司结算管理部门应在收到初审结算报告后3天内完成复审。这样可以保证在日后可能出现的诉讼中处于有利地位。

（4）在结算核实过程中，要引入经营公关理念，运用好“一二三四”原则：

“一主动”：主动做好业主的工作，争取业主的配合；

“二勤”：勤发问，勤发函；

“三不怕”：不怕业主刁难，不怕辛苦，不怕麻烦；

“四讲”：讲策略，讲方法，讲技巧，讲语言艺术；

5、慎视合同期限

菲迪克合同条件有48个期限规定，14天的有9处，28天的有21处，84天的有7处。香港文本有36条，涉及期限规定的45处。我国的示范文本有41条，涉及期限规定的有64处。

提高履约的可操作性应注意的五大问题：

（1）严密规定施工期限，避免开工日期设而不定；

（2）确切表述每一期限的开始和结束时间，对期限规定要经常使用“之前”、“之后”、“之内”来表述，减少因期限的“前”无开始，“后”无截止的不规范表述而造成的合同履行期限的不可操作性和不确定性。

（3）事后明确履约期限的文件要作为合同组成部分。

（4）对市场条件下出现的新情况，要增加相应的期限规定。

（5）不断完善签署的承包合同，使之更切合实际施工现场的情况。6、建立占完整、详熔细、准确得的项目资汗料档案★合同及暑附件（1）命招标文孝件椅（2筐）投标率书（包践括其附炼属文件愈）裂（3晋）中标骨通知书雨（4）麦合同（老协议书心、专用著条款、毒通用条鞠款）忌（太5）合青同补充猎条款和眉协议扛（作6）质双量保修陵协议书塔（7）劲业主许掩可的施包工组织遣设计★施工冬过程记约录（1）发最函登记薄毒（包括发示函原件）候（善2）收函形登记薄（诞包括收函宿原件）虫（3梳）图纸、捞图纸会审卧、图纸变免更及技术裕交底的供牢应记录泊（4暗）建设单脾位设计变偶更通知单爪及变更工眼程价款报牲告（14剩天内）辱（5赶）签证单蛋及签证工城程价款报请告（14隶天内）高（6恐）会议纪脂要（与会缎人员签字群盖章）遇（7肺）工程师碍（监理）熄指令、通腰知及对该棉指令和通塑知的复函显（48小盛时）妇（8）疑发生违约醋事件的原宗始资料月（9能）索赔意扰向通知（储28天内通）晃（10）睬索赔报告叔及依据资擦料（56屡天内）种（1蒸1）停、鱼送水、电窃，道路开躁通、封闭幼的日期记匪录功（12）做干扰时间绍影响的日哑期及恢复柳施工的日孤期记录竖（1擦3）气象升记录艇（14盐）质量事与故记录牢（1蜂5）甲供座材料进场竹记录（16古）实际酬工程预损付款、勾进度款旅拨付的弦数额及期日期梦（1董7）催夕付工程盏款通知露（彼18）搬经业主肃审查的虏形象进勿度月报祝表、年夜报表(防合同要黑求期限锤内)角（1桨9）经快审查的初劳务及桐分包进狐度月报寻表、年乎报表勒（2怖0）报惑送公司摄的已完狗成工程奥量报告载（月、谅年）煤（2钢1）开宏工报告次（所22）席中间验弟收报告扰（通知娱）兔（23夕）竣工挥验收报辅告（2抬8天内填）板（24闯）停工晶（复工材）通知判（报告逮）允（25瓦）工期桂延误报蚊告仗（26晒）竣工敬验收证吃明穗（27内）工程编交接证捷明刚（28队）工程汉预算书习（陕29）邮竣工结蹈算报告刷（28透天内）誉（捏30）谱竣工结适算书（琴按合同湾约定分占期、分唉段结算计书）任（3洲1）审税定的工缺程结算赖书（含誉总分包基结算）们（朝32）搬国家、夹省、市声有关影疼响工程恼造价、取工期的诊文件、剖规定等7、过筛程中纠罩纷的处渡理——以麻和为贵栋，全面哭履约★承包厌商违约□工期：未按时进逆场、开工并；节点工捡期与合同绢约定不符袜；延迟竣田工。照□质量：工程柳质量未铸达到合滑同约定县标准、慰法律或倡行业规戴定的标捉准。之□先履行屑义务：未在合报同约定的吧时间内提班交工程形幼象进度报睛量；未在羡时限范围惰内提交竣福工报告、傍结算报告对；针对发塘包人的不棋适当指令妻、函件以史及履行合隶同不适当锈未能及时乌提出异议记等。闻□对切分供方的允支付价款淘义务不及纱时。☆应对崖工期违拨约应收秒集资料□合同约携定的应什由发包盟人承担屡“三通卸一平”备等各项虚义务的暑完成时绑间；□包人交付秧施工图纸续的时间；□施工许丙可证的省取得时丸间；□发包人下投达开工指晃令时间；□发包人变宽更、补充绘合同足以息引起工期始变更的各绵类签证、毁协议等；□承包人地工程进孔度申报嫁时间与骆发包人苏审查与巩支付时央间，批题复的工多作量与锈支付数白额；□按照合共同约定洲或法律侵规定能犁够引起酬工期顺洗延的雨琴、雪、吼风等自彼然力与猾政府的杯强制性徐行为以水及停水也、停电滋等事件角发生的栗书面证秆据（政然府部门质或发包币人、监撕理方等松权威方炮出具）桨；□合同中矛对方各乎项“先移履行义负务”的窜约定时孔间以及悔实际履皮行时间算（以发应包人、顽监理方灶或其它击权利对倦应的权菠威方的烦签收时禽间为准敢）；□申请验收包（中间验绢收与竣工俭验收）时绳间和验收切时间；□其它相关乐资料。☆应对质送量违约应深收集的资觉料□有效的昌隐蔽验颤收单及裙相关证血据；□发包方括指定或画提供材抽料，且执在质量长方面有绘过错的羡证据；□发包人指刮定分包，勒且在质量叹方面有过哈错的证据较；□发包人遮下达不最合理赶材工指令酸，且经涌承包人宁劝阻无低效的证前据；□工程未碎经验收听或验收夜不合格周，发包者人擅自决提前使另用的证臂据；□发包人组沟织验收时栋间超出合色同约定或纠国家规定秋而引发质蜂量问题的晌证据；□发包人洒其它足叫以引起桌质量问货题的不外合理指律令或行解为方面债的证据渐；□设计方面浴的证据。☆应对先箱履行义务吩违约公司及刃项目经坡理部各驻岗位人见员按照置合同约在定或法找律规定恒的时间读和时限来，全面着履行了芦承包人酿义务的猾证据。☆应对保分供方惠价款支牵付的违钳约□合同明确忌约定“根耗据发包人蝇的付款时这间和数额取按比例支员付”，不罢约定延期是付款的违圈约责任；□合同履芽行过程异中，与扭分供方室加强沟披通，及番时协商奖变通付接款时间重和付款嫁数额；□发生违约染后，积极静应对。★发包照人违约□未按东时计付第承包人挖工程款估项；□其它相秀应的合同码义务履行泰不完全或裳不适当。发包人违茎约的处理扣：□收集拼相关的难书面证鞭据资料呢，及时意催告，滥必要时字采取停症工或索众赔等应睁对措施牌。蓝□宝对足以锋影响承伯包人义受务履行姻的部分尘，及时漆要求发却包人对惠原有约锐定予以点书面变耳更或补咽充，必射要时解农除合同桑或采取磨法律手喜段解决叫。★分供方巩违约□进奋度缓慢庆、超合皇同工期缸完工、们质量不镰合格；嘴□萌提供王材料、暖设备不轰及时，远质量、您数量不杂符合约挽定；哭□蓝分供方筹未履行煎其他法摔律义务悉。分供方螺违约的染应对：□合丝式同中加展大分供尽方相应景的违约肿责任；扒□苦事件控发生后黑，及时糕致函分粉供方纠政正其违醋约行为定，直至悟解除合樱同或采荐取法律诉手段，立并要求凉其承担反相应损新失。（三）工举程结束后溉合同风险罚管理的总拜结和合同怖风险预控琴指标体系颗的修正和伍纠偏（1）悼对项目殿合同风箭险管理混结果进悉行总结洒，编制征项目合汇同风险组预控计逃划体系膝执行情光况总结三表。骆（尚2）根血据项目恰合同风处险预控吐计划体秤系执行将情况总巾结表对勺公司同芒类项目污的合同插风险预佩控指标随体系进膝行修正品和纠偏伸，作为街今后该匹类项目支的合同绢风险预况控计划腊体系编矛制和执集行的基骑础。速（票3）根械据项目眠的不同股类型、崭专业特章殊性等购，建立睡公司合战同风险勤管理案活例信息擦库，作笔为公司肺今后项粘目合同落风险管欺理的重嘴要信息肯资源。1、高度弃重视工程娱款清欠——理债株就是理财遵，催收就纤是创收，沸要袜把清欠工杀作摆到与洒生产经营旨同等重要闲的位置推行重大替项目法律事事务跟踪范制度，严嚷把“八关”：陈“经谋营源头闲关”；版“付款境手续关允”；坡“治收入确百认关”览；公“印真信管理庭关”；姓“履约终证据关卷”；军“寒队伍选灿用关”液；候“材势料采购耽关”；熔“工程树结算关混”。2、诉讼番（仲裁）★起诉可烛行性分析茫与决策（1）必稼要性考虑坊因素□发包删人的态六度；□确保缎工程价枪款优先溉受偿权俯的需要冬；□根据项乞目具体情叫况诉讼与允非讼协商龄手段的比伐较；□政府烤工程项汽目等情延形诉讼举对市场某的影响暗等因素兰。（2）颗胜诉和含执行可掉能性考枕虑□证据亡资料完每备性；□发包投人等责段任主体牌可供保岭全的资遥产状况搞。（3）成询本与效益劳的对比考违虑□律师口费；□诉讼费牙；冷□保全费凡；临□鉴定费跪；★可实现券债权的果预测腾□执行朋费；□其它费础用支出★应诉案延件的处理（1）腾防范□劳务芒、分包保、材料办采购、例料具租择赁，需阿要签订语合同的皱，严格依按照本酿手册有件关规定码办理；厦□合同祸价款支项付条款芳应慎重艳约定，裳应能确晨保按约司履行价简款支付稀义务；麦□劳务末工人工句资支付它监控严村格按照惹局有关闷办法执袭行；局□检作好材混料款等贿应付债孕务的管恢理工作电，项目粪经理部云财务人肥员按月凯编报应杀付账款析报表，侍报公司值财务、锈资金部贷门的同爽时，报诸公司法娇务部门萄。是□可产能发生毙诉讼的庸项目，酿项目经经理、材躺料、